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如何认定挪用公款“归个人使用”?︱ 北大刑辩讲堂

2016-11-03 汪晋楠 中国法律评论 中国法律评论

时间:2016年10月31日(周一)

讨论案件:挪用公款罪

课程主持:车浩

授课律师:孙明经

授课教师:江溯

综述:汪晋楠



案情简介


1992年6月至1996年3月间,被告人余某在担任中国某信托投资公司广州证券营业部(以下简称“中投广证”)法定代表人期间,利用职务上的便利,先后多次擅自决定将共计人民币3430万元的公款挪用给张某个人使用和其个人实际控制的合肥某某房地产开发有限公司使用。


一、1992年6月,被告人余某在担任中投广证法定代表人期间,擅自决定挪用中投广证的资金人民币30万元给张某用于杭州某某电子有限公司注册验资。验资结束后,张某于同年7月17日将该30万元归还中投广证,并支付利息人民币1000元。


二、1994年10月,被告人余某在担任中投广证法定代表人期间,擅自决定挪用中投广证的资金人民币700万元,给其控制的“某某公司”用于营利活动。被告人余某个人于1995年2月20日开始归还中投广证客户保证金账户内欠款,至1996年8月5日全部归还完毕。


三、1995年7月至1996年3月间,被告人余某在担任中投广证法定代表人期间,利用职务上的便利,分别于1995年7月、1996年3月二次擅自决定挪用中投广证的资金人民币1000万元、1700万元给其控制的“某某公司”用于营利活动。1997年1月至2月,“某某公司”分二次将该2700万元全部归还完毕。


被告人余某涉嫌挪用公款罪一案的线索系法院在办理其他案件中发现,余某于2015年5月23日在河南省郑州市被抓获归案。





2016年10月31日晚上六点半,由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第二期第七次课,在北京大学二教316教室顺利开展。

 
本次课程讨论的是一个贪污贿赂罪的案例,涉及的罪名是挪用公款罪。课程由北京大学法学院车浩副教授主持,北京天驰君泰律师事务所孙明经律师和北京大学法学院江溯副教授作为主讲人共同讲授。
 
本次课程分为三个环节:


第一阶段,学员代表发言,并进行模拟法庭辩论;
第二阶段,由北京天驰君泰律师事务所孙明经律师结合办案经历讲授辩护经验;
第三阶段,由北京大学法学院江溯副教授进行总结分析。



首先上场的是李瑞雪同学和刘旭律师,他们代表控方第一组发表公诉意见,指控被告人余某构成挪用公款罪。他们先梳理了本案的基本案情,包括“某某公司”的内部关系和余某四次挪用公款事实,然后从客观构成要件、主观构成要件和挪用公款罪侵犯的法益三个方面阐述了挪用公款罪的成立:


一、客观构成要件:


1、主体要件:被告人系国有企业中从事公务的人员,属国家工作人员。


2、被告人利用职务便利,挪用公款归个人使用,进行营利活动。强调了挪用客户保证金就是指接受客户委托的证券公司擅自将客户的结算资金用于非客户证券买卖的其他用途,客户保证金属于公款;挪用公款供张某和“某某公司”使用不属于资金拆借行为,对于那些表面上是以单位名义,实则为了个人私利,超越职权范围、违反法律规定或者经过合法审批途径的挪用行为,也应当认定为个人的“擅自”行为,不能阻却犯罪的成立。客户保证金属于客户所有的财产,只能用于客户证券交易和结算,证券公司只享有占有权,不享有使用权。


本案中被告人将客户保证金转给“某某公司”的行为实际上已经超越了自己的职责范围,且通过单位账户划拨款项也属大额资金转移的必经途径,不能改变以个人名义对外借款的事实。


3、余某先后四次挪用共计3430万元,构成情节严重。


二、主观构成要件:余某身为证券从业人员,主观上明知处于中投广证占有、管理和实际控制下的客户保证金在性质上属于公款,不得挪作他用,擅自挪用将侵害中投广证对该公款的占有权;被告人亦明知自己身为国家工作人员,不得实施挪用公款行为,否则将会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁。但其出于个人私利仍然实施了挪用公款的行为,希望或者至少是放任危害后果的发生,完全符合挪用公款罪的主观构成要件。


三、被告人利用职务便利,挪用公款高达3430万元归个人使用,进行营利活动,甚至其中挪用给“某某公司”的人民币逾期一年方归还完毕,使公款处于巨大的风险之中,严重侵犯了中投广证对客户保证金的占有权和管理权。与此同时,被告人罔顾自己国家工作人员的身份,滥用职权挪用公款,严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。


最后进行了总结,认定被告人余某在客观上实施了挪用公款行为,主观上具有挪用公款的故意,严重侵害了国家对公款的占有权及国家工作人员职务行为的廉洁性,符合《全国人民代表大会常务委员会<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>》第三条第一款规定的挪用公款罪的犯罪构成要件,应当以挪用公款罪对余某定罪处罚。


接下来代表控方第二组发表公诉意见的是潘卓希同学和陈君律师,他们认为被告人余某构成挪用公款罪。他们先对本案所适用的法律进行了说明,根据从旧兼从轻的原则,本案应当适用1988年1月施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》),从法律性质来看,该《补充规定》属于单行刑法,本案应适用其第三条规定。


此外,对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。因此本案可以适用的法律解释包括1989年最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称《对补充规定的解答》)的通知和1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。


其次,从构成要件进行分析:


一、主体要件:本案涉及的投资公司的营业执照明确显示该企业的经济性质为国有企业,余某作为该企业的负责人,属于法律规定的国家工作人员。


二、客观行为:

1、利用职务便利:余某作为证券部总经理,虽然不直接经手钱款,但可以通过指使、命令下属财会人员以调拨、挪用的方式形式对本单位公款监督、管理、主管的权力。


2、挪用公款:客户保证金属于“公款”,根据1979年刑法第八十一条,由国有单位占有、管理并直接支配的资金例如本案中由国有证券公司管理的客户保证金也应当属于公共财产。


3、挪用公款归个人使用:虽然证据显示电汇凭证上都盖有中投广证的财物专用章,但仍应认定符合“以个人名义”将挪用的公款给企业事业单位使用的情形,因为本案中余某的行为是为了一己之私而擅自作出的决定而非单位集体决策的决定。从本案的证据中也可以看出他们的借款对象明确为余某个人,与中投广证不存在任何法律上的合同关系。


4、本案数额较大,且进行了营利活动。


三、侵犯客体:挪用公款罪保护的法益在于公款的部分所有权,包括占有、使用和收益的权利,以及国家工作人员职务行为的廉洁性。本案中余某侵犯了国有企业依据《期货交易管理条例》、《证券法》等相关法律规定对客户保证金享有的使用权。


四、主观方面:余某作为中投广证的法定代表人擅自决定挪用中投广证的客户保证金,具有主观上的故意。


 
随后发言的是阳雄剑同学和解瑞松律师,作为辩方第一组为被告人进行辩护。他们的辩护思路主要分为三个方面:从犯罪客观方面论证余某的行为不符合挪用公款罪的构成要件从而为其出罪;从法律的溯及力出发来论证余某所实施的行为在当时的时空背景下不具有社会危害性;即使余某的行为构成犯罪从量刑方面论证余某有法定从宽情节可以从轻处罚。


一、客观方面:首先,本案涉及的几笔资金支出是在被告人余某和其他主要负责人人员的共同同意之下,由会计和出纳人员将相关款项打入某某房地产公司账户,并非由被告人个人所完全决定的,所以,向“某某公司”提供款项的行为属于单位行为非个人行为。中证广投的基本架构是明确的,出款流程是确定且严格的。不管是事前签字确认还是时候签字确认,这几个人的意思合意体现的是中证广投营业部的意思,是单位集体意志的体现而非被告人个人意志的体现。其次,中证广投借给张某30万元部分属于集体合意,并且收取了利息,为单位增加了新的收益,不宜认定为犯罪行为。最后,关于另外三笔的具体认定仍然属于单位行为,单位做出的行为,不应当由法定代表人个人承担责任。


二、溯及力:本案的发生在90年代的中期,鉴于当时的具体刑事司法环境,本案中应当适用当时对于挪用公款罪的有关规定来认定被告人余某的行为是否构成犯罪,而不应当以之后的各项司法解释来确定被告人行为的性质,否则以时代发展后的法律来制裁之前的行为人的行为,明显不符合法律的正义。中正广投的行为没有造成社会危害性。


三、即使认定被告人构成挪用公款罪,则还需要注意被告人所具有的如下从轻减轻的处罚情节:本案中余某构成自首;并且已经全部偿还挪用的公款,并且未造成任何损失,应当从轻、从宽处罚。


之后上场的是辩方第二组的刘玉同学和袁新建律师(因事未能到场),对本案发表无罪辩护。


一、余某挪用的客户保证金不应当认定为“公款”,其行为不属于“挪用公款”。本质上说,客户保证金具有交易结算和保证的双重性质。我国现行《证券法》明确规定“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户实有的资金支付,不得为客户融资交易。


因此在我国,客户保证金的性质,仅仅是交易结算资金,作为交易结算金,从物权的角度出发,客户保证金的所有权并不发生转移,仅仅是占有权发生了转移,权利人仍然为客户。而公款指的是包括国家、集体所有的货币资金,也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币,所以本案中的客户保证金不应当认定为公款。


二、被告人的行为已过追诉时效,公诉方所提供的发案经过缺乏真实性,不应当追求被告人刑事责任。挪用公款罪名的法定最高刑为五年以上有期徒刑,应当适用追诉时效十五年的规定。依据被告人余某行为之时的时间,即使是采用最后一次还款的97年2月,其十五年追诉时效也已经在2012年2月届满。


三、量刑辩护

1、构成自首:被害人在写自首书写到一半之时被警方带走,属于准备投案之时被公安机关捕获,应当认定为主动投案。其次在每次的讯问环节中,如实供述,符合这一要件。


2、缺乏违法认识可能性:在1988年出台《补充规定》之前,1979年刑法对挪用公款并未作出规定,只是对于挪用公款不归还的行为以贪污罪处理。因此被告人不可能认识到挪用公款即使归还了也仍然是犯罪行为,其误认为只要归还了就没有触犯刑法。


3、被告人汇入张某账户的30万元不应当认定为挪用公款罪的数额中。


4、涉案钱款已经全部归还且危害结果较小。



最后上台陈述的是辩方第三组的王诗琴同学和宋娜律师,对本案被告人进行辩护。


首先他们强调了本案的法律适用,无论是余某在1992年借款30万给张某,还是1995年借给“某某公司”3400万,其时间均在1997年的刑法之前,按照刑法“从旧兼从轻”的原则,是不适用于97刑法及其以后的修正案的,以及相关法律的。


其次,他们将本案的公款分为两个部分:


一、对于余某借给张某30万,不构成挪用公款罪。余某在1992年6月将30万借给张某用于合法的公司注册验资行为,而张某在7月17号就归还完毕,支付利息1000元,并且这1000元均入了中投广证的账户,余某个人并没有私吞。而且注册仅仅是为营利活动创设条件,余某借钱是出于朋友之友谊,并无个人谋利行为,而且在三个月内归还,不构成挪用公款罪。


二、对于余某借给“某某公司”的3400万,也不构成挪用公款罪。

1、3400万的客户保证金,不属于公款的范围。从本质上说,客户保证金具有交易结算和保证的双重性质。作为交易结算资金,从物权的角度来说,客户保证金的所有权不发生转移,权利人仍为客户,而且保证金的用益物权中的收益、使用、处分权也不发生转移,仅仅是占有权发生了转移。而一旦客户需要使用该资金,无需征得证券公司的同意,可以自主使用。所以这3400万保证金不是公款的范畴。


2、余某的挪用行为是两个公司之间的行为,而非以私人名义。借给该公司的3400万,是余某安排财务人员从公司的账户转出,并不是从他的个人账户转出,并且经过了规定的程序。


三、溯及力:本案发生在上个世纪90年代,证券业迅速发展而法律的发展却并没有跟上市场经济发展的步伐,当时法律的发展已经不能够涵盖经济领域出现的新现象,这就使得有些行为在法律上有了解释的余地,不能够用现在的法律用规范当时的行为,这也是刑法“从旧兼从轻”理念的体现。


四、从轻处罚情节:余某挪用公司的钱财以后,虽然超过了3个月的期限,但是都如数归还,而且被告人如实供述案情没有丝毫隐瞒。



在五组同学激情洋溢而又不失严谨的陈词后,在助教李金龙的主持下,控辩双方围绕挪用公款归个人使用中的公款性质认定、30万和3400万资金的区分(是否以营利为目的、以个人名义还是单位名义、是否为了个人私利)等争议焦点展开了激烈的辩论。双方条理清晰、立论扎实,展现了较高的理论素养和实务水平。


在辩论环节的最后,孙律师对在场的律师同学提出一个问题:700万元、1000万元和1700万元是挪给了余某个人使用还是“某某公司”使用?辩方认为是归“某某公司”使用并展开了论证;控方认为虽然是提供给“某某公司”的,但最终是归利于该公司的实际控制人余某,所以符合挪用公款罪“以营利为目的”的构成要件,并不需要被告人实际获利。


课程第二阶段,孙明经律师简要介绍了本案的由来和办案经历,在了解基本情况并进行详细的阅卷后,对被告人进行辩护。


首先,由于本案涉及保密问题,所以律师应当谨慎行事。查找法律规定并分析,对当前的刑事辩护意义重大,仅在事实上争辩没有意义。客户保证金在1979刑法和1997刑法都没有明确规定,依据的1988年《补充规定》讨论价值不大,在辩护中抓住这一点不放,没有实际意义。同学们在发言中提到的区分以单位名义还是个人名义是非常重要的,而单位集体决策问题缺乏证据支持,不过可以作为一个辩点考虑。


其次,“营利”这一概念的把握,需要刑辩律师必须具有文字功底。营利并不等于赢利。并不代表实际获利,只是为了谋取利益。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点第六项“挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定”中指出“申报注册资本是为进行生产经营活动做准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。


因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。”实际上严格地说,孙律师认为这四笔从实体上都不构成。本案的立案决定书由于涉密无法提供,2001年就已经立案,不存在时效问题。


实体问题中有一个争议较大,即辩论中孙律师提出的问题,款项挪用之后是用于余某个人使用还是实际控制的“某某公司”使用。法律适用中必须要以事实为前提,刑辩律师确定辩护策略很重要,,好的辩护人不能把事实全部否定,公诉案件往往经过公诉方的精细推敲,所以抓住瑕疵而推翻全案较难。

接下来孙律师发表了自己的辩护思路:


一、起诉书指控余某挪用700万、1000万、1700万元的事实不构成挪用公款罪。


首先,必须承认余某擅自以中投广证的名义供“某某公司”使用的事实客观存在,庭审中的证据确实充分。其次,上述三笔款项均为借款,由中投广证的相关工作人员办理转账,并非以个人名义。

第一,“某某公司”是由正当程序成立的法人,并非一人公司,不存在个人财产和公司财产的混同。进行三个项目的开发是法人行为而非个人行为,进入了公司的法人账户而非个人账户,余某并未用作个人用途。


第二,还款行为是公司的行为,产生的法律效果是“某某公司”还款,并未产生任何对公司的不良影响,除非还款资金被证明来源违法。


第三,无论是司法解释还是法律都未做进一步解释,尽管余某实际控制“某某公司”,但不能将“某某公司”与余某的法律地位等同,对被告人做出不利推定。认定为供个人使用,有违法律规定。


综上,被告人擅自决定给“某某公司”借款是基于其实际控制人的身份,不能认为是借款给被告人个人使用,逻辑上也倒推不出借给被告人的结论,因此公诉方的指控缺乏事实和法律上的依据。


二、起诉书指控的第二、第三部分事实,在法律上应适用2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款供个人使用有关问题的解释》第2条:“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用”。


本案中余某将款项转给“某某公司”是以中投广证的名义而不是以个人名义,因此本案不符合挪用公款罪的犯罪构成。如果行为发生时没有司法解释,根据从旧兼从轻原则,对于新的司法解释之前的行为应当适用上述2001年的解释,据此对本案做出判断完全合法有据,不构成挪用公款罪。


孙律师在实际工作中发现,2002年全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》在后且效力更高,但是本案不适用。


尽管该解释第三项将个人决定以单位名义转给其他单位,谋取个人私利的行为纳入挪用公款罪,且本案恰恰属于该情形,是余某个人决定然后由财务人员执行,但是本案并不适用2002年全国人大常委会的解释,而适用2001年最高法的解释。


因为根据最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复,溯及力适用修订刑法第12条的规定,两者均为立法解释,且这一解释在后,该解释的效力适用于1997年的修订刑法,只能溯及到1997年。


而本案发生在1997年之后,所以不适用该解释.而上述2001年《关于如何认定挪用公款供个人使用有关问题的解释》并没有明确针对的是1997刑法还是《补充规定》,所以可以适用于本案。孙律师强调,刑辩律师必须在辩护的时候大量翻阅相关司法解释。本案发生时,立法解释尚未做出,而且是入罪解释,根据有利于被告人原则,不应适用该解释对本案进行定性。


三、最后,本案中余某挪用的30万元适用的标准应当是属于“数额较大”的5-200万,所以本案最多只能判处一年。


这类案件中客观事实确实存在,作无罪辩护是难以成立的,否则就完全站在公诉人的对立面。但是律师如果找到一些法律适用的有利规定,法官也不能无视。


最后,孙律师对同学们的表现进行了评价:控方一组没有区分是为了余某个人谋取私利还是为了公司谋取私利;辩方一组如果脱离犯罪构成而泛泛的讨论社会危害性,辩护力度就会大大降低;课堂中提到的公款有收益(1000元)能否不认定为构成挪用公款罪的问题很值得探讨;追溯时效的问题:如果后面三笔做无罪辩护,那么对第一笔30万元可以针对诉讼时效进行辩护。


课程第三阶段,江溯副教授首先对孙律师的辩护意见表示了赞赏,感谢了车老师和孙律师的辛勤付出。无论控方还是辩方,对犯罪构成和量刑探讨都很细致,很好结合了案件事实本身,结合了相应的司法解释。整体而言本案对控方更有利,辩方辩护难度较大,而且大多数同学没有实务经验,没有能够找到有力反击控方的辩点。


接下来江老师从四个方面阐述了自己的思路:


一、法律根据适用:本案中应当适用1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》


因为1997刑法第12条规定了从旧兼从轻的原则,而1979刑法中没有挪用公款的罪名,在1988年《补充规定》中才设立。1997刑法和1988年的规定并没有实际差别,对构成要件本身并没有很大修改,所以适用1988年的《补充规定》是没有异议的。对于司法解释的效力问题是从新兼从轻的,而不是从旧兼从轻的。本案涉及的主要是1989年《对补充规定的解答》和1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。


二、追诉时效


由于本案的涉密问题,所以相关文书没有提供,给同学们造成了误解。2001年立案通知是存在的,最初本案是以贪污罪立案,所以要看贪污罪与挪用公款罪立案是否针对的是同一事实;除此之外,撤销立案导致本案的被告人没有受到追诉的原因也需要考虑。如果不是被告人逃避侦查和审判的原因,那么也存在诉讼时效的问题,要考虑诉讼时效适用的条件。由于没有案卷材料加以佐证,不能进行判断。


三、构成要件


1、客观行为:本案的核心问题在于如何理解1988年《补充规定》中的“挪用公款归个人使用”,该规定本身没有对此做出明确界定,所以关键在于选择合理的司法解释加以理解。


孙律师已经仔细解释了适用2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款供个人使用有关问题的解释》的原因,但是1989年《对补充规定的解答》中对此已经做出规定,原则上也可以适用。如果行为发生以前有司法解释就适用旧的司法解释,若是新解释比旧法轻的话就适用新的司法解释。在2001年的司法解释也可以用的情况下需要考虑哪一个对被告人更有利。在江老师看来,这两个解释其实没有实质的区别,核心问题在于是不是为了私利而以个人名义挪用。


本案中对于私利的认定并不困难,本案中后面三笔为了私利的目的是比较明显的,而问题争议比较大的是到底以个人名义还是以单位名义。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出,“经单位集体决定将公款归个人使用的,不以挪用公款罪论处。”


但本案不能以负责人决定、形式上以合法的手续借出为标准,也不能以电汇凭证是两个单位为标准,因为必须要考虑中国单位的具体情况,在单位中只要负责人决定了下面的人就要执行,所以不能说是集体决策的结果,更不能说是负责人为了单位集体的利益。


因此,要继续考察形式和实质的关系,将形式解释和实质解释结合起来。本案在形式上的确有合法的流程和审核,也有电汇凭证证明是公司,但是实际上还是个人名义,因为余某作为单位负责人没有权限将钱用作他途。


2、第一笔挪用行为和后面三笔的类型区分问题


第一笔中挪用公款给他人用作验资的情形能不能构成营利活动在1997刑法之前没有司法解释进行规定,2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将款项挪用给其他的公司企业的应当认定为挪用公款,江老师认为此解释应当被遵循,给公司验资行为应当是给别人从事营利活动。后面三个行为也是如此,都应当认定为挪用公款供他人使用。


3、行为对象:客户保证金的定性


客户保证金是证券投资者用于买卖证券的资金,2004年之前保证金是存放在证券公司的,这也是本案发生的重要诱因,后来证券法修改,要求保证金存放在第三方银行,杜绝了此类案件的发生,因此本案的发生有一定制度上的原因。


在讨论过程中有同学认为保证金与个人存在银行的存款是一样的,江老师认为这种理解有偏差,客户将存款存到银行时,客户与银行是债权债务关系,采取金钱货币占有即所有原则。但客户保证金是相对特定化的货币,这一点也体现在对于客户保证金的管理上,证券公司有专门的账户和系统进行管理,所以所有权应当属于客户,证券公司只是享有占有权,与银行存款的性质并不相同。


但是,不能因此判定保证金不属于公款,根据1979年刑法第91条,“在国有机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,按公共财产论”。从本案事实来看,毫无疑问客户保证金纳入了证券公司管理之中,证券公司有专门账户系统对此进行管理。


在这个意义上,保证金所有权虽然属于私人所有,但仍是国有公司管理之下的财产。而法律上将这样的私有财产拟制为公共财产是要解决国有企业事业单位在使用、管理中可能会毁损私人财物的问题,是为了让公有企业更好赔偿私人财产,所以保证金作为公款是没有问题的。


四、量刑情节


1、首先,根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,“经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”本案确实存在这一情形,被告人供述称自己已经写好自首书然后被抓获,但是需要“经查实”,本案还不能确实是否能够查实。即使不能成立自首也应该成立坦白,从案卷来看被告人没有隐瞒重要事实如实供述了案情。


2、除此以外,同学也指出1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定将所有款项归还,是可以从轻处罚的,这一点也是对被告人有利的。


最后,江老师也同意孙律师所讲的对构成要件的判断不能替代于对社会危害性的判断,但是就量刑层面上看也要充分考虑到本案的特殊历史时期,发生在证券公司对于客户保证金制度不健全的严重混乱之时,本案很重要的诱因是制度上的问题,当把客户保证金放在证券公司交由其管理时,很大程度上会诱使其不正当使用,这一点法官应当加以考虑,不能否定行为发生时的社会历史环境。



在课程的最后,车浩副教授对本次课程进行了总结,并就相关理论问题阐述自己的观点。


尽管本案的案卷材料比较少,但是法律适用问题很复杂,而且涉及很多不同的司法解释和新旧刑法的交替,对于训练法律思维是很好的材料。本案的核心在于对挪用公款罪的理解,其本质是禁止挪用,不允许私自将公款出借,所以必须有出借人和借款人,所有的司法解释都在围绕这两方的法律关系认定不停的修正、补充。


一、本案的出借方


1989年《对补充规定的解答》指出,挪用公款之后,为私利以个人名义将公款给其他单位或个人使用,也视作挪用公款。2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款供个人使用有关问题的解释》要求出借人是以个人名义。


2002年人大立法扩张,第二款要求以个人名义,第三款扩张到以单位名义,为了个人利益出借。如果承认谁汇款就是以谁的名义,那么本案中是以单位名义,就会导致新法和旧法之争,因此就出借方而言,采用旧法对被告人更有利,应当采用1989年的解释。


但是本案的讨论中对于这一点并没有达成共识。现实中有借款合同就按照合同规定确定出借方,没有借款合同就看是从谁的手里出借来确定。本案中的问题是:


第一,是余某个人决定的。第二,没有书面的借款合同等材料写明是单位借出去的。所以控方主张实质上是以个人名义,不承认以单位账户就是以单位名义。辩方主张即使是个人决定,但仍然是以单位名义。这里控方没有注意到2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第二项:“在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于‘以个人名义’,不能只看形式,要从实质上把握。”实际上对以个人名义又进行了实质上的扩大化,这一点是对控方有利的。


二、本案的借款方


借的对象有两种情况:一是自然人:归本人使用或其他个人使用;二是单位。1988年的《补充规定》包括私营企业,那么本案的“某某公司”符合。


2001年最高法的《关于如何认定挪用公款供个人使用有关问题的解释》中第一款是以个人名义借给其他自然人或者不具有法人资格的私营企业,没有要求谋取个人利益,第二款是为谋取个人利益借给其他单位。


本案中“某某公司”有法人资格,而证明谋取个人利益困难,两款都可以不符合。因此就借款人方面而言,对被告人不利的是1988年的《补充规定》,相对有利的是2001年的司法解释。


综合上述两个方面,在一个构成要件中,认定出借人时,适用旧法对被告人是有利的;但是认定借款人时,适用新法对被告人是有利的。所以不能简单的讲从旧兼从轻,哪一个更有利于被告人。


最后,车老师提到了公款性质问题:客户转出、转入不需要经过证券公司同意和批准,所以在这个意义上,使用权在用户手中。证券公司在规范意义上不能使用,虽然事实上可以占有、使用。所以不能将保证金称为在国有企业使用下的财产,但可以说是在管理下的。要注意,在法条中的“管理”、“使用”的含义是不同的。



之后,根据孙律师、江溯副教授和车浩副教授的评分结果,江溯副教授向本次课程中表现优异的前三个小组的发言人签名赠书《德国刑法学》,以示激励。


在课程的最后,江溯副教授和车浩副教授为孙律师颁发了聘书,感谢孙律师的辛勤付出和精彩讲授。



课程介绍

《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》,是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。

 一方面,在授课内容上,课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学,将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化,由此让学生接触刑事辩护的现状,了解刑事辩护的专业性,激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。 

另一方面,在授课形式上,本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见,唤起学生在教学中的主体性意识,推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。

本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成,由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式,授课律师提前一周发放真实案件材料,学生提前阅卷,在课下进行小组讨论,撰写控辩意见。 

在课堂上,首先由在校生和青年律师发言报告,再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解,最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。

总之,围绕着同一起案件,针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见,律师、学者以及法官检察官等,从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。



本周授课教师简介

孙明经

北京天驰君泰律师事务所高级合伙人。获评北京市优秀刑辩律师、法援十大辩护律师,选任北京市司法局首届人民监督员。第九届北京律协刑诉委副秘书长,第十届北京律协青工委副秘书长,海淀律协培训委副主任。孙明经律师代理过的具有代表性的案件主要有:湖南省公安厅副厅长杨某某贪污、受贿、挪用公款案,东营市副市长陈某某贪污、受贿、挪用公款案,云南省某市招商局局长孙某某贪污、受贿、挪用公款案等。



江溯

北京大学法学院刑法学专业副教授,博士生导师。任中德刑法学者联合会中方秘书、《中外法学》编辑,曾获杨春洗法学教育与研究基金刑法专业教师科研奖。


主要著作为《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》和《美国刑法》,在《刑事法评论》、《当代法学》、《中外法学》、《北大法律评论》等刊物发表论文数十篇,翻译了大量德、日、美刑法学著作和论文。主要研究领域为刑法学、犯罪学。


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