华政学报 | 彭文华 盗窃罪量刑规范化问题实证研究

盗窃罪量刑规范化问题实证研究

作者简介

彭文华 上海政法学院教授，法学博士

目次

一、量刑规范化需要进行阶段性分析和效果评估

二、样本概况与相关法律规定

三、样本类型化分析与主要研究发现

四、研讨与结论

摘要

最高人民法院颁布常见罪名量刑指导意见后，各省级管辖区也出台了相关实施细则。由于没有专门机构就其实施情况作出分析和评估，也就无法动态评估量刑指导意见及相关实施细则的效果，为司法机关提供有益建言。通过实证研究发现，司法机关在多刑种的量刑起点确定、基准刑的确定与调节、司法机关对量刑指导意见及相关实施细则规定的贯彻、酌定量刑情节适用、缓刑适用以及量刑说理等均存在问题。确定量刑起点，应以最轻主刑的最低刑为基础，并在一定幅度内确定。司法机关在量刑时，应当严格区分根据犯罪事实内的量刑情节所确定的责任刑和根据犯罪事实外的量刑情节所确定的预防刑。解决法官漠视酌定量刑情节问题，不应通过将之法定化方式，而应通过规范化的量刑程序来避免其滥用。量刑说理并非简单地重复事实和法律，而是具有很强的理论性与逻辑性，对维护量刑均衡与一致和实现量刑公正具有重要的现实意义。

关键词

盗窃罪　量刑指导意见　量刑起点　基准刑　量刑说理

一、量刑规范化需要进行阶段性分析和效果评估

2014年1月1日，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《指导意见》”）颁布实施。《指导意见》对量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用，以及十五种常见罪名的量刑作了具体规定，其目的在于“增强量刑的公开性，实现量刑公正”。2017年，最高人民法院颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下简称“《指导意见（二）》”），又增加了八种常见犯罪的量刑规定。《指导意见》与《指导意见（二）》的出台，是我国量刑规范化改革的阶段性成果。客观地说，从其渊源来看，《指导意见》与《指导意见（二）》的出台，在某些方面是受《美国联邦量刑指南》影响的。

众所周知，量刑是极其复杂的司法活动，非定罪所能比拟。要想实现量刑公正，离不开专门的量刑机构发挥作用。当初，以弗兰克尔为代表的美国量刑改革派，在构建量刑改革法案的同时，还提出要设立专职的量刑改革机构，即量刑委员会。量刑委员会与量刑改革法案，是20世纪中后期美国量刑改革的两大核心内容。由此，《美国联邦量刑指南》所确立的量刑模式，又被称为量刑委员会模式（sentencing commission model）。量刑委员会之所以不可缺少，是因为它具有机构能力，可以制定比任何立法机构都更加精细和具体的经过微调的量刑标准。量刑委员会还行使重要的量刑权力，如为所有非金钱量刑的替代方案包括社区监督、定期监禁、分判和持续监禁制定指南，通过制定量刑准则处理监禁和社区监督之间的选择，以及对每项判决的推定长度的决定，等等。此外，量刑委员会每年至少向国会提交一份指南实施情况的分析报告，并对指南的应用发表一般性政策声明，还必须要充分理解关于指南的评论和批评，至少需要对它们如何工作有初步的了解。其中，量刑指南实施的年度报告是对其实践效果的评估，对于实现量刑均衡与一致以及量刑公正，具有重要的现实意义。

在我国，传统上重定罪而轻量刑是有目共睹的。“无论在刑法学习过程中，或在刑法实务上，一向重犯罪论而轻刑罚论的法事实，在司法官考试的试题中，大多以定罪的问题为重点，而甚少涉及科刑的问题，也就难怪在法学教育和法官的司法专业培育中刑罚制裁普遍受到忽视，而虚有其表。”我国推进量刑规范化改革，便是突破传统观念、重视量刑的体现。然而，由于我国在推进量刑规范化改革时始终未设立专门量刑机构，导致在《指导意见》与《指导意见（二）》颁行后，没有专门机构就实施情况作出分析和评估，也就无法动态评估两个指导意见的实践效果。同时，学界对此也显然缺乏深入研究。可以说，在量刑规范化改革上，我们还有很多工作需要进一步展开。

盗窃罪是司法实践中最常见的犯罪之一。《指导意见》对盗窃罪的不同法定刑幅度的量刑起点以及基准刑的确定、亲属相盗的基准刑减轻等作了具体规定。本文无意对盗窃罪的量刑规范化展开全面研究，而是拟对量刑规范化改革最核心的任务之一，即实现量刑均衡与一致加以深入研究。由于不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，要想对不同司法管辖区进行量刑均衡与一致的比较，相对来说是比较难的。不过，《指导意见》规定：“对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”这说明对同一地区同一时期、案情相似的案件，还是可以进行比较分析的。本文通过对特定地区一定时期的盗窃罪的裁判文书进行研究，旨在客观评估《指导意见》颁行后的实践效果，并对《指导意见》的规定以及刑罚裁量中存在的问题和不足加以深入分析。 

二、样本概况与相关法律规定

本文的案例样本来自中国裁判文书网。这些判例的主要法律依据是最高人民法院颁布的《指导意见》，以及甲省高级人民法院出台的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》（以下简称“《实施细则》”）。由于量刑情节属于一般性规定，故关于盗窃罪的量刑规定主要涉及量刑起点和基准刑。

（一）样本概况及其类型化说明

本文以东部某省（以下简称“甲省”）某县级市（以下简称“乙市”）人民法院有关盗窃罪的一审判决书为样本， 样本覆盖的是入门级犯罪的量刑情节，不包括数额巨大或有其他严重情节的加重量刑情节，即主要以在基础法定刑幅度内的盗窃罪量刑为研究对象。本文所选择判例样本的裁判时间乃2014年1月1日至2020年8月27日期间，乙市人民法院裁定的有关盗窃罪的一审判决书，共检索到2833份。其中，盗窃数额巨大（50000元以上）或者有其他严重情节的判例共97份，占比约3.42%。基本量刑情节（含数额较大、入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃）的判例共2736份，占比约96.58%。从所检索的案例来看，影响盗窃罪量刑的因素较其他犯罪往往要复杂，主要因为法定的入罪要素较多，给样本模型带来多样化，致使量化分析更为复杂。不过，从量刑均衡与一致的角度来看，选择量刑情节相同或者相近的犯罪进行比较，还是有其合理性的。

根据刑法规定，盗窃罪的入罪要素包括数额、多次、入户、携带凶器、扒窃。从所检索的案例来看，携带凶器的盗窃相对少见，但其他类型的盗窃均很常见。影响盗窃罪的量刑情节主要表现为自首、立功、坦白、认罪认罚、累犯、前科、取得（被害人）谅解、退赔、达成和解协议、未遂等。在所检索的判例中，以包括入罪要素在内的所有影响量刑的情节为基础，按照量刑情节的不同进行划分，共有70余种不同量刑情节的判例。其中，数额作为评价盗窃罪定罪与量刑的首要因素，几乎所有判例都有涉及（只是存在数额多少之别）。分析发现，除了超限的入罪情节（如超过入罪数额、超过入罪次数）外，一般盗窃罪也多少存在犯罪事实外的其他量刑情节。发案率相对较高的盗窃罪，主要集中在数额型盗窃罪、入户型盗窃罪以及多次型盗窃罪中。

刑法对盗窃罪规定了三个量刑幅度。受定罪情节与量刑情节双重多样化影响，盗窃罪相同或相似情节的样本类型较多，要想将每一种盗窃罪的量刑进行比较分析其实难度是很大的。因此，对本文选择的判例类型，笔者特做以下说明：（1）本文所选取的有关盗窃罪的判例，均为基础量刑幅度内的犯罪，即处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的犯罪；（2）本文所选取的盗窃罪判例的类型，涉案数额均在10000元以下，主要考虑到这类判例占大多数，能为类型化提供足够的样本数量；（3）为了减少量刑的影响因素，本文没有将未成年人犯罪、未遂犯以及共同犯罪等判例纳入分析。理由在于，未成年人的不同年龄、未遂中是部分未遂还是全部未遂等，对量刑有不同影响，判例通常对此未加说明，无法进行相对客观、确切的比较；（4）本文所选择样本不完全以数量多少论，而是立足于量刑均衡与一致、量刑公正的比较，选择具有代表性的样本类型进行分析，具体包括：①具有坦白情节的数额型盗窃罪；②具有坦白、认罪认罚情节的数额型盗窃罪；③具有坦白、认罪认罚情节的入户型盗窃罪；④具有坦白、认罪认罚和累犯情节的数额型盗窃罪。需要说明的是，认罪认罚从宽制度是2018年以后全面推行，且在刑事诉讼法中得以规定，因而该制度主要体现在2018年以后的判例中，属于新近判例。

（二）有关盗窃罪量刑的规定

包括司法解释和地方司法机关的规定在内，应当说有关量刑及其内容的规定还是不少的。但是，就影响量刑偏差的情况来看，主要涉及的是量刑起点和基准刑。因此，这里主要介绍司法解释和地方司法机关有关量刑起点和基准刑的规定。

《指导意见》规定：“构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，两年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点……”《指导意见》还规定：“多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。”根据甲省高级人民法院出台的《实施细则》规定，盗窃数额和相关情节应在下列对应的刑罚幅度内确定量刑起点：其一，入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月；每增加一次作案或者一种情形，增加一个月刑期确定基准刑。其二，盗窃数额达2000元以上不满1万元的，量刑起点为拘役3个月。其三，盗窃数额达1000元，不满2000元，并具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条第（一）至（八）项规定情形之一的，量刑起点为拘役3个月。根据相关司法解释以及甲省司法机关的有关规定，盗窃公私财物“数额较大”的标准，是人民币2千元以上不满5万元。

关于基准刑的确定，《指导意见》规定：“在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”《指导意见》还具体规定了调节基准刑的方法，以及调整基准刑的14种具体量刑情节。《实施细则》则对此进行了细化，如规定盗窃数额达到较大金额以上，并具有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃等数种情形的，以盗窃数额确定量刑起点，可增加基准刑的20%以下。《实施细则》还对因生活、治病急需而盗窃等情形，规定减少一定比例的基准刑。

三、样本类型化分析与主要研究发现

（一）样本类型化分析

1.具有坦白情节的数额型盗窃罪量刑

检索数额型盗窃罪具有坦白情节的判例共69份，裁判日期主要在2014—2016年间。其中，单处罚金的判例27份，判处拘役的判例29份，判处拘役缓期执行的13份。判处拘役以及拘役缓期执行的，均有并处罚金的处罚。具体情况分为三种。（1）在单处罚金的27份判例中，罚金的数额为1000～2000元不等，数额最低与最高的分别为2080元和7780元。值得注意的是，诸如涉案数额为2080元等较低的，罚金数额却为2000元。（2）在判处拘役的29份判例中，刑期为2～5个月不等，并处罚金的数额均为1000元。（3）在判处拘役缓期执行的13份判例中，刑期为2～5个月不等，缓刑考验期为3～6个月不等，并处罚金的数额均为1000元。（参见表1）

表1　具有坦白情节的数额型盗窃罪量刑

2.具有坦白、认罪认罚情节的数额型盗窃罪量刑

检索数额型盗窃罪具有坦白、认罪认罚情节的判例共47份，数额最低的为2000余元，数额最高的为9000余元。这类判例所判处的刑罚相较具有坦白情节的数额型盗窃罪更为多样化。其中，单处罚金的判例2份，判处拘役的判例14份，判处拘役缓期执行的18份，判处有期徒刑的10份，判处有期徒刑缓刑的3份。判处拘役以及拘役缓期执行、有期徒刑以及有期徒刑缓期执行的，均有并处罚金的处罚。具体情况有四种。（1）单处罚金的2份判例涉案数额分别为2960元和3600元，罚金数额分别为2000元、1000元；（2）在判处拘役的14份判例中，刑期为2～6个月，并处罚金的数额为1000～2000元。（3）在判处拘役缓期执行的18份判例中，刑期为2～5个月，缓刑考验期3～6个月，并处罚金的数额均为1000元。（4）在判处有期徒刑的10份判例中，刑期6～8个月，并处罚金1000～2000元。（5）在判处有期徒刑缓期执行的3份判例中，涉案金额分别为6000元、6000元和6299元，刑期分别为7个月、8个月、6个月，缓刑考验期均为1年。（参见表2）

表2　具有坦白、认罪认罚情节的数额型盗窃罪量刑表

3.具有坦白、认罪认罚情节的入户型盗窃罪量刑

入户型盗窃罪的量刑较为特别。从理论上来看，只要入户盗窃，通常就成立犯罪，可不受数额限制。根据《指导意见》规定，当盗窃数额未达到较大时，其量刑起点与普通盗窃达到数额较大时一样。但是，当入户盗窃达到数额较大时，则要以数额较大作为量刑起点。《实施细则》规定，盗窃数额达到较大以上，以盗窃数额确定量刑起点，并具有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃等情形的，可增加基准刑的20%以下。可见，具有坦白、认罪认罚情节的入户型盗窃罪的量刑，与上述数额型盗窃罪有所不同，需要区分未达到数额较大与达到数额较大两种不同情形。检索入户型盗窃罪具有坦白、认罪认罚情节的判例共20份。其中，11份判例的涉案数额在2000元以下，9份判例的涉案数额在2000元以上。在11份涉案数额在2000元以下的判例中，5份判例判处拘役，刑期为2～4个月，均并处罚金1000元；6份判例判处有期徒刑，刑期为6～8个月，均并处罚金1000元。在9份涉案数额在2000元以上的判例中，判处拘役的有2份，刑期分别为3个月和5个月；判处拘役缓期执行的有3份，刑期为4～5个月，缓刑考验期为5～6个月；判处有期徒刑的4份，刑期为6～8个月。并处罚金数额为1000～2000元。（参见表3和表4）

表3　具有坦白、认罪认罚情节的入户型盗窃罪涉案数额2000元以下的量刑

表4　具有坦白、认罪认罚情节的入户型盗窃罪涉案数额2000元以上的量刑

4.具有坦白、认罪认罚和累犯情节的数额型盗窃罪

根据《解释》规定，曾因盗窃受过刑事处罚，“数额较大”的标准可以按照刑法规定的“数额较大”标准的50%确定。这意味着具有累犯情节，盗窃的入罪数额标准可以按照1000元确定。根据《实施细则》规定，盗窃数额达1000元，不满2000元，并具有《解释》第二条第（一）至（八）项规定情形之一的，量刑起点为拘役3个月。同时，《实施细则》规定，数额达到2000元以上的，则应该以数额较大作为确定量刑起点的依据，其他量刑情节属于调节基准刑的依据。检索具有坦白、认罪认罚和累犯情节的数额型盗窃罪判例共16份。其中，9份判例的涉案数额在1000～2000元以下，均判处有期徒刑，刑期为7～9个月不等，均并处罚金且其数额均为1000元。7份判例的涉案数额在2000元以上，均判处有期徒刑，刑期为7～9个月不等，均并处罚金且其数额为1000～2000元不等。（参见表5）

表5　具有坦白、认罪认罚和累犯情节的数额型盗窃罪量刑

（二）主要研究发现

1.多刑种的量刑起点确定问题

根据《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”该规定具体涉及四个刑种：有期徒刑、拘役、管制以及罚金。《指导意见》 规定，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，《实施细则》则规定量刑起点为拘役3个月。问题在于，如果以拘役3个月为100%的话，那么要想判处管制或者罚金，理论上需要减少基准刑100%以上。这是一个什么概念呢？根据《指导意见》规定，自首可以减少基准刑的40%以下，当庭认罪可以减少基准刑的10%以下，一般立功可以减少基准刑的20%以下，取得被害人谅解可以减少基准刑的20%以下。换句话说，如果行为人具有自首、当庭认罪、立功和取得被害人谅解四个从轻处罚情节，仍然要判处拘役，不足以判处管制和罚金。这无论如何也是不合理的。可以说，这等于在某种程度上导致管制和罚金两种刑罚被虚置。可见，在同一法定刑幅度内存在多刑种情形下，如何确定量刑起点对不同刑种适用具有直接影响。

如表1所示，对于盗窃数额较大并有坦白情节的，不少判例最后判处罚金。如此判罚显然不符合《指导意见》和《实施细则》的规定。因为，《指导意见》规定在1年以下有期徒刑和拘役中确定量刑起点，《实施细则》则将量刑起点进一步确定为3个月拘役。虽然有坦白情节，根据《指导意见》可减少基准刑20%以下，很难得出判处罚金的结论。这是否意味着起点刑为罚金就不合理呢？显然不是的。需要提出的是，《指导意见》和《实施细则》所确定的量刑起点依据是什么？是否科学、合理？为什么量刑起点不能是管制或者罚金？如果在管制或者罚金中确定量刑起点，在具有坦白情节的情形下，判处罚金也就在情理之中。可见，判处罚金尽管不符合《指导意见》和《实施细则》规定，但未必就完全不合理。在罚金也能作为量刑起点的场合，判处罚金就在情理之中。看来，在同一法定刑幅度内存在多刑种，如何确定量刑起点无疑值得探讨。

2.关于基准刑的确定与调节问题

分析发现，各地司法机关对《指导意见》规定的基准刑，可能存在理解不确切的现象。根据《指导意见》规定：“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”。由此可知，基准刑是以量刑起点为基础，根据犯罪事实来确定的。其实质在于，当基本犯罪事实达到犯罪临界点的基础上，通过过限的基本犯罪事实（入罪事实），如超过基本入罪要求的数额、次数、后果等来确定基准刑。可见，基准刑永远是在量刑起点的基础上，通过基本犯罪构成事实过限而作增量来确定的。在确定基准刑后，再根据调节基准刑的量刑情节决定宣告刑。因此，基本犯罪事实之内影响量刑的情节，属于基准刑确定情节；基本犯罪事实之外影响量刑的情节，属于基准刑调节情节，以及所谓的量刑情节（狭义的）。

然而，《实施细则》似乎对《指导意见》的上述规定未充分理解，乃至于在规定具体的基准刑调节情节时，将确定基准刑的基本犯罪事实情节与调节基准刑的量刑情节混为一谈。例如，《实施意见》规定了十种可调节基准刑的情节，如多次盗窃、因盗窃造成严重后果、采取破坏性手段盗窃造成公私财产损失等，将之作为调节基准刑的情节。事实上，根据《指导意见》规定，这些情节属于犯罪构成事实要素，是据以确定基准刑的，而非调节基准刑的量刑情节。将多次盗窃、因盗窃造成严重后果等作为调节基准刑的情节，等于将基本犯罪事实之内的影响量刑的情节，与基本犯罪事实之外的影响量刑的情节相混淆，这是不符合《指导意见》规定的。事实上，《实施细则》的规定应当说并无不可，只是在表述上存在一定的问题，从而导致将确定基准刑的情节与调节基准刑的情节混淆。正确的表述应该是：“在确定基准刑时，有下列情节之一的，可以在量刑起点的基础上增加20%以下……”将基本犯罪事实之内的影响量刑的情节，与基本犯罪事实之外的影响量刑的情节相混淆，会直接影响司法实践对基准刑的确定和调节，最终影响宣告刑。

3.司法机关对《指导意见》与《实施细则》的贯彻问题

《指导意见》与《实施细则》对量刑起点、基准刑调整、量刑步骤和方法等，都作了具体规定。不过，从司法实践中的情况来看，司法机关对这些规定似乎贯彻的并不彻底，甚至可以说并没有较好地遵循《指导意见》与《实施细则》的规定。因为，从所检索的判例来看，裁判结果在很大程度上没有充分体现《指导意见》与《实施细则》的有关规定。

如前所述，关于盗窃数额较大的量刑起点，《指导意见》规定：“可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”。2014年实施的《实施细则》进一步明确了盗窃数额达2000元以上不满1万元的，量刑起点为拘役3个月。入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月。从所检索的数额型盗窃罪中具有坦白情节的69份判例来看，有27份判处罚金，占比约39.13%。如前所述，在量刑起点为3个月拘役，具有坦白情节并可减少基准刑20%以下的情况下，很难得出判处罚金的结论。在数额型盗窃罪具有坦白、认罪认罚情节的47份判例中，判处有期徒刑或者有期徒刑缓刑的判例分别为10份和3份，占比约27.66%。在量刑起点为3个月拘役，具有坦白和认罪认罚情节，并可减少基准刑30%以下（根据《指导意见》规定，认罪认罚可减少基准刑10%以下）的情况下，判处3个月拘役都很难想象，更别提判处有期徒刑。同样，涉案数额在2000元以下的入户型盗窃罪，在具有坦白、认罪认罚情节的情况下，判处有期徒刑也是让人费解的。涉案数额在2000元以上的入户型盗窃罪，入户作为增加基准刑20%以下的情节，充其量与坦白情节相抵消，在具有认罪认罚情节的情况下，判处有期徒刑也是不可能的。在具有累犯、坦白和认罪认罚情节、数额在2000元以下的盗窃罪中，判处有期徒刑也是难以让人置信的。在盗窃数额不足2000元的情形下，累犯属于定罪情节，不应二次评价再影响量刑。根据《实施细则》规定，其量刑起点应为拘役3个月。以拘役3个月为量刑起点，坦白、认罪认罚作为调节基准刑的情节，应在拘役3个月的基础上减少30%以下的刑罚。如此一来，不可能会得出判处有期徒刑的量刑结论。

另外，从相关对比中也可以发现问题所在。例如，涉案数额在2000元以下，具有坦白、认罪认罚的入户型盗窃罪中，入户作为入罪依据，根据规定其量刑起点应为3个月拘役，坦白和认罪认罚为调整基准刑的情节。涉案数额在2000元以上，具有坦白、认罪认罚的入户型盗窃罪中，根据规定，数额在2000元以上作为入罪依据，其量刑起点为3个月拘役，入户、坦白、认罪认罚为调整基准刑情节。就具有坦白、认罪认罚的入户型盗窃罪而言，将涉案数额在2000元以下和2000元以上的案件进行对比，就会发现后者实质上多了入户情节，刑罚应当更重。但是，通过比较不难发现，后者的刑罚并不比前者重，甚至可以说要相对轻些。且不说后者3份判例判处拘役缓刑，即便是判处有期徒刑的比率，前者约54.55%，后者约44.44%，前者要略高于后者。在多了一个增加基准刑情节的基础上，量刑反而偏轻，这只能说明《指导意见》与《实施细则》的规定没有得到充分遵循。

总之，通过上述分析可知，在很多情形下，司法机关对被告人判处的刑罚要重于根据《指导意见》和《实施细则》规定判处的刑罚。过重的刑罚表明，司法机关在量刑时，许多时候并未以《指导意见》和《实施细则》为基础，至少没有充分贯彻《指导意见》和《实施细则》所规定的在确定量刑起点和基准刑的基础上，通过量刑情节合理调整基准刑。

4.关于重增量情节而轻减量情节的问题

从所检索的判例来看，司法机关对增加刑罚量的量刑情节，似乎更加关注。在存在增量情节的情形下，量刑相对来说偏重。比较典型的是具有累犯、坦白和认罪认罚情节的盗窃罪。如表5所示，对于具有累犯、坦白和认罪认罚情节的盗窃罪，无论涉案数额在2000元以上还是在2000元以下，一律判处有期徒刑。倘若以拘役3个月为量刑起点，等于在处罚上提升了一个刑种等级。事实上，即便是涉案数额在2000元以上，从《指导意见》的规定来看，远远达不到这样的程度。如前所述，坦白、认罪认罚可减少基准刑30%以下，根据《指导意见》规定累犯可增加基准刑10%～40%，综合三者充其量只能增加基准刑10%以下。以拘役3个月为量刑起点，很难得出判处有期徒刑的结论。这似乎表明，司法机关更重视增量情节对量刑的加功作用。

比较而言，减量情节对量刑的加功作用不明显。从表2的情况来看，坦白、认罪认罚等减量情节对量刑的影响相对有限。在表3中，当涉案数额在2000元以下时，坦白、认罪认罚对量刑的加功作用基本上可以忽略，因为有超过一半的判决判处有期徒刑。在判处拘役的5份判例中，只有一份判处拘役2个月，其余均判处拘役3个月以上。本来，当涉案数额在2000元以下时，入罪是由入户这一情节决定的，根据规定其量刑起点为拘役3个月。在11份判例中有10份的量刑均在拘役3个月以上，足以说明坦白、认罪认罚对量刑的加功作用基本上被忽略。

5.关于酌定量刑情节适用问题

在不同犯罪中，影响量刑的因素千变万化，其中绝大多数属于酌定量刑情节，法律所能规定的量刑情节只是极少数，谓之沧海一粟也不为过。自美国联邦量刑指南颁行以来，连年不断的修正及篇幅、内容的扩张，也证明了酌定量刑情节的复杂化与多样化。“经历了过去的15年后，当前版本的量刑指南有500多页，修正案超过600个。指南包含冗长而复杂的规定，反映了量刑委员会试图涵盖每一个法官在对刑事被告人量刑时可能考虑到的、与加重和减轻处罚有关的因素。” 因此，量刑时充分考虑酌定量刑情节是非常必要的。

遗憾的是，司法实践对酌定量刑情节的考虑少之又少，甚至可以说到了可有可无的地步。从所检索的判例来看，量刑情节基本上限定在《指导意见》规定的14种情节之内，很少考虑酌定量刑情节。虽然有少数判例会提及“偶犯”“初犯”，也基本上是作为附随情节。例如，在表述被告人存在坦白等情节可以从轻处罚的基础上，再提及被告人系“偶犯”“初犯”，作为“从轻处罚”的强化情节，并非独立的从轻处罚情节。另外，虽然《实施细则》规定因生活、治病急需而盗窃的，可减少一定比例的基准刑，但鲜有判例提及。究竟是被告人不存在生活、治病急需情形，还是存在而未考虑，不得而知。总之，《指导意见》虽然规范化了量刑情节，却在一定程度上拘束了量刑情节，无形中使重法定量刑情节而轻酌定量刑情节的导向性更为明显。

6.关于量刑说理问题

量刑说理，是指根据事实与法律对量刑进行学理分析与说明。“量刑缺乏说理，会为法官滥用司法自由裁量权提供极大的便利，这将严重影响量刑公正与司法公正。” 最高人民法院历来非常重视量刑说理，多次以通知、意见等形式要求地方各级人民法院加强量刑说理。然而，从所检索的判例来说，量刑说理依旧是极为薄弱的环节。法官在进行量刑说理时，主要采取的依据是估堆式说理模式，即将各种量刑情节加以概括阐述，致使量刑说理在形式上极其笼统、模糊，缺乏应有的逻辑分析，量刑结论的推断也相对草率。值得提出的是，不少判例将公诉机关的量刑建议作为量刑依据，即采取诸如“量刑建议合理”等表述，直接将量刑建议的结论作为量刑结论。但是，从司法实践中的情况来看，量刑建议是缺乏应有的量刑说理的。建议本指针对客观存在的人或事，提出合理的见解或意见，使其具备一定的改革和改良的条件，使其向着更加良好的、积极的方面去完善和发展。显然，完整、充分和富有逻辑性的量刑说理，才能谈得上合理的见解或意见，也才能体现向着更加良好的、积极的方面去完善和发展量刑。遗憾的是，量刑建议关于量刑说理部分，甚至较之判例还要笼统、概括，难以担当公正量刑之建议的重任。

四、研讨与结论

（一）量刑起点的确定

量刑起点是确定基准刑的依据，如前所述，《指导意见》和《实施细则》对量刑起点的规定，多少还是存在一定问题的。那么，如何确定量刑起点呢？对此，理论上存在较大分歧，具体涉及两个问题：一是量刑起点究竟是个理论概念还是裁判概念；二是如何确定量刑起点。

在学界，有学者借鉴美国联邦量刑指南的经验，通过对司法实务中的判例加以专业化分析来确定量刑起点。这种做法在白建军教授所著《罪刑均衡实证研究》一书中亦有采用，且得到不少学者推崇。不过，在笔者看来，这种根据裁判确定量刑起点的做法，显然误读了美国联邦量刑指南关于量刑起点确定的目的和初衷。众所周知，美国联邦量刑指南出台前，各州法院在确定量刑起点时基本上各执己见。制定联邦量刑指南的目的是为了在联邦层面出台统一的强制性量刑规定，以实现量刑均衡与一致，减少量刑偏差等目的，这当然需要确定相对一致的量刑起点。由于美国属于判例法国家，通过对成千上万的判例进行分析，确定相对一致的量刑起点作为联邦法院的量刑依据，自然在情理之中。不过，美国根据判例确定量刑起点纯属一种量刑策略和需要，并非意味着量刑起点植根于裁判之中。“为了规避尊重并使对某一判决的上诉复审成为可能，法院可以简单地规定一种罪行类别和该罪行的‘起点’，并在原则上将量刑偏离这样规定的类别视为一种错误。” 在美国，无论是理论界还是实务界，从来就未有量刑起点是裁判概念之共识。

在我国，笔者认为量刑起点应为理论概念，其功能在于为司法实践确定基准刑和宣告刑奠定基础。在如何确定量刑起点上，学界亦有不同看法。以往，学界主要有中线论、分格论、形势论、主要因素论、危害行为论以及分类确定论等不同观点。其中，分类确定论将犯罪分为非数额型的常见犯罪、数额型的犯罪和绝对确定法定刑的犯罪，并分别确定不同的量刑起点。不少学者对该观点表示认同。“分类确定论反映了审判人员对裁判经验的总结，该标准兼顾了确定量刑起点的稳定性和灵活性，融合了对中线论的运用，进一步细化了适用中线论的条件，比纯粹的中线论更加具有合理性。” 近些年来，不少学者提出新的主张。如有学者提出犯罪常态论，认为量刑时应当按照犯罪的常态确定量刑起点，犯罪常态是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形，只能根据刑法规定与统计资料予以确定。另有学者提出基本犯罪构成事实既遂论。“量刑起点（也可简称为‘起点刑’）就是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态在相应的法定刑幅度内所应判处的刑罚。” 

笔者赞成基本犯罪构成事实既遂论。确定量刑起点，必须科学、合理，最好有相应的法律依据根据。“起始量刑准则必须是合理的。这是最高法院的一个提醒，起点判决绝不能沦为一个愚蠢的数字游戏。量刑起点的内容必须体现议会和判例法阐明的量刑基本原则。” 根据《指导意见》规定：“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”。这意味着确定量刑起点是，首先要以基本犯罪构成事实为根据，其次对不同的法定刑幅度应确定不同的量刑起点。《指导意见》还规定：“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，这表明确定量刑起点的依据是最基本的犯罪构成事实，若在犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等方面过限，则成为增加基准刑的事由。这种最基本的犯罪构成事实，只能是成立既遂的基本犯罪构成事实。根据学界通说，“刑法分则的法定刑是为既遂犯设定的，未完成形态的犯罪则依此为基础，在总则中规定责任原则。” 刑法在总则中对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的特征及处罚原则作出明确规定，而没有对犯罪既遂的特征及处罚原则作规定，真正原因在于我国刑法分则是以犯罪既遂为模式构建的，故总则中当然无需重复规定。如果刑法分则的法定型模式是既遂模式，那么该法定刑幅度内的最低刑也可以成为量刑起点。

不能将量刑起点等同于某一法定刑幅度内的法定最低刑。这是因为，即便是基本犯罪事实，也存在一定差别。例如，同样是盗窃3000元，盗窃对象分别是富翁和生活相对艰辛的人，其社会危害就有所不同。需要注意的是，在确定量刑起点时，应当将增加基准刑的犯罪事实与基本犯罪事实区别开来。有实务部门的同志指出，“即便是基本犯罪构成要件相同的犯罪，其具体犯罪行为也不可能完全一样。比如，同样是持刀致人重伤，捅刺胸部要害部位致人重伤与捅刺大小腿致人重伤的危害性是不一样的，在确定量刑起点时就应有所区别，不能都确定法定最低刑为量刑起点。” 该观点有将增加基准刑的犯罪事实与基本犯罪事实混为一谈之嫌，有所不妥。即便是重伤，根据规定也有重伤一级和重伤二级之别，重伤二级才是基本犯罪构成事实，重伤一级应为犯罪后果过限情形，属于增加基准刑的犯罪事实，而非基本犯罪事实。从司法实践中的情况来看，在排除增加基准刑的犯罪事实的情况下，诸如被害人为富翁和生活相对艰辛的人这样的基本犯罪事实，其所引起的社会危害性差异显然不应过分夸大。因此，量刑起点的确定，应以法定刑幅度内的最低刑为基础，允许一定的幅度差，但不应过大。

法定刑幅度内的最低刑，若是同一刑种不存在问题，如有期徒刑的最低刑是6个月。但是，若是不同刑种如何确定最低刑呢？如上所述，在盗窃罪的基础法定刑幅度内，共包括有期徒刑、拘役、管制和罚金，如何确定最低刑呢？显然，《指导意见》并未对这种情况加以充分考虑，而是特别规定：“综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。”问题在于，量刑是以量刑起点为基础展开的，如何综合全案情节判处无期徒刑、管制或者单处附加刑等，无疑让人感到费解。笔者认为，原则上不应将附加刑作为确定最低刑的依据。“附加刑是补充主刑适用的刑罚类型。其既可以附加主刑适用，也可以独立适用；而且，对同一犯罪人，可以同时适用多个附加刑。” 既然附属于主刑适用，且可以同时适用多个附加刑，显然不适合作为确定最低刑的依据。因此，在法定刑幅度内确定最低刑，应当限于主刑。通常情况下，应以某一法定刑幅度内最轻的主刑的最低刑为基础，在一定幅度内确定量刑起点。如“10年以上有期徒刑、无期徒刑”，量刑起点可确定为10～11年。若最轻刑种因性质不同难以区分，如管制和拘役，两者性质决然不同，不能简单地说拘役绝对重于管制，故而可分别确定最低刑。

这样看来，《指导意见》和《实施细则》将基础法定刑幅度内的盗窃罪量刑起点确定为“在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”和拘役3个月，确实有所不妥。首先，不应将管制刑排除在确定最低刑的刑种之外。其次，《指导意见》所规定的在1年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，与其所规定的确定量刑起点的“基本犯罪构成事实”存在不协调。因为，1年以下有期徒刑、拘役是个非常宽泛的法定刑幅度，其所对应的基本犯罪事实也应当非常宽泛，这样的犯罪事实是否是基本犯罪事实，令人生疑。这也许是间接造成上述实证分析研究所分析的，量刑存在严重不均衡、不一致现象的主要原因之一。因此，对于基础法定刑幅度内的盗窃罪，应当在管制和拘役的幅度内，以各自的最低刑为基础，在充分考虑拘役和管制的性质差异的情况下，确定相应的量刑起点。如对管制可以在3～6个月的幅度内确定量刑起点，拘役可在1～2个月的幅度内确定量刑起点。同时，考虑到基本犯罪事实需要具体情况具体分析，相关规定不应一刀切地明确绝对、具体的量刑起点，应由司法机关酌情确定具体的量刑起点。

（二）基准刑的确定及其调节

根据《指导意见》规定，确定基准刑需要以犯罪数额、犯罪后果等犯罪事实为基础，在量刑起点的基础上增加刑罚量。理论上，根据犯罪事实内的量刑情节所确定的刑罚，通常被称为报应刑或者责任刑。“报应是对行为人实施不法行为的意思决定的非难，刑罚的痛苦程度应与责任程度相应，故报应刑是与责任相应的刑罚。” 根据犯罪事实外的量刑情节所确定的刑罚，往往被称为功利刑或者预防刑，它是将预防犯罪作为刑罚正当化根据。

责任刑在量刑时始终处于前提和基础地位。责任刑的优点是充分体现罪责刑相适应原则，要求量刑必须受到责任程度及其轻重的制约，以限制预防刑的刑度和范围。其缺陷是具有一定的被动性与消极性。预防论则一改报应论针对已然之罪的被动、消极态度，转而以主动、积极的态度对将来的犯罪进行干涉、预防。其积极意义在于将局限于责任报应的消极刑罚变成积极预防犯罪的举措，以求更好地适应现实需要防卫社会。如果说责任刑是回溯性的，那么预防刑则是前瞻性的，两者结合使刑罚兼具原则性与灵活性，有利于实现刑罚目的。

不难看出，《指导意见》明确责任刑是预防刑的前提和基础，只有在责任刑的基础上根据犯罪事实外的量刑情节对刑罚加以调节，才能确定预防刑。“如果处罚局限在罪责的范围内，并受责任程度及其轻重的制约，那就只能是责任刑；如果处罚需要以责任程度及其轻重为基础，并适当考虑预防再犯罪的可能性需要，则属于以责任报应为基础的预防刑。” 在此基础上，《指导意见》规定：“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”这意味着通过确定责任刑和预防刑，才能够综合考虑全案情况确定最终刑罚，即宣告刑。因此，司法机关在量刑时，应当严格区分根据犯罪事实内的量刑情节所确定的责任刑和根据犯罪事实外的量刑情节所确定的预防刑，确保量刑均衡与一致，以充分实现量刑公正。

（三）酌定量刑情节的适用及其规范化

一般来说，酌定量刑情节是在一定的时间和场合对法定情节的必要补充。在相对罪刑法定时代，酌定量刑情节依然担当重要使命，它最大的理论、实践价值在于能够最大限度地保证个别公正，同时也可以弥补法定情节的不足。 忽视酌定量刑情节或者将之法定化，是最终导致美国联邦量刑指南的强制性失效的主要原因之一。美国联邦量刑指南确立的量化量刑模式，试图不断地将酌定量刑情节法定化后加以运用，导致法官几乎没有机会去因地制宜地考虑他面前的被告的罪责性。因此，重视并合理运用酌定量刑情节，对于实现量刑公正而言非常重要。遗憾的是，在司法实践中，酌定量刑情节却处于可有可无的境地。鉴于酌定量刑情节意义重大却得不到应有重视，一些学者呼吁将酌定量刑情节法定化，认为这样做符合现实需要，亦有其深厚的理论基础， 而《指导意见》也有将酌定量刑情节法定化的倾向。 

笔者认为，通过法定化来解决法官漠视酌定量刑情节问题，是不可取的。首先，酌定量刑情节复杂多样，很难也不可能将之一一法定化。其次，我国幅员辽阔，各地的社会经济发展、风土人情等相差很大，同一情节在不同的地域受到的适用不具有通识性，故将之法定化以便统一适用有所不妥。再次，酌定量刑情节千变万化，需要及时运用才能体现量刑公正，法定化总让人感觉有滞后之嫌。最后，将酌定量刑情节法定化，只会加深法定量刑情节受重视的印象，进一步削弱酌定量刑情节的体系地位。当然，适用酌定量刑情节可能容易导致滥用司法自由裁量权，但与其在量刑中的价值相比，这无疑是次要的。事实上，司法自由裁量权滥用还是可以通过有效方式避免的。从国外的经验来看，通过严格的上诉审查、规范的量刑说理等，就能有效防止司法自由裁量权滥用。要想达到这一点，离不开规范化的量刑程序。量刑程序规范化与量刑规范化，均对实现量刑公正具有重要意义，它们之间属于一体两翼的关系，需要同步进行。

（四）如何进行量刑说理

量刑说理以事实和法律为基础，对如何量刑以及如何推断量刑结论进行全面、系统的学理分析与说明，对澄清量刑事实和相关法律规定，防止司法自由裁量权被滥用，维护量刑均衡与一致，实现量刑公正，无疑具有重要的现实意义。在英美法系国家，包括量刑说理在内的裁判理由，通常占据裁判文书内容的60%左右，足见对量刑说理的重视。遗憾的是，在我国的司法实践中，量刑说理始终是突出的短板之一。具体地说，主要存在以下问题：一是说理方式普遍呈现固定化、格式化特征；二是主刑说理粗略，附加刑基本不说理，裁量制度说理疏漏；三是混淆处罚规范与非处罚规范，导致量刑说理缺乏逻辑性；四是说理时 “张冠李戴”，让人难以接受；五是缺乏必要的分析和论证，导致说理缺乏信服力；六是用语生硬、刻板，影响刑事裁判的社会效果。从理论上来讲，量刑说理是具有很强的理论性与逻辑性的，并非简单地重复事实和法律，也不是对事实和法律的笼统、概括的评述。一般来说，量刑说理应当做到以下几点：一是以三段论为基础，根据不同的量刑规范命题的结构形式区别对待；二是需要论证量刑结论具有较高的可接受性， 符合语用逻辑，说理用语应具有契合性与情景感，并适当运用修辞与对话方法；三是对量刑说理需要进行适当的技术规制。如可以考虑将刑事判决书中的“量刑理由”改成“量刑说理”，实行实质说理制度，明确量刑说理繁简分流的依据和标准，加强对量刑说理的审查和监督，构建量刑判例信息库。

（责任编辑：卢勤忠）

（推送编辑：陈嘉瑞）

本文原载于《华东政法大学学报》2021年第2期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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