被告人冯某某自2014年7月，与被害人张某某合作经营某广告有限公司（以下简称某公司，冯某某系该公司的法人代表），双方口头约定由冯某某负责接业务和经营，张某某出资金，利润按各50%分配。之后，冯某某委托其好友、公司员工梁某某负责与客户签合同和拿订单，再由冯某某通过微信将合同、订单转给张某某，张某某再将大部分资金转账到冯某某广州工商银行账户。至2014年12月，张某某通过网银转账的方式，共向冯某某的账户以及梁某某指定的陈某某、钟某某二人某地工商银行账户累计转账200多万元。某公司的合同、印章、银行账户以及银行卡冯某某也交由梁某某支配和使用。经营期间，冯某某多次向梁某某追问项目的回款情况，梁某某称回收款项已用于某地外墙和天花装修工程。2014年12月，张某某得知某公司与某汽贸签订的合同是虚假合同，在多次找冯某某催讨投资款无果后，于2015月1月向其户籍所在地的某市公安局某区分局刑侦大队报案。2015年2月2日，冯某某在某市被警方控制，并送返某市公安局某区分局，后关押在某市看守所。2015年3月5日，冯某某被逮捕。2015年5月15日，某市公安局某区分局将冯某某涉嫌诈骗案移送某市某区人民检察院审查起诉。期间，冯某某分别于2014年10月20日至2015年1月10日，分四次归还张某某人民币合计25万元。2015年4月1日，冯某某的父母替冯某某归还所有欠款200万元，并与张某某就该债权债务纠纷达成和解协议；张某某对冯某某的行为表示谅解，并出具了不再追究冯某某的刑事等一切法律责任的《谅解书》。
接受委托后，我们首先根据《刑事诉讼法》第24条规定，提出管辖权异议。刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第2条对犯罪地所作的规定，犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。据此，本案由某市司法机关管辖更为合适，具体理由如下：
1、根据公安机关侦查结果，本案被告人冯某某为了非法占有他人财物实施诈骗行为的所有地点全部都在某市，并且被告人冯某某实际取得财产的犯罪结果发生地也全部都在某市。因此，某市司法机关拥有对本案无可争议的管辖权。 2、公安机关通过调查张某某的网银转账记录的IP 地址发现，除了3笔合计4.8万元是张某某在其户籍所在地的某市通过手机网上银行向冯某某转账外，其余54笔合计约226.3万元均在某市通过网上银行转账。尽管张某某是在其户籍所在地的某市通过手机连接互联网向某市平安银行的终端发出转账指令，但执行转账指令的是平安银行某市某支行的网上银行服务器（据查，平安银行尚未在张某某户籍所在地的某市开设任何营业网点），可见，被害人张某某的转账行为是在某市而不是在其户籍所在地的某市完成的。而且，从刑事管辖权的立法价值来看，管辖制度设立的初衷在于保障审判的独立性和中立性，避免任何人“以操纵由何人审判的方式来操纵审判结果”。因此，法院的管辖权应当是恒定的，必须依据法律规定普遍地、事前地确定拥有管辖权的法院。正因为如此，对管辖权的扩张解释通常应以立法、司法解释为前提，以防止管辖权被当事人恶意利用以达到选择有利于己方的管辖地而实现地方保护的目的。3、本案由某市司法机关管辖，是罪刑相适应原则的基本要求。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》（粤高法发〔2014〕12号）的规定，广州、深圳等六个市属于一类地区，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上；数额巨大的起点掌握在十万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上；汕头、汕尾等十五个市属于二类地区，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上；数额巨大的起点掌握在六万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。本案被告人冯某某和被害人张某某的经营活动地及经常居住地（或者说二人的工作地、生活地）都分别位于一类地区。如果本案由二类地区管辖，则必然会由于经济发展水平的差异，导致相同数额的犯罪在二类地区的社会危害性要比在一类地区更为严重，进而出现对被告人量刑过重的情形。也就是说，被告人在一类地区实施的犯罪，侵害了工作、生活在另一一类地区的被害人的财产权益，却要按照与被害人工作、生活没什么联系的二类地区更为严格的标准处以刑罚，这明显不符合罪刑相适应原则的要求。4、本案由某市司法机关管辖，更符合刑事管辖教育、威慑和警示犯罪地居民的立法目的。刑事管辖的立法目的之一在于对犯罪地的民众起到教育、威慑和警示的作用。被告人冯某某实施诈骗行为主要发生在某市。同时，获取被害人张某某资金的工商银行账户均开在某市。本案如果在主要犯罪地审理，既可以对试图以此类方式诈骗的犯罪分子起到威慑和预防作用，又能对该市企业加强内部管理具有教育和警示作用。5、本案由主要犯罪地某市司法机关管辖更便于调查取证，更符合刑事诉讼经济原则。
经过会见被告人、阅卷及开庭审理，我们认为本案现有证据不足以认定被告人构成诈骗罪。即使被告人审查合同存在一定过错，亦具有坦白且避免了特别严重后果发生的情节，亦可以减轻处罚。结合我国《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律法规，就本案提出如下一审辩护意见：
一、被告人冯某某与受害人张某某之间的资金往来属于民间借贷关系，本案应定性为民间借贷纠纷。
首先，公安机关对被告人冯某某的讯问笔录显示，被告人冯某某与受害人张某某之间存在合作经营关系，即二人口头约定，由被告人冯某某接广告项目，张某某负责筹钱，并由冯某某负责对张某某筹措来的资金按4%的利息归还，所得利润两人按各50%分配。据此，我们认为该合作经营关系实际上包含了冯某某与张某某之间的借贷关系和利润分配两部分内容。其次，张某某向公安机关报案时的陈述与冯某某的以上供述高度一致，承认与被告人冯某某之间存在上述合作经营关系。此外，张某某出具的不再追究冯某某一切法律责任的《谅解书》，以及张某某与冯某某父母达成的还款《协议书》也进一步证明，他承认与冯某某之间存在债权债务纠纷。可见，冯某某和张某某双方均认可他们之间存在借贷关系。因此，本案应定性为民间借贷纠纷。
二、本案现有证据尚不足以认定被告人冯某某虚构事实，骗取张某某财物。
首先，根据公安机关在侦查阶段（2015年4月23日、27日之前）对被告人冯某某所作的四份笔录，冯某某均陈述本案涉及的合同、订单是梁某某提供给他的，自己事先并不知其真假。本案审查起诉阶段，公安机关对本案所作的两次退回补充侦查，均没有找到梁某某及可能的知情人钟某某、陈某某。因此，现有证据尚不能证明涉案的合同、订单是否为冯某某所虚构。被告人基于对梁某某的信任及其本人的疏忽，没有对于梁某某提供的合同、订单进行严格审查、把关，确实存在一定过错，但不能等同于诈骗的犯罪故意。 其次，至于公安机关在冯某某刑事羁押即将届满前的2015年4月23日、4月27日所作的两次讯问笔录显示，被告人冯某某承认他虚构了与某广告公司以及某文化传媒公司订单的情况。在我们会见冯某某时，冯某某多次向我们反映他当时之所以作出上述供述，是由于办案人员对冯某某声称：反正其父母已经替他还了钱、张某某已经承诺不追究冯某某任何法律责任，只要他承认这两起合同是他虚构的，就能够取保候审，以后法院法官看他认罪态度好，最多判个缓刑。他账户上有50多万的大笔消费用于购房（事实上冯某某的父母亲为其支付了绝大部分购房款，有汇款凭证为据），承认虚构订单拿到的几十万用于这笔购房款，这样就合理了。如果一直拖到最后都找不到梁某某，他在看守所起码要拖一年多时间，到时候还要告他诈骗200多万，要判无期徒刑。被告人冯某某长期被关押在看守所，精神焦虑、极度渴望自由，在此情势下，冯某某被逼无奈只好违心地供述上述两起合同是他本人虚构的。而且，冯某某之前供述的与某文化传媒公司的五份订单的具体内容及金额，与被害人张某某的陈述高度一致。据此，我们认为冯某某对上述两份讯问笔录皆违背其意志作出了合理解释，因而不能排除其曾受诱供的合理怀疑，建议法庭不予采信。
三、本案现有证据尚不足以认定被告人冯某某具有“非法占有”被害人张某某财物的目的。
第一，根据公安机关侦查阶段所作的多份讯问笔录显示，被告人冯某某涉案的合同、订单项目均由其好友梁某某对外“接单”，并由梁某某负责项目的实施及向供应商支付相关费用等事项。据被告人供述，自己接受张某某转入资金的中国工商银行账户，除本人使用外，梁某某也可以拿被告人的U盾通过该账户向项目的供应商支付款项。当得知梁某某将账户中资金私自挪用到其承包的某地外墙和天花装修工程项目，冯某某多次向梁某某催讨，但至今梁某某仍未归还（据悉，目前已有多人向电白法院起诉，要求梁某某归还欠款，有我们当庭提供的（2014）某法民初字第xxx号判决为证），并最终导致冯某某在案发前的短时间内无法归还张某某的借款。第二，即使在冯某某受到公安机关诱供后所作的2015年4月23日、4月27日的两份讯问笔录中，冯某某都陈述他要把钱还给张某某，并在还钱后告知张某某事实真相。第三，从两次检察机关退回补充侦查的结果来看，公安机关均无法找到梁某某及钟某某、陈某某，对被告人所作供述无法核实。因此，不能排除梁某某将张某某所筹款项挪用到自己工程项目的合理怀疑（如果涉案款项确实被梁某某用于项目投资，则更能说明被告人没有“非法占有”的意图）。此外，冯某某一直用以自己名称开设的账户与张某某来往；在张某某报案之后，冯某某仍与张某某有电话及微信联系，可见冯某某既没有携款潜逃的情形，也不存在大肆挥霍借款或者利用该借款从事违法犯罪活动等情形。第四，公安机关从被告人冯某某的个人银行账户提取的交易信息显示，被告人自2014年7月与张某某合作至2015年2月2日冯某某在某市出差开会被抓获归案仅半年时间内，就已在2014年10月20日至2015年1月10日期间分四次主动归还了张某某250000元借款（起诉意见书、提请批准逮捕书等材料对此均予以确认）。由此可见，冯某某与张某某之间应属借贷关系；并且，被告人冯某某对张某某的借款亦不存在拒不归还的情形。第五，根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪的犯罪构成要件包括：一是行为人主观上具有“非法占有”他人财物的目的；二是行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。对于“非法占有目的”的认定, 2001年《全国法院审理金融诈骗犯罪工作座谈会纪要》对此进行了严格限制：（1）明知没有偿还能力而骗取资金；（2）非法获得资金后逃跑的；（3）肆意挥霍获得资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避偿还债务的；（6）隐匿、销毁账目，或者假破产、假倒闭，以逃避偿还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不归还的。除此之外，不能随意推定行为人具有非法占有的目的。本案中，被告人冯某某对资金的使用不存在上述7种情形中的任何一种。因此，现有证据不足以认定被告人具有“非法占有”张某某财物的目的。四、被告人冯某某在案发后始终如实供述了其与被害人张某某之间的资金来往关系，并且冯某某父母在得知此事后，积极、主动、及时退还了被害人全部财物，获得了被害人的谅解。因此，即使认为被告人构成犯罪，由于冯某某具有坦白及避免了特别严重后果发生的情节，亦可以减轻处罚。
本案证据表明，在侦查、审查起诉阶段，被告人冯某某始终如实供述了其与被害人之间的金钱往来关系，甚至每一笔资金往来的情况都详细、具体地向办案机关作了交代，具有坦白情节。被告人的父母，虽然在2015年2月2日冯某某被刑事拘留后，才得知其与被害人之间的资金借贷关系。但其父母在得知此事后，于2015年2月5日马上赶到某市城区，与被害人张某某见面沟通，经双方协商达成还款协议，被害人出具了谅解书。被告人父母回家后迅速筹集资金，并于2015年2月28日、4月1日先后两次返还被害人张某某全部款项200余万元，避免了特别严重后果的发生。根据《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”同时，根据《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条第 17款、第19款的规定，对于退赃、退赔的，量刑可以减少基准刑的30%以下；对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，量刑可以减少基准刑的40%以下。加之，被告人冯某某之前无违法犯罪记录，本次是初犯、偶犯，其人身危险性较小，对其可以从轻处罚。五、即使被告人构成犯罪，其犯罪金额应当扣除被告人在案发前已经归还被害人的250000元款项。
在我们与被告人会见过程中，被告人反映其在案发前(自2014年10月20日至2015年1月10日)，已经归还了被害人张某某250000元。公安机关的起诉意见书、提请批准逮捕书、综合材料等对此均予以确认。因此，该笔款项应当从犯罪金额中扣除。综上，本案证据既不足以证明被告人冯某某具有非法占有他人财物的目的，也不足以证明被告人实施了虚构事实的行为，尚不足以认定为犯罪。因诈骗罪属于经济犯罪，其父母已经积极向被害人全额退赔，因此并没有造成被害人的实际经济损失，其行为社会危害性不大。并且，被告人始终如实供述自己罪行，具有坦白情节；同时其父母亦积极、主动、及时地归还了被害人全部财物（总计200余万元），避免了特别严重后果的发生，依据《刑法》第六十七条第三款的规定，依法可以减轻处罚。同时，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，且被告人有退赔、取得被害人谅解、初犯、偶犯等情节，可以从轻处罚。然而，由于本案涉案金额在当地首屈一指、影响较大，且《刑法》第六十七条第三款是最高人民法院审判委员会2011年4月20日通过、2011年5月1日起施行的“刑法修正案八”新增的内容，当地法院对该法条的适用存在顾虑，当时不敢轻易适用，冯某某最终仍被当地法院以诈骗罪判处十年有期徒刑，并处罚金人民币一万元。
四、提出上诉、收集判例，参与发回重审一审开庭，发表辩护意见提出上诉后，二审法院将本案发回原一审法院重审。我们以原一审辩护意见为基础，补充发表如下辩护意见：一、《刑法》第六十七条第三款规定的“避免特别严重后果发生的”情形，是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因行为人的坦白而避免发生。司法实践中，如果特别严重后果已经发生，但因行为人坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以同等评价。因诈骗罪属于经济犯罪，在经济犯罪中，对于行为人如实供述罪行，并采取积极措施，从而挽回特别重大经济损失的，也应认定为“避免特别严重后果发生”。
对本案而言，鉴于被告人主要是侵犯被害人财产所有权，当然存在犯罪成立后挽回特别重大经济损失的情形。被告人冯某某始终如实供述自己罪行，并通过其父母积极筹集巨额款项，已经向被害人全额退赔（总计200余万元）、没有造成被害人实际损失的事实，应当认定为“避免特别严重后果发生”，可以适用刑法第六十七条第三款的规定，在量刑时对其减轻处罚，而非仅作为一般退赃情节予以评价。
为了支持我方的主张，我们特意提供了《人民司法》2012年第24期上刊登的一则本省适用《刑法》第六十七条第三款对行为人减轻处罚的判例。
二、本案被告人冯某某与受害人张某某之间存在合作经营关系，完全存在被告人与受害人合作经营的“广州花田广告有限公司”被梁某某所骗的可能，被告人冯某某可能才是真正的被害人。被害人张某某因被告人父母替其还债避免了特别严重后果的发生，基本没有遭受实际经济损失，被告人行为社会危害性不大，依法可以减轻处罚。
考虑到被告人自身的命运和前途已因自己的行为受到了严重挫折，其在看守所羁押已13个月有余，受到了应有的惩罚和教育，同时，根据疑罪从轻、留有余地的原则，并且被告人属于初犯、偶犯，获得被害人谅解、悔罪态度好、没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，建议适用缓刑，以贯彻宽严相济的刑事政策。
法院基本采纳了上述辩护意见，判决认为：被告人冯某某归案后如实供述自己的犯罪事实，其家属积极替其退出赃款，从而挽回被害人特别巨大的经济损失，并取得被害人的谅解，业已发生的特别严重后果得以消除，应与避免特别严重后果发生的情形等同评价，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人冯某某罪名成立，本院子以支持，指控被告人冯某某多次骗取被害人张某某项共人民币864600元，本院更正为多次骗取被害人张某某款项共人民币754585元。根据被告人冯某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十三条第一，第五十二条、第五十三条第一款之规定判决如下：被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
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