林来梵：合宪性审查，别埋没在合法性审查中 | 中法评

林来梵

清华大学法学院教授

党的十九大提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法的权威”的重要论断。这应该是十九大报告当中有关全面依法治国重大论述中的一个点睛之笔，具有非常深刻的意义。

什么是“合宪性审查”呢？

可以简单界定一下。“合宪性审查”指的就是特定的法定机关依据一定的法定程序对公共权力的行为——主要是对法律法规——是否符合宪法进行一种权威判断并作出相应处理的制度或活动。它是宪法实施监督制度的发展形态，是宪法秩序的卫兵。

迄今为止，学术界也有人将这个制度称为“违宪审查”，这是从日本引进的一种独特的说法。其实国际上不同国家有许多不同的称谓，大家都能接受的叫法是“宪法审查”，但日本则采用“违宪审查”这个概念。这个概念引进到中国之后，有点吓人，“违宪”和“审查”两个词都很吓人。

毕竟我国现行宪法第5条中规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”而违宪行为又被看成是比一般的违法行为更严重的事态，为此就更加吓人了。

其实，现代宪法本身一般都不规定什么罚则，因为违宪行为往往是抽象的，表现为某部立法违了宪，而立法主体往往又是由众多自然人构成的一个机关，很难追究个人责任，尤其是国家立法机关本身就具有政治上的独立性，其立法往往被拟制为人民意志的直接表达，更是很难追究它的责任。

为此，立法违宪的主要追究方式也只是纠正这些立法本身的违宪之处，充其量再对立法主体进行政治上的问责，而一般不特别追究某些个人的责任，特别是其刑事责任，除非某些公共权力担当者有意图地破坏宪法秩序，或其违宪行为造成了重大后果。

但这些道理过去在学理上没有说清楚，所以光是“违宪审查”这个用语就吓退了好多人。而我们将其称为“合宪性审查”，则相对比较容易得到接受和理解了。

国家治理现代化的

一个关键

合宪性审查制度非常重要。它是为纠正法律法规内部瑕疵、维护法律体系自我统一、疏解社会矛盾的源头、形成良法善治机制的一项重要的法律制度，在国际上被誉为是“立宪法治国大厦的拱顶石”。

在当今中国，大规模快速立法时代已经过去了，社会主义法律体系已经完成，但是法律体系内部还存在许多问题，为此建立这样一个制度，推进合宪性审查工作，就显得尤为重要；它也是我们提高国家治理能力、促进国家治理现代化的一项重要工程。换言之，一个国家要实行国家治理现代化，必须有合宪性审查制度。

这主要有三个理由。

第一，国家治理现代化必须依法治国，而依法治国关键则是依宪治国，从这个意义来说，国家治理现代化关键的关键就是依宪治国。

这绝不是套话，绝不是绕口令。

简单说：依法治国就是要将法律作为国家治理的主要依据，但是如果法律本身有问题，那该怎么办呢？答案就是要通过合宪性审查，用宪法作为统一标准，对整个法律体系中的法律是否存在问题进行审查，如果有问题就进行纠正和清理。这个制度之重要，自不待言。

目前，我国已经形成一个社会主义的法律体系，2012年全国人大就宣布社会主义法律体系已经完成。但实际上在这个法律体系中，全国人大及常委会制定的法律不多，大致只有200多件，其他大量的法规是各种下位法，包括行政法规、地方性法规和政府规章，其数量特别庞大，并且存在很多问题，因为毕竟是人制定出来，而且历史很短，就是这30多年制定出来的。

这30多年，我们可叫做“大规模快速立法时代”，其间产生了大量的法律法规，快速形成了社会主义法制体系。但法律法规内部问题很多。中共十八届四中全会文件里就承认，长期以来立法工作中部门立法的倾向和争权诿责的现象比较突出。

根据学术界的研究，其问题可能还有很多，比如除了部门化倾向之外，各个地方的立法实际上还有地方保护主义倾向，甚至许多立法尤其由行政机关主导的立法，还存在与民争利的现象。

总之，法律法规内部问题比较多，它会产生更多的问题，尤其是《立法法》2015年修订之后，把地方立法权进一步下放到所有设区的市，一下子增多到了271个设区的市都有地方立法权，这就加大地方的自主权，但将来地方性法规内部的问题也可能会更多。

为此，合宪性审查工作将更加重要了。

第二，国家治理现代化必须能够满足人民日益增长的对美好生活的需求，其底线是必须满足人民对自己的基本权利的诉求，这也是国家治理现代化非常关键的一个特征。

那么，如何保障人民的基本权利呢？

合宪性审查机制就可以提供这样的功 48 33121 48 16162 0 0 9164 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 9162能。大量的事实证明，合宪性审查制度，尤其是其中由普通公民提请合宪性审查建议的机制，可以回应普通民众对基本权利保障的诉求。

第三，合宪性审查制度还是解决各种社会矛盾的一个重要机制。当今中国社会矛盾非常尖锐，而且不断积累，不断繁殖，但另一方面，在国家治理中，则缺乏有效解决社会矛盾的机制。这是国家治理现代化所面临的重大课题之一。

我们要看到，现实中社会矛盾比比皆是，有的甚至是由法律法规引起的。比如这十几二十年来的拆迁补偿，就产生了大量社会矛盾。关于拆迁法律法规非常多，各种拆迁条例实施细则特别多，但问题则不少，引发大量上访的问题就是由于拆迁补偿的标准不统一，标准过低。

这样的问题已经在法律制度当中存在，让法院根据这些法律做出判决，法院也判不了，判下去还是这么多，于是许多人就转而开始走上上访道路。上访过程中又受到种种委屈，比如受到堵截，于是更是不满。

而如果我们拥有有效的合宪性审查制度，普通公民就可以提出请求，让合宪性审查机关依据宪法相关条文及其所蕴含的规范原理，对那些拆迁法规进行合宪性审查，这就可以有效解决这些问题，解决这些矛盾。

因此，我认为，合宪性审查制度是国家治理现代化的关键。或许国家治理现代化的关键很多，但合宪制制度至少是国家治理现代化的关键之一。

如何推进

合宪性审查工作

那么，如何推进合宪性审查工作呢？我具体讲三点。

第一点，首先要改变观念，确立以合宪性审查引领合法性审查的立法监督体系。

目前，我国并非不存在合宪性审查制度。还是存在的，但这个制度隐身在合法性审查制度之中，甚至可以说是埋没在合法性审查制度之中。我们目前是以合法性审查工作为主，合宪性审查是它的一个组成部分，而且是很容易被抵消的一个部分。审查机关在实际的工作操作当中，能不进行合宪性审查就不进行，主要是做合法性审查。

这在一定程度上也是可以理解的，在成熟的法治国家有时审查机关也是这样做的。但是成熟的法治国家首先有一套合宪性审查的机制，用这个机制去吸收、涵盖合法性审查，而不是像我们这样倒过来，是用合法性审查去吸收，甚至去抵消合宪性审查。

那么，用合宪性审查去引领、去涵盖合法性审查工作意义在哪里？很多人没有理解，包括我们很多专家学者没有理解。有人甚至认为强调合宪性审查，这只是宪法学者为了抬高自己研究对象的一种说法。其实大谬不然。

以合宪性审查吸纳、引领合法性审查，这一点确实很重要。因为，实际上如果对法律法规只进行合法性审查，只是审查下位法是否违反了普通的上位法，这虽然也能解决一些法律法规内部所存在的问题，但是，这并不完全有利于维护社会主义法律体系内部的统一。因为一般性的合法性审查所依据的普通上位法，本身就非常多样，光是全国人大及其常委会制定的法律就有两百多件，所以标准就已经不统一了。

只有以宪法作为最终的唯一依据去进行审查，即合宪性审查，才能有一个统一的标准。这样才真正有利于建立一个更加和谐、统一、没有矛盾的社会主义法律体制。

再者，也只有对法律法规实行合宪性审查，才能对法律法规做深度审查，才能发现和纠正那些位阶较高的规范性法律文件本身的问题，才能有利于维护宪法上所保障的公民的基本权利，回应老百姓的权利诉求。所以我认为要反过来，以合宪性审查去涵盖、引领合法性审查，由此建立一套完整的立法监督体系。这个非常重要。

第二点，要推进合宪性审查，我们还要做到要健全有关合宪性审查的组织制度，设立专门的宪法委员会进行专门的合宪性审查工作。

目前我们将合宪性审查工作交给全国人大常委会，全国人大常委会又主要是交给全国人大常委会法制工作委员会下设的法规备案审查室。但这样一套审查制度，在合宪性审查工作方面，可用四个方面来概括，就是“低规格”、“低实效”、“无动力”、“无权威”。

首先是主体规格很低，这个工作室是一个司局级单位，人员也很少。他们很努力，做了不少工作，但整个体制在合宪性审查的功能上是低实效的，合法性审查还有一些，合宪性审查则很少，审不动，也不愿意审；不久前，全国人大法工委公布了十二大以来法规备案审查工作的成绩，大家发现还是很可观的，是的，他们做了大量的工作，但你分析一下就知道了，那些审查的业绩实际上不是合宪性审查的业绩，而只是合法性审查的业绩。合宪性审查被埋没在合法性审查之中了。

之所以如此，也是由于机制上无动力，或说没有动力机制，即没有力量推动它来做；还有审查决定无权威，为此主要是通过内部斡旋、沟通、劝说来实行的，基本上没有权威，也不会约束其他相类似的案件。

所以要推动合宪性审查工作，必须首先健全有关的制度，关键是在全国人大内部设立一个高规格、有权威的宪法委员会。这次党的十九大报告当中也谈到要健全人大的组织制度和工作制度，实际上也为这方面提供了依据。这是第二方面。

第三方面，要推进合宪性审查还必须完善工作制度，要建立一套有实效性的合宪性审查工作机制。

目前我们的工作机制是有的，但是不够合理，存在许多问题。比如说，目前对提请审查的案件没有筛选机制。因为没有筛选机制，所以它也不敢回应人们的审查建议，尤其是对老百姓提出的审查建议不敢回复，怕回复后就有大量的审查请求提出来。

其实可以建立一个前置性的案件筛选机制，以克服这样的问题。还有目前我们审查的程序不公开，采取程序秘密主义，这个也非常不适合。我们认为应该实行审查程序的公开机制，甚至在审查工作中引进听证等制度。

再比如说，最好能够建立合宪性审查与司法程序的联动机制。如果各级人民法院审理案件的时候，发现某个法律法规有可能违法上位法，尤其是违反宪法的，如果当事人提出请求，可以暂时中止审理工作，把案件优先移送到全国人大常委会进行合宪性审查。这就可能为合宪性审查工作提供强大而又理性的动力机制。

说明：本文系根据作者近期在几个学术会议上的发言整理而成的。

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