中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十七） | ADF集团公司诉美国仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：付晓，武汉大学国际法研究所硕士研究生，电子信箱：[e-mail]。

案情概要
案名	ADF集团公司诉美国仲裁案
案号	ICSID Case No. ARB (AF)/00/1
当事人	申请人：ADF集团公司 被申请人：美国
行业	运输和仓储
双方主要代表	申请人一方： Peter E. Kirby先生、René Cadieux先生、Stacey Pinchuk女士、Diane Bertrand女士、Pierre Labelle先生（均来自法铭德律师事务所，加拿大） 被申请人一方： James H. Thessin 先生、Ronald J. Bettauer先生、Mark A. Clodfelter先生、Barton Legum先生、Andrea J. Menaker 女士、Laura A. Svat女士、 David Pawlak 先生、Jennifer Toole女士（均来自美国国务院法律顾问办公室）
仲裁机构	国际投资争端解决中心（ICSID）
仲裁地	华盛顿特区
仲裁依据	《北美自由贸易协定》，1992
所涉条款	第1102条、第1103条、第1105条、第1106条、第1108条
适用的仲裁规则	ICSID附加便利规制（1978）
仲裁庭组成	首席仲裁员：Florentino P. FELICIANO法官 仲裁员（申请人指定）：Armand deMESTRAL教授 仲裁员（被申请人指定）：Carolyn B. LAMM女士
日期	仲裁程序开始日期：2000年8月25日 最终裁决发布日期：2003年1月9日
案件裁判来源	网址：https://www.italaw.com/cases/43
仲裁请求	申请人请求裁定被申请人违反《NAFTA》某些义务，并赔偿其损失。
主要争议点概要	核心争议点： 仲裁庭管辖权争议——对附加索赔的管辖权和可受理性。 其他争议点： 1．仲裁地点的问题 2．违反《北美自由贸易协定》第1102、1105、1106和1108条的义务
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	《北美自由贸易协定》第1103条索赔的实质内容实际上已经在其第1105条索赔项下提出，故而仲裁庭有权受理。 “附带或附加”索赔必须满足与原始或主要索赔有密切关系或联系的要求，其他建设项目不符合。
裁决结果	支持东道国（一致裁定）

One Page Summary
Name of Case	ADF Group Inc. v. United States of America
Case Number	ICSID Case No. ARB(AF)/00/1
Parties	Claimant(s):ADF Group Inc. (Canadian) Respondent(s): United States of America (U.S.)
Industry	Transportation and Storage
Representatives of The Parties	Representatives of The Claimant(s): Mr. Peter E. Kirby ,Mr. René Cadieux, Ms. Stacey Pinchuk ,Ms. Diane Bertrand, Mr. Pierre Labelle (Fasken Martineau DuMoulin LLP) Representatives of The Respondent(s):  Mr. James H. Thessin, Mr. Ronald J. Bettauer ,Mr. Mark A. Clodfelter, Mr. Barton Legum ,Ms. Andrea J. Menaker, Ms. Laura A. Svat ,Mr. David Pawlak, Ms. Jennifer Toole(Office of the Legal Adviser of the United States Department of State)
Administering Institution	ICSID
Seat of Arbitration	Washington, D.C.
Basis for Arbitration	NAFTA (North American Free Trade Agreement) （1992）
Disputed Clauses	Art.1102, Art1103, Art.1105, Art.1106,Art.1108
Rules Used in Arbitral Proceedings	ICSID Additional Facility - Arbitration Rules(1978)
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator: Florentino P. FELICIANO (Philippine) Arbitrator (Claimants’ appointee): Armand DE MESTRAL (Canadian, Swiss) Arbitrator (Respondent’s appointee): Carolyn B. LAMM (U.S.)
Date	Date of Commencement of Proceeding: 25 August, 2000 Date of Issue of Final Award: 9 January, 2003
Web page	https://www.italaw.com/cases/43
Relief Request	The claimant requests a ruling that the respondent violated certain obligations of the NAFTA and seeks compensation for its loss.
The issues of the case	Controversial Issue： Jurisdiction dispute of the arbitral tribunal : Jurisdiction and admissibility of additional claims. Other Issues: 1.On the place of arbitration.  2.Violation of obligations under Articles 1102, 1105, 1106 and 1108 of NAFTA.
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue	The substantial content of article 1103 claim has actually been filed under article 1105, so the arbitration tribunal has the right to accept it.    "Incidental or additional" claims must meet the requirements closely related to or associated with the original or major claim, and other construction projects do not meet the above requirements.
Award	In favour of State (Unanimous Verdict)

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

       1998年，弗吉尼亚州联邦政府向美国交通部联邦公路管理局申请建设斯普林菲尔德立交高速公路项目（以下简称斯普林菲尔德项目）的联邦资金援助，获得批准。1998年9月，弗吉尼亚联邦运输部发出招标邀请，即关于投标建设和该项目的第二和第三阶段建设（即本案争议所涉及的项目阶段）。Shirley承包公司（Shirley公司）提交了最低报价，并获得了该项目，签订了项目合同（弗吉尼亚联邦运输部-Shirley主合同，下称“主合同”）。1999年3月19日，Shirley公司与ADF集团公司（本案申请人）签署了一份分包合同，由ADF集团公司负责供应九个桥梁的所有钢部件。

（二）被诉行为

      1999年4月，Shirley公司告知弗吉尼亚联邦运输部，ADF集团公司提议在加拿大对美国原产钢产品进行工艺处理，再运送至施工现场。弗吉尼亚联邦运输部对此表示拒绝，主张该拟议业务不符合主合同中第102.05节和《联邦公路管理条例》第23 CFR 635.410节的特别规定。1999年6月，美国交通部联邦公路管理局官员明确表示，基于“不得与公共利益相抵触”的要求，必须在主合同（特殊条款102.05）中将“购买美国货要求”[1]条款纳入分包合同，除非弗吉尼亚联邦根据23 CFR 635.410（c）的规定寻求并接受了“购买美国货要求”的豁免，否则必须遵从并适用该条款。1999年7月，应ADF集团公司的要求，Shirley公司写信给弗吉尼亚联邦运输部寻求豁免，但遭到拒绝。

      2000年7月，申请人根据《北美自由贸易协定》有关条款提出仲裁，要求声明被申请人强加的“购买美国货要求”违反《北美自由贸易协定》有关条款的法律义务，并赔偿损失。

（三）程序时间轴

●  2000年3月1日，本案仲裁申请人根据《北美自由贸易协定》第1116条[2]、第1117条[3]、第1120条第1款b项[4]和第1137条第1款b项[5]向被申请人发出仲裁通知。

●  2000年7月21日，申请人向ICSID提出仲裁申请，要求被申请人赔偿损失。

●  2001年1月11日，仲裁庭正式组成。

●  2001年2月26日，申请人就仲裁地点的问题提交书面材料，被申请人对此提出反对意见。

●  2001年5月3日，仲裁庭发布第1号程序令，采用当事方在其2001年4月4日的联合函中的协议，并指示ICSID秘书处将双方提交的任何材料都通知加拿大政府和墨西哥合众国政府。

●  2001年7月11日，仲裁庭发布了关于仲裁地点的第2号程序令，指定华盛顿特区为仲裁地。

●  2001年8月，申请人提出出示文件的请求，被申请人对该请求提出异议。随后仲裁庭发布第3号程序令对此问题作出裁定。

●  2001年8月1日，仲裁申请人提交了关于职权和赔偿责任的诉状。2001年11月29日，被申请人提交辩诉状。

●  2002年4月15日至18日，关于能力和责任的听证会在华盛顿特区举行。会后，申请人、被申请人、加拿大和墨西哥政府分别向仲裁庭提交了听证意见书。

●  2003年1月9日，仲裁庭最终在华盛顿特区作出仲裁裁决。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

(1) 裁定被申请人违反《北美自由贸易协定》第1102条[6]规定的“国民待遇义务”。

(2) 裁定被申请人未能达到《北美自由贸易协定》第1105条[7]规定的“最低待遇标准”。

(3) 裁定被申请人违反《北美自由贸易协定》第1103条[8]规定的“最惠国待遇义务”。

(4) 裁定被申请人违反《北美自由贸易协定》第1106条[9]规定“不强加或强制执行履行要求的义务”。

(5) 裁定被申请人的“购买美国货要求”不适用于《北美自由贸易协定》第1108第7、8款[10]的效力——“一方采购”的规定（第1102、1103和1106条的例外情况）。

(6) 责令被申请人赔偿除斯普林菲尔德项目以外的其他项目损失。

2.被申请人的主张

      被申请人在其辩诉状中，要求仲裁庭申明其反对意见，驳回申请人的所有申请：

（1）申请人根据《北美自由贸易协定》第1102条和第1106条提出的索赔被第1108条第7款a项和第8款b项关于“一方采购”的例外情况所取消。

（2）根据《北美自由贸易协定》第1131条第2款，美国联邦贸易委员的解释对本法庭和《北美自由贸易协定》第11章其他法庭具有约束力。依据《美国联邦贸易委员会解释》，《北美自由贸易协定》第1105条第1款规定了习惯国际法对外国人的最低待遇标准，作为给予另一缔约方投资者投资的最低待遇标准。

（3）申请人是在对辩诉状的答复中首次根据《北美自由贸易协定》第1103条提出具体索赔，而《美国联邦贸易委员解释》是在其提交诉状不久前发布，因此被申请人第一次有机会对此项索赔进行复审。

（4）申请人提交仲裁请求的意向通知中未提及除斯普林菲尔德项目以外的其他公路建设项目，故应驳回申请人对此的索赔。

被申请人也要求仲裁庭作出命令，命令申请人承担本仲裁程序的费用，包括仲裁庭成员的费用和开支、秘书处的费用和开支以及被申请人因仲裁造成的损失。

（五）仲裁庭结论

（1）支持申请人基于《北美自由贸易协定》第1103条提出的索赔仲裁庭享有管辖权的主张。

（2）驳回申请人就除斯普林菲尔德项目外其他公路建设项目的索赔。

（3）驳回申请人基于《北美自由贸易协定》第1102条的索赔

（4）驳回申请人基于《北美自由贸易协定》第1106条的索赔。

（5）驳回申请人基于《北美自由贸易协定》第1103条的索赔。

（6）支持被申请人主张《美国联邦贸易委员解释》对仲裁庭具有约束力。

（7）关于费用，仲裁庭指出，仲裁费用应平均分摊，各方应自行承担与本程序有关的费用。

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[1] “购买美国货要求”：即如果要在斯普林菲尔德项目施工中使用钢材料，则这些材料必须100%在美国生产和制造。

[2]《北美自由贸易协定》第1116条规定：（缔约方投资者代表自身的索赔）1、缔约一方投资者可以就缔约另一方违反下列条款规定的义务,根据本节规定将索赔耍求提交仲裁: (a)A节或第1503条2款第(国有企业);  (b) 第1502条第2款(a)项(垄断和国有企业),如果垄断系以一种与该缔约方在A节下的义务相悖的方式为之,且投资者由于或源于该种违反而遭致损失或损害。2、如果投资者自首次知道或者应当首次知道所声称的上述违反及其因此造成投资者损失或损害之日起超过三年,投资者不得提出索赔。

[3]《北美自由贸易协定》第1117条规定：（缔约一方投资者代表企业的索赔）1、缔约一方投资者,代表其直接或间接所有或控制的另一缔约方之法人企业,可以就该另一缔约方违反下列条款规定的义务,根据本节规定将索赔要求提交仲裁: (a) A节或第1503条2款第(国有企业):  (b) 第1502条第2款(a)项(垄断和国有企业),如果垄断系以一种与该缔约方在A节下的义务相悖的方式为之,并且投资者由于或源于该种违反而遭致损失或损害。2、如果自企业首次知道或应当首次知道所声称的违反和因此造成的损失或损害之日起超过三年,投资者不得根据第1款之规定代表该企业提出索赔。3、如果一投资者根据本条提起仲裁请求,其该投资者或其代表该企业的一非控股投资者, 根据第1116条提出的索赔要求和根据本条提起仲裁请求的属同一事项,且根据第 1120条规定有两个或两个的赔偿要求提交种裁，根据第1126条组成的裁判庭应当对此 一并听证审理，除非仲裁庭裁定争端一方的利益将因此受损。4、一项投资不得根据本节提起仲裁请求。

[4]  《北美自由贸易协定》第1120条第1款b项规定：（索赔要求仲裁的提交）除附件1120.1的规定之外,且如果引起索赔请求的事件发生已经超过六个月,争端报资者可以根据下列规则将索购要求提交仲裁:(a)……(b) ICSID附加便利规则，如果争端缔约方或投资者所属缔约方中仅有一方为ICSID公约的成员国:或 ；（c）……

[5]《北美自由贸易协定》第1137条第1款b项规定：（一般规定之索赔提交仲裁的时间）本节之索赔请求在下列期限视为已被提交仲裁:（a）……(b)秘书处已经收到了根据ICSID附加便利规则清单C第2条规定的仲裁通知:或……

[6]《北美自由贸易协定》第1102条规定：（国民待遇）每一缔约方应给予另一缔约方投资者不低于在类似情况下给予其自身投资者在投资的设立、收购、扩张、管理、行为、运营和出售或其他处置方面的优惠待遇。每一缔约方应给予另一方投资者的投资以不低于在类似情况下给予其自身投资者在投资的设立、收购、扩张、管理、行为、运营和出售或其他处置方面的投资的优惠待遇……”

[7]《北美自由贸易协定》第1105条第1款规定：（最低待遇标准）每一缔约方应根据国际法对另一缔约方投资者的投资给予待遇，包括公平公正的待遇和充分的保护与保障。…”

[8]《北美自由贸易协定》第1103条规定：（最惠国待遇）1.每一缔约方应给予另一缔约方投资者不低于在类似情况下给予任何另一缔约方或非缔约方投资者在投资的设立、收购、扩张、管理、行为、运营和出售或其他处置方面的优惠待遇。2每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资不低于在类似情况下给予另一缔约方或非缔约方投资者在投资的设立、收购、扩张、管理、行为、运营和出售或其他处置方面的投资优惠。”

[9]《北美自由贸易协定》第1106条规定：（性能要求）任何一缔约方不得对另一缔约方或非缔约方在其境内的投资者的投资的设立、收购、扩张、管理、行为或经营，施加或强制执行以下任何要求，或强制执行任何承诺或承诺：（a） …

（b）达到一定水平或一定比例的国内内容；（c）购买、使用或优先购买在其境内生产的货物或提供的服务，或向在其境内的人购买货物或服务。

[10]《北美自由贸易协定》第1108条第7款和第8款规定：7.第1102、1103和1107条不适用于: (a)由一方或国家企业采购；或(b)由一方或国家企业提供的补贴或补助，包括政府支持的贷款、担保和保险。8.下列规定：……（b）第1106(1)(b),(c),(f)和(g)条，以及(3)(a)和(b)条的规定不适用于一缔约方或一个国家企业的采购……”

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对申请人就《北美自由贸易协定》第1103条提出的索赔是否有管辖权。

     （1）被申请人主张

      被申请人主张仲裁庭对申请人根据《北美自由贸易协定》第1103条提出的索赔不具有管辖权。

       其一，申请人在最初提交的仲裁意向通知书和正式的仲裁通知书中均未指控被申请人违反《北美自由贸易协定》第1103条；

       其二，按照《北美自由贸易协定》第1119条规定：有争议的投资者提交的仲裁请求应具体说明“违反了北美自由贸易协定哪条规定和任何其他的具体规定”，第1122条第1款的规定，“每一缔约方同意按照本协定规定的程序提交仲裁请求。”因而由于申请人未能遵守《北美自由贸易协定》第1119条的要求，被申请人同意申请人提交仲裁，但不同意申请人根据《北美自由贸易协定》第1103条提出的索赔。在这种没有同意的情况下，否认仲裁庭有权审议该项索赔。

     （2）仲裁庭的裁定

      仲裁庭认为，首先根据《北美自由贸易协定》第1121条[1]和第1122条[2]，由第1122条第1款构成的北美自由贸易协定缔约方的长期同意，与在特定情况下提出的有争议的投资者的同意相结合，从而产生了ICSID公约和附加条款所要求的仲裁协议规则、纽约公约和美洲公约。因此没有逻辑必要将“北美自由贸易协定中规定的程序”解释为界定争议方或争议投资者同意书的详细界限。

       其次，根据《ICSID附加便利规制》，申请人“希望提起仲裁程序”发出的通知仅要求“载有有关争议问题的资料和所涉金额的说明（如有）”,这一要求的普遍性和灵活性并不意味着如果不能绝对准确和完整地阐明“信息”必然导致仲裁庭管辖权的缩减。

       再者，虽然申请人提出《北美自由贸易协定》第1103条索赔不是在其诉状中提出，而是在其对被申请人辩诉状的答复中提出的。但由于《美国联邦贸易委员解释》发布的时间点在申请人提交诉状的前一天，该解释中涉及《北美自由贸易协定》第1105条。申请人在提出基于第1103条的索赔时，曾援引被申请人签订的美国-阿尔巴尼亚BIT和美国-爱沙尼亚BIT的某些规定，实际回应了《美国联邦贸易委员解释》与第1105条索赔之间影响和关系，即第1103条索赔的实质内容实际上已经在第1105条索赔项下提出。

       另外，被申请人并未明确表明其因第1103条索赔受到任何损害，相反其在辩诉状中陈述了申请人对此部分支持的论点。基于上述原因，仲裁庭有权通过第1103条投资者的索赔。

（二）仲裁庭对申请人提出除斯普林菲尔德项目外建设项目的索赔是否有管辖权和可受理性。

      申请人主张，自斯普林菲尔德项目以来，申请人共参与了三个联邦援助公路项目，分别是弗吉尼亚联邦的另一个桥梁项目和另外两个纽约州的桥梁工程。斯普林菲尔德项目中采用的“购买美国货”要求同样适用于三个“其他项目”，导致无法供应和使用在加拿大制造的美国产钢，给其带来了严重损失，限制了其参与“未来的联邦援助公路建设项目”的能力。

       仲裁庭认为，根据《北美自由贸易协定》第1119条规定，这些“其他项目”应在其提交仲裁的意向通知中列明。但申请人在任何阶段都未能就“其他项目”提交任何形式的证据，用来支持其在诉状中极为笼统的陈述。这些证据既涉及申请人对“其他项目”索赔的事实依据（合同文件、通信内容等），也涉及被申请人责任的基本方面（即被申请人是否违反其在“其他项目”方面的《北美自由贸易协定》义务，此责任证明的失败不能在此程序的任何后续阶段寻求补救）。除此之外，本案中申请人就“其他项目”提出的索赔不应被视为《ICSID附加便利规制》第48条第1款所指的“附带或附加”索赔。“附带或附加”索赔两者都必须满足与原始或主要索赔有密切关系或联系的要求。本案中的“附带或附加”索赔必须直接由投资者对斯普林菲尔德项目的索赔引起，而“其他项目”明显与斯普林菲尔德项目没有直接关系。基于上述原因，仲裁庭对除斯普林菲尔德项目外建设项目的索赔以不可受理为由予以驳回。

（三）第1102、1106和1108条：政府采购中的国民待遇义务和不强加或强制执行履行要求的义务

     （1）申请人主张

       申请人主张美国强加的“购买美国货要求”违反《北美自由贸易协定》第1102、1106和1108条的规定。其认为，申请人是另一缔约方的“投资者”，其名下的企业属于另一缔约方投资者的“企业”和“投资”,以及虽未成功但试图将美国原产钢材运至加拿大ADF公司进行制造作业也属于投资者的“投资”，对此被申请人及仲裁庭均予认可。

     （2）被申请人主张

      被申请人主张，关于第1102条，投资者未能证明“购买美国货要求”违反了此项规定。同样的“购买美国货要求”适用于所有联邦援助项目。同时投资者并未试图证明在联邦援助公路建设项目中与其地位相似的美国建筑和制造公司获得了不同待遇；关于第1106条，被申请人将重点放在了本条款的适用性上，即第1108条的某些规定“一方采购”情况下排除了第1106条的实施。《北美自由贸易协定》第10章“政府采购”适用范围中表示，州和省政府的采购均不承担任何国民待遇和绩效要求义务。

     （3）仲裁庭的裁定

       仲裁庭认为，关于《北美自由贸易协定》第1102条，申请人并未试图证明相较于地位相似的美国建筑和制造公司，后者在联邦援助公路建设项目中提供和使用结构钢产品方面获得了更加优惠的待遇。对此，仲裁庭驳回申请人基于《北美自由贸易协定》第1102条的索赔。关于《北美自由贸易协定》第1106条，需要将目光转移至第1108条，首先根据第1108条第7款a项和第8第b项，第1102、1103、1106和1107条的规定不适用于“一方采购”，其排除效力对联邦和州政府采购均有效。其次通过向弗吉尼亚联邦运输部提供联邦援助资金，使后者能够建设斯普林菲尔德立交桥项目，美国运输部的美国交通部联邦公路管理局并不构成该项目的采购实体，也不参与采购。再者，在斯普林菲尔德项目中，弗吉尼亚州联邦通过弗吉尼亚联邦运输部进行的采购不受《北美自由贸易协定》第10章规定的限制，因为弗吉尼亚州联邦没有列入尚未谈判的美国附表中，弗吉尼亚联邦运输部也没有自愿接受《北美自由贸易协定》第10章的约束。另外，投资者尚未证明弗吉尼亚联邦被“强迫”执行“购买美国货要求”。因而，仲裁庭驳回申请人基于《北美自由贸易协定》第1106条的索赔。

（四）第1105条第1款：国际习惯法规定的最低待遇标准

      （1）申请人主张

       申请人主张“购买美国货要求”不符合《北美自由贸易协定》第1105条第1款的主张。其一，申请人认为，关于“购买美国货”措施“在《北美自由贸易协定》范围内是不公平和不公正的”。其二，美国交通部联邦公路管理局拒绝在斯普林菲尔德项目中遵循和适用既有判例法，无视该判例法对投资者的合理期望。其三，被申请人没有善意地履行《北美自由贸易协定》第1105条第1款的义务，违反了习惯国际法规定的诚信履行义务的义务。

     （2）被申请人主张

      被申请人认为，其一，联邦和次联邦（州或省）实体政府采购中的内容和绩效要求对北美自由贸易协定所有缔约方来说是共同的；其二，投资者所依赖的判例法并不涉及1982年《国家税务法》中有关州政府的联邦援助建设项目的“购买美国货”条款，而是与1933年联邦政府直接采购法规相关，但是两个法规之间存在实质性文本差异。

     （3）仲裁庭的裁定

      仲裁庭认为，申请人的第一个论点是没有说服力的，政府采购的国内内容和绩效要求在许多国家的国内法律制度或行政实践中都可以找到，故“购买美国货”要求不能被定性是武断的。

       针对申请人第二个论点，仲裁庭不认为在本案的情况下美国交通部联邦公路管理局拒绝遵循先前的司法或行政裁决是不公平或不合理的，投资者也并未解释为何1933年规约下的判例法应适用于1982年规约。

       针对申请人的第三个论点，仲裁庭认为申请人没有确切理由论证。从美国交通部联邦公路管理局或弗吉尼亚联邦运输部获得的某些特定待遇构成了对《北美自由贸易协定》第1105条第1款所载“习惯国际法最低标准”中关于“公平和公平待遇”以及“充分保护和安全”的否定。

      因此，仲裁庭认为，申请人没有充分理由标明，“购买美国货”措施不符合《北美自由贸易协定》第1105条第1款的要求。

（五）第1103条：最惠国待遇以及《美国-阿尔巴尼亚BIT》和《美国-爱沙尼亚BIT》

     （1）申请人主张

       申请人主张，通过援引《北美自由贸易协定》第1103条和以及美国-阿尔巴尼亚BIT和美国-爱沙尼亚BIT，《北美自由贸易协定》缔约方的投资者有权获得根据《北美自由贸易协定》第1105条给予其投资者的较好待遇，或根据《北美自由贸易协定》第1103条美国与非缔约方签订的双边投资条约中更为优惠的待遇。

       首先，美国-阿尔巴尼亚BIT和美国-爱沙尼亚BIT明确提出有关“公平和公平待遇”和“充分保护和安全”的某些规定，而本案涉及的“购买美国货要求”明显不符合上述条款。

      其次，上述投资协定提出的“单独的”、“不同的”和“自足的”待遇标准比《美国联邦贸易委员解释》规定的投资者待遇更加优惠。

     （2）被申请人主张

      被申请人拒绝申请人对美国-阿尔巴尼亚BIT和美国-爱沙尼亚BIT中对“公平和公平待遇”的解读。其认为此两项条约效力与2001年7月31日《美国联邦贸易委员解释》效力大致相同，没有必要进行严格的解释性分析。而国家实践一贯认为公平和公正待遇是指习惯国际法对外国人的最低待遇标准，并不认为此两项条约给予外国投资者的待遇比《北美自由贸易协定》给予的待遇对投资者更加有利。

     （3）仲裁庭的裁定

       针对申请人提出的美国-阿尔巴尼亚BIT和美国-爱沙尼亚BIT中“公平和公平待遇”和“充分保护和安全”条款确立了广泛的规范性待遇标准，有别于习惯国际法最低待遇标准的具体要求。仲裁庭认为，申请人无法充分证明此类自主标准的存在，即使假设存在此类标准，申请人也没有证明“购买美国货”要求是违反此类标准的。

       正如前所述，《北美自由贸易协定》第1108条第7款第a项规定，在“一方采购”的情况下，《北美自由贸易协定》第1102条和第1103条均不适用，而本案确实涉及“一方采购”。因此仲裁庭认为，驳回申请人关于“购买美国货要求”不符合《北美自由贸易协定》第1103条要求的主张。

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[1]《北美自由贸易协定》第1121条规定：（索赔提交仲载的先决条件）1、争端投资者仅在下列情形中,可以根据第1116条将索赔要求提交仲裁：(a)投资者同意遵照本协定规定的程序进行仲裁:和 ；(b)投资者,以及在索赔请求系针对该投资者直接或间接所有或控制的缔约另一方之法人企业利益的损失或损害而提起的情形下,该企业,放弃他们就争端缔约方之措施被指控违反第1116条规定而根据任一缔约方法律在任一行政法庭或法院,或者依据其他争端解决程序提起或继续进行诉讼的权利,依据争端方法律而在任一行政法庭或法院尽心过的不涉及损害赔偿的禁令教济,确权教济或其他特别教济诉讼除外。2、争端投资者仅在其和其所代表企业同时满足下列条件时,可以根据第1117条将索赔要求提交仲裁: (a)同意按照本协定规定的程序进行仲裁:和；(b)放弃他们就争端缔约方之措施被指控违反第1117条规定而根据任一缔约方法律在任一行政法庭或法院,或者依据其他争端解决程序提起或继续进行诉讼的权利，依据争端方法律为子任一行政法庭或法院进行的不涉及损害赔偿的禁令救济或其他特别教济诉讼除外。3、本条所要求的同意和放弃应当做成书面,应当送交争端缔约方并记录在索赔提交仲裁书中。4. 仅在争端缔约方已经剥夺争端投资者对企业的控制之情形下:(a)不再要求企业放弃第1款(b)项或第2款(b)项提起和继续进行诉讼的权利；(b)不再适用附件1120.1 (b)

[2]《北美自由贸易协定》第1122条规定：（仲裁合意）1、每一缩约方同意遵照本协定规定的程序将索赔提交仲裁。2、第1款所指的同意和争端投资者将索赔提交仲截应当满足下列要求: (a)ICSID公约第2章(中心的管辖权)和争端各方对ICSID的附加简易规则的书面同意; (b)《纽约公约》第2条要求的书面协议；(c)《美洲公约”》1条要求的协议。

简要评析

三

      本案涉及到对仲裁庭的管辖权和投资者所提出的某些索赔可受理性的相关解释。仲裁庭的管辖权应依据案件涉及的投资条约进行确定。本案仲裁涉及《北美自由贸易协定》有关条款表明：《北美自由贸易协定》的每一缔约方同意按照本协议规定的程序提交仲裁请求。那么“按照本协议规定的程序”一词是否意味着一方同意以提交仲裁的有效性和属事管辖权为条件严格遵守条约内的每一项程序，答案是肯定的。而在《ICSID附加便利规制》提及“希望提起仲裁程序”的索赔人发出的通知，只需“包含有关争议问题的信息和所涉金额的说明”即可，当“信息”不准确完善时，并不会必然导致仲裁庭管辖权的减少。

       本案的另一关注点，仲裁庭对于“其他项目”索赔的可受理性，其实此问题的关键点在于评定“其他项目”是否属于《ICSID附加便利规制》第48条第1款的规定“偶然或附加”索赔。对于“偶然或附加”的认定，虽然在此条规定中没有进行清晰阐述，但在国际司法实践中，《ICSID公约》第46条和《ICSID附加便利规制》第40条第1款对“偶然或额外”的索赔作了详细说明。仲裁庭认为其与“偶然或额外”与“偶然或附加”属于相关甚至是近似语，两者所指向的索赔都必须满足与原始索赔具有直接密切联系的条件。反映到仲裁实践中，例如本案，必须证明“其他项目”是“原项目”的衍生与附属，或者二者之间具有直接关系，否则仲裁庭将难以受理“其他项目”的索赔。

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中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

本案编者 / 付晓

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