中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（十九） | 商业集团公司与圣塞巴斯蒂安金矿公司诉萨尔瓦多仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：刘芳彤，武汉大学法学院国际经济法专业2020级硕士研究生，电子信箱：[e-mail]

案情概要
案名	商业集团公司与圣塞巴斯蒂安金矿公司诉萨尔瓦多仲裁案
案号	ICSID Case No. ARB/09/17
当事人	申请人：商业集团公司与圣塞巴斯蒂安金矿公司 被申请人：萨尔瓦多
行业	采矿业
双方主要代表	申请人一方： John E. Machulak先生、Eugene Bykhovsky先生（均来自Machulak, Robertson & Sodos, 美国） Andrew Newcombe教授（来自维多利亚大学） 被申请人一方： Mr. Luis Parada, Mr. Derek Smith, Mr. Tomás Solís, Ms. Erin Argueta (均来自Dewey & Leboeuf LLP, 美国)
仲裁机构	国际投资争端解决中心（ICSID）
仲裁地	美国华盛顿特区
仲裁依据	《中美洲自由贸易协定》 《萨尔瓦多外商投资法》
所涉条款	《中美洲自由贸易协定》第10条、第14条 《萨尔瓦多外商投资法》第5条、第6条、第8条
适用的仲裁规则	国际投资争端解决中心仲裁规则
仲裁庭组成	首席仲裁员：Albert Jan van den Berg教授 仲裁员（申请人指定）：Horacio A. Grigera Naón博士 仲裁员（被申请人指定）：J. Christopher Thomas, Q.C.先生
日期	仲裁程序开始日期：2009年7月2日 最终裁决发布日期：2011年3月14日
案件裁判来源	网址：https://www.italaw.com/cases/296
仲裁请求	申请人请求萨尔瓦多政府赔偿不少于一亿美元款项，批准申请人恢复其在萨尔瓦多的矿业开采活动。
主要争议点概要	核心争议点： 仲裁庭管辖权争议，即申请人是否满足了《中美洲自由贸易协定》中弃权条款的要求。 其他争议点： 对于被诉措施，若仲裁庭不能基于《中美洲自由贸易协定》获得管辖权，是否能够基于萨尔瓦多《外商投资法》获得管辖权。
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	支持被申请人对《中美洲自由贸易协定》中弃权条款的解释，即要求申请人在形式上、实质上终止国内诉讼程序，作为提起仲裁的前置条件。
裁决结果	裁决不具有管辖权，驳回申请人全部请求。
后续进展	2011年7月11日，仲裁申请人（SSG公司与SSGM公司）向ICSID申请撤销仲裁裁决。 2013年8月28日，由于申请人超过期限未支付程序费用，临时委员会决定终止程序。

One Page Summary
Name of Case	Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. The Republic of El Salvador
Case Number	ICSID Case No. ARB/09/17
Parties	Claimant(s): Commerce Group Corp. , San Sebastian Gold Mines Inc. Respondent(s):  El Salvador
Industry	Mining
Representatives of The Parties	Representatives of The Claimant(S): Mr. John E. Machulak,Mr. Eugene Bykhovsky (both from Machulak, Robertson & Sodos,USA) And Prof. Andrew Newcombe (University Of Victoria, Canada) Representatives of The Respondent(s): Mr. Luis Parada, Mr. Derek Smith, Mr. Tomás Solís, Ms. Erin Argueta (Dewey & Leboeuf LLP, USA)
Administering Institution	ICSID
Seat of Arbitration	Washingdon, D.C
Basis for Arbitration	Central American-Dominican Republic Free Trade Agreement Foreign Investment Law of El Salvador
Disputed Clauses	Central American-Dominican Republic Free Trade Agreement: Art.10; Art.14 Foreign Investment Law of El Salvador: Art.5; Art.6; Art.8
Rules Used in Arbitral Proceedings	ICSID Arbitration Rules
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator:  Professor Albert Jan van den Berg Arbitrator (claimants’ appointee):  Dr. Horacio A. Grigera Naón Arbitrator (Respondent’s appointee):  Mr. J. Christopher Thomas, Q.C.
Date	Date of Commencement of Proceeding:  2 July 2009 Date of Issue of Final Award:  14 March 2011
Web page	https://www.italaw.com/cases/296
Relief Request	Claimants seek compensation and grating of permits to resume mining activities.
The issues of the case	Controversial issue： CAFTA-DR Waiver Provision (article 10.18): whether a formal submission of waiver suffices without materially discontinuing domestic court proceeding. Other issues: Same claims could be arisen under Foreign Investment Law of El Salvador, as a separate arbitral consent.
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue	Same claims could be arisen under Foreign Investment Law of El Salvador, as a separate arbitral consent.
Award	In favour of State (Unanimous Verdict)
Follow-up progress	11 July 2011, Claimants submitted Application for Annulment of the Award to ICSID. 28 August 2013, the ad hoc committee ordered to discontinue the proceeding due to non-payment of required advances.

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

商业集团公司（Commerce Group Corp.）与圣塞巴斯蒂安金矿公司（San Sebastian Gold Mines, Inc.）（以下合称为“申请人”）均是美国公司。1987年9月22日，商业集团公司与圣塞巴斯蒂安金矿公司在美国威斯康星州注册了一个合资企业（Commerce/Sanseb Joint Venture，下称“合资企业”），勘探、开发、开采并生产稀有金属，商业集团公司拥有圣塞巴斯蒂安金矿公司82.5%的控制权。米纳恩（Minsane）公司是一家萨尔瓦多公司，商业集团公司拥有米纳恩公司52%的控制权。

1987年7月23日，申请人获得了萨尔瓦多政府颁发的开采特许权，同时，申请人与米纳恩公司达成了租赁协议。1993年，申请人投资取得了另外两处矿产。2002年9月6日，经与萨尔瓦多政府协商，合资企业同意取消先前的开采特许权以换取新的开采特许权。2002年10月，申请人取得萨尔瓦多环境和自然资源部门颁发的有关圣塞巴斯蒂安金矿和圣克里斯托瓦尔矿环境许可证。2003年8月18日，申请人获得萨尔瓦多经济部授予的20年开采特许权，并于2004年5月20日延长到30年。2003年3月3日，萨尔瓦多政府颁发给合资企业开采许可证。2004年5月25日，合资企业取得了另一份开采许可证。

（二）被诉行为

2006年9月13日，萨尔瓦多环境与自然资源部撤销了圣塞巴斯蒂安金矿和圣克里斯托瓦尔矿的环境许可证书，导致合资公司开采、加工金矿、银矿的权利被迫终止。

在2006至2007期间，申请人向萨尔瓦多环境与自然资源部重新申请圣塞巴斯蒂安金矿和圣克里斯托瓦尔矿两处的环境许可证，并向经济部申请开采许可证延期，均未成功获批。

申请人认为，自2006年以来，萨尔瓦多政府的政策在事实上完全禁止了外国投资者在萨尔瓦多开发矿业，此种政策歧视性地针对外国投资者，是任意的、不合理的。萨尔瓦多政府的行为违反了《中美洲自由贸易协定》（CAFTA-DR）项下义务，具体而言，违反了国民待遇条款（第10条第3款），最惠国待遇条款（第10条第4款），最低待遇标准条款（第10条第5款），征收和补偿条款（第14条第7款）。

（三）程序时间轴

● 2006年12月6日，申请人的律师向萨尔瓦多最高法院行政法庭提交了两份申诉书，要求对环境与自然资源部的撤销行为进行审查。

● 2009年3月17日，申请人向被申请人萨尔瓦多发出仲裁意向通知。

● 2009年7月2日，申请人向ICSID提交仲裁申请。

● 2009年8月14日，被申请人向ICSID提出，申请人在萨尔瓦多国内法院的诉讼程序仍在进行中，故而ICSID没有管辖权。

● 2009年8月21日，ICISD秘书长注册仲裁申请。

● 2010年7月1日，仲裁庭组建。

● 2010年8月16日，被申请人依据CAFTA-DR的快速程序提出初步抗辩，仲裁庭中止对实体问题的审理。

● 2010年11月9日，仲裁庭邀请当事双方对初步抗辩听证会的问题发表意见：当申请人向萨尔瓦多最高法院提起的诉讼处于审议阶段时，申请人是否可以终止该诉讼程序，如果可以，需要采取何种步骤、依据何种法律。被申请人对仲裁庭的这一邀请作出回应，但申请人对仲裁庭表示“尽管我们正在处理这些问题，但是此时无法向仲裁庭给出答案”。

● 2010年10月20日-11月1日，非争议第三方哥斯达黎加共和国、尼加拉瓜、美国提交陈述报告，就“弃权条款”的标准问题陈述了与被申请人立场一致的意见。

● 2011年3月14日，仲裁庭作出裁决。

● 2011年7月11日，被申请人依据ICSID公约第52条，向ICSID提出裁决无效的申请，理由是仲裁庭明显超过权限、裁决未能说明作出的依据理由。

● 2013年8月28日，由于申请人未充足支付程序费用，程序连续中止超过六个月，经ICSID代理秘书长提议，临时委员会决定终止程序，由双方各自负担自己的法律费用和支出，由申请人支付临时委员会的费用、ICSID中心设施使用费。

（四）仲裁请求

   1.申请人的仲裁请求

   （1）萨尔瓦多政府赔偿不少于一亿美元款项；

   （2）萨尔瓦多政府在满足合理适当的环境保护标准情况下，批准申请人恢复其在萨尔瓦多的矿业开采活动；

   （3）给予申请人其他可行的救济方式，包括支付申请人此次仲裁支出的费用。

    2.被申请人的答辩意见

   （1）在初步抗辩未决的情况下，中止对案件实质的审理。

   （2）全部驳回申请人的仲裁主张。

   （3）决定萨尔瓦多在仲裁费用中应负担的份额、其支出的与初步抗辩有关的律师费用，包括自决定作出后至实际支付期间产生的利息，根据适当时间确定的利率标准计算。

   （4）给予被申请人其他仲裁庭认为适当的救济。

（五）仲裁庭结论

 （1）裁定根据《中美洲自由贸易协定》（CAFTA-DR），仲裁庭对申请人的请求无管辖权。

 （2）裁定仲裁费用由双方分摊，但当事各方负担自己的法律费用和支出。

 （3）驳回申请人其他所有主张和请求。

主要法律争议

二

（一）基于《中美洲自由贸易协定》的管辖权

       1.申请人的主张

申请人主张已满足《中美洲自由贸易协定》第10条第18款[1]弃权条款的要求，仲裁庭因而享有管辖权。

第一，弃权条款的构成要件问题。申请人主张弃权条款仅为形式要求，申请人只需要形式上签署并提交书面弃权声明，并不要求国内诉讼程序立即结束，而是由被申请人自由选择是否以申请人作出的弃权声明为依据，来实际地寻求国内诉讼程序的终结。在弃权条款的解释上，申请人认为，《中美洲自由贸易协定》起草者本可以明确要求“国内诉讼程序的终结”作为提起仲裁的先决条件，但相反，现有弃权条款文本呈现为“对继续诉讼程序权利的放弃”，因此应解释为申请人的弃权声明赋予东道国是否实际寻求国内诉讼程序终结的选择权。况且就终结国内诉讼程序而言，被申请人比申请人有更便宜的条件。

第二，申请人是否违反弃权条款问题。首先，申请人满足了弃权条款的文本要求；其次，弃权声明是对法律权利单方的、终局的放弃，因此申请人是否主动寻求国内诉讼程序的终结无关紧要，同时申请人并没有采取任何积极行动参与国内诉讼程序；再次，国内诉讼程序和本次仲裁的主张并不完全相同，在本仲裁中，除了涉及被申请人撤销环境许可这一措施外，申请人还主张萨尔瓦多政府实际上施行禁止外国投资者开采金、银的政策，而后者在国内诉讼程序中并未提及，此与铁路开发公司诉危地马拉案[2]不同。申请人进而援引凡内萨风险公司诉委内瑞拉案[3]，提出国内诉讼程序和国际仲裁程序中的主张部分重叠不能够使弃权条款整体失效，仲裁庭仍应审理在国内诉讼程序中未经审理的部分主张。

2.被申请人的主张

被申请人主张申请人没有遵守《中美洲自由贸易协定》中弃权条款的要求，而满足弃权条款要求应被视为被申请人同意将争端提交仲裁的前提条件，因而仲裁庭不具有管辖权，申请人的主张应被全部驳回。

第一，弃权条款的构成要件问题。被申请人主张既有形式要件要求，又有实质要件要求。形式上需提交一份弃权声明，实质上要求申请人在提起仲裁前终结国内诉讼程序，同时，对该条款的善意解释将会得出，即使在提交仲裁申请之后，申请人仍应采取行动来遵守弃权声明。

第二，申请人是否违反弃权条款问题。被申请人援引了铁路开发公司诉危地马拉案、雷鸟诉墨西哥案案[4]、洛温集团公司和雷蒙德·洛温诉美国案[5]的裁决，主张国内诉讼程序与本仲裁有相同的被诉措施（撤销环境许可）和诉请（相似数量的金钱损害赔偿），申请人继续参与国内诉讼程序即构成对弃权声明的明显违反。

3.仲裁庭的裁定

第一，弃权条款的构成要件问题。仲裁庭支持被申请人的主张，认为弃权条款要求申请人既要满足形式要件，即提交书面弃权声明，又要满足实质要件，即确保实际上没有其他任何法律程序发起或进行中。出于有效性解释的原则，若被解读为满足形式要件即可，则该条款将失去意义。提交陈述报告的非争议方哥斯达黎加共和国、尼加拉瓜、美国均持相同观点。

第二，申请人是否违反弃权条款问题。仲裁庭认可申请人满足了弃权条款的形式要件。实质要件上，申请人主张以提交仲裁的日期（2009年7月2日）作为判断管辖权的标准，以仲裁庭组建的日期（2010年7月1日）作为判断弃权条款是否满足的标准，仲裁庭认为判断弃权条款是否满足和判断管辖权是同一法律问题，均应以提交仲裁的日期（2009年7月2日）为准，而在该日，申请人向仲裁庭提出的两项申诉正在等待萨尔瓦多最高法院行政诉讼法院的判决，不满足实质要件，故而申请人违反了弃权条款。

关于申请人的另一主张，即萨尔瓦多政府事实上施行禁止外国投资者开采金、银的政策, 仲裁庭从两个角度进行了反驳：一方面，本案与铁路开发公司诉危地马拉案并不相同，撤销环境许可的主张与事实上的金银开采禁止政策是同一项主张，后者是前者的重要组成部分，并不能区分看待；另一方面，即使能够认为事实上的金银开采禁止政策是一项单独主张，但其本身作为一项“政策”，不属于《中美洲自由贸易协定》所规定的“措施”。

综上，仲裁庭认为，申请人未满足《中美洲自由贸易协定》第10条第18款中弃权条款的要求，萨尔瓦多的仲裁同意欠缺，仲裁庭不具有管辖权。

（二）基于萨尔瓦多《外商投资法》的管辖权

1.申请人的主张

申请人认为，本仲裁是基于两种不同的仲裁合意提起的，一个是《中美洲自由贸易协定》，另一个是萨尔瓦多国内的《外商投资法》，被诉违反《中美洲自由贸易协定》的措施也同样构成对《外商投资法》的违反，具体而言，违反了第5条同等保护条款、第6条非歧视条款、第8条征收补偿条款。而《中美洲自由贸易协定》中的弃权条款不影响基于《外商投资法》主张的效力，即使仲裁庭认为申请人未满足《中美洲自由贸易协定》中弃权条款的要求，仲裁庭仍应基于《外商投资法》取得管辖权并应审理申请人的主张。

2.被申请人的主张

被申请人认为，申请人基于《外商投资法》提起的主张亦不应被审理，因为申请人没有在仲裁请求中提出，而ICSID仲裁规则和《中美洲自由贸易协定》都不允许对仲裁请求进行修改。同时，对于《中美洲自由贸易协定》中弃权条款对基于《外商投资法》提起的主张将产生何种效力的问题，被申请人保留意见。

3.仲裁庭的裁定

仲裁庭分析申请人提交给仲裁庭的文件后认为，无论《中美洲自由贸易协定》中弃权条款是否对《外商投资法》产生影响，申请人并没有基于《外商投资法》提出任何清晰、具体的主张，至多是对《外商投资法》法条进行例行公事式堆砌。故而仲裁庭驳回基于《中美洲自由贸易协定》主张的管辖权。至此，本案被完全驳回。

[1] 《中美洲自由贸易协定》, 第10条第18款第2项，“本节内任何提交仲裁的主张，均须满足（a）申请人按照本协议规定的程序以书面形式同意仲裁；（b）附随仲裁通知同时提交书面弃权声明，放弃依据任何一方的法律或其他争端解决程序，针对被指控构成本协议第10条第16款第1项所述违约行为的任何措施，在任何行政法庭或法院提起或继续诉讼的任何权利。”

[2] Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala, ICSID Case No. ARB/07/23, Decision on Objection to Jurisdiction under CAFTA Article 10.20.5, 17 Nov. 2008.

[3] Vannessa Ventures Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)04/6, Decision on Jurisdiction, 22 Aug. 2008.

[4] International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL, Arbitral Award, 26 Jan. 2006.

[5] The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. The United States of America, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Decision on Hearing of Respondent’s Objection to Competence and Jurisdiction, 5 Jan. 2001.

简要评析

三

在国际投资争端解决中处理国内救济与国际救济的关系问题上，不同的国际投资条约采取了不同的思路，如“用尽当地救济条款”、“岔路口条款”、“弃权条款”（又称为“禁止回转条款”、“交易本据方法”）等，均可起到避免平行程序、规制冲突裁决的效果 。其中，“弃权条款”灵活性显著，并且新一代“岔路口条款”在改善了“三重同一性标准”问题后，效果上亦类似于弃权条款。在条约缔结实践中，美国、加拿大偏好“弃权条款”，在两国的双边投资协定范本及《北美自由贸易协定》、《中美洲自由贸易协定》中都有这一规定，通常要求“投资者及其投资的企业应当出具书面‘弃权’声明，表示其将放弃在东道国国内法院、行政法庭和其他争端解决机制中针对东道国政府的同一措施提起或继续诉讼。” [1]。关于“弃权条款”的满足标准，本案中仲裁庭认为要求申请人不仅形式上、而且实质上放弃东道国国内平行程序，此亦为东道国及其他第三方所持的观点，与ICSID先前的裁决如废物管理公司诉墨西哥案[2]保持了一致，基本没有争议。但是“弃权”的性质问题尚无定论，究竟是作为可接受性问题还是管辖权问题来对待，仲裁庭的观点不一。废物管理公司诉墨西哥案仲裁庭的多数认为“弃权条款”的满足是行使管辖权的先决条件，是管辖权问题；而乙基公司诉加拿大案仲裁庭认为“弃权条款”的满足只是程序规则，是可接受性条件[3]，这与废物管理公司诉墨西哥案持不同意见的仲裁员海伊特观点一致[4]；本案中仲裁庭虽然没有明确“弃权”性质问题，但在说理中将其视作了行使管辖权的先决条件来处理。

[1] 如《北美自由贸易协定》第1121条，本案中的《中美洲自由贸易协定》第10条第18款。肖军：《规制冲突裁决的国际投资仲裁改革研究——以管辖权问题为核心》，中国社会科学出版社2017年版，第36页。

[2] Waste Management Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2, Award, 2 June 2000.

[3] Ethyl Corporation Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 24 June 1998, para.58.“不遵守程序规定的行为并不会导致仲裁庭自始没有管辖权，如果申请人最终遵守了程序规定，只是导致仲裁程序的迟延，那么仲裁庭对申请人的索赔请求仍具有管辖权。”

[4] Waste Management Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2, Dissenting Opinion, 2 June 2000, para.28.

本文经上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授、西北工业大学全球治理国际研究中心主任李娜教授等专家审核

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本案编者 / 刘芳彤

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