华政学报 | 汪蓓仲裁第三人程序准入制度的检视与完善

Original 汪蓓华东政法大学学报 2023-03-26

仲裁第三人程序准入制度的检视与完善

作者简介

汪蓓北京大学法学院博士研究生

一、问题的提出

二、仲裁第三人争论之反思

三、仲裁协议效力及于第三人的标准设定

四、仲裁程序进行中第三人的准入路径

五、仲裁程序结束后第三人的准入路径

六、结语

摘要

检视与完善仲裁第三人程序准入制度不仅对仲裁第三人权利保障具有重要意义，更对以仲裁协议为基石的仲裁制度体系性改进具有积极参考价值。在仲裁程序开启之前，仲裁协议效力扩张于第三人的标准不应仅依据实体法权益牵连关系加以确立，而应构建主观方面、利益关联、意思表示三位一体的标准体系。在仲裁程序进行中，第三人加入后的主体资格，不宜采“第三人制度说”，而提出“身份转换说”。即在符合所设定的三重标准或重新达成仲裁协议的特定情形下，仲裁第三人从“案外人”转换为“案中人”，直接以当事人而非第三人的身份参加仲裁。在仲裁程序结束后，尤其是前案为正常诉讼或仲裁，后案为虚假仲裁的情况下，权益受损第三人获取救济的紧迫性使得案外人申请不予执行制度应予以维持。但是，为避免非因自身原因应参加而未参加仲裁程序的当事人陷入两难境地，应对该制度的适用主体做限缩解释。

关键词

仲裁第三人　契约性　合并仲裁　案外人申请不予执行

一、问题的提出

由于仲裁协议的一般属性为相对性，现行仲裁法中并不存在类似于诉讼第三人的制度。近来“虚假仲裁”现象频繁出现，仲裁第三人程序参与权问题开始引起重视。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第9、18条首次赋予了仲裁权益受损案外人不予执行仲裁裁决的申请权，但是，由于案外人事后救济需承担的证明责任较重，实践中鲜有成功案例。由此引发的思考是，为何不在仲裁程序结束之前准许案外人加入仲裁程序以便更好地保障其权益？实务界几大代表性仲裁机构发布的仲裁规则在此方面虽有所提及，但对于第三人准入标准具体为何一直语焉不详。过往学界针对此问题也争议纷纷，主要集中于是否应在仲裁中设置第三人制度，即是否应允许仲裁协议非签署方直接以第三人身份参与仲裁程序，由此提出了效力扩张说、准司法性扩张说、反对说。传统学说难以解决这一困惑，因为从仲裁的自治性视角来看，如果所有第三人都能直接以第三人身份加入仲裁程序，仲裁便失去了其赖以生存的自治性基石，即有效仲裁协议不再构成开启仲裁程序的必要条件，如此获得的仲裁裁决将难逃事后司法审查撤裁或不予执行的命运。反之，如果不同意在仲裁程序之中设置仲裁第三人制度，便又回到了现有的事后救济模式，必然导致第三人权益的实现步履维艰。

与此同时，第三人在仲裁程序进行之中的准入与是否在仲裁程序结束后再给予第三人司法救济息息相关。对于仲裁程序结束之后司法审查阶段的第三人设置问题，学界亦存在严重的分歧。否定说认为，案外人不予执行救济只是一种事后“堵”漏洞式的解决方法，并无设置必要，应关注前端“疏”通。肯定说认可司法救济的作用，但认为应当拓宽司法救济的渠道，在现行司法解释确立的案外人有权申请不予执行这一路径之外，赋予其申请撤裁的权利。本文认为，这些观点均具有一定的合理之处，但又都有失偏颇，缺乏系统性。有鉴于此，要弄清仲裁第三人准入路径和标准，有必要全方位梳理在仲裁程序进行之中和之后的司法审查中存在的所有问题。归结起来，围绕仲裁第三人的设置，存在以下几大问题亟待解决：仲裁第三人法律地位的理论依据即如何证成其主体资格？认定为第三人的法律判断标准究竟应该如何设定？在仲裁程序进行之中第三人的准入路径何在？仲裁程序结束之后是否有必要赋予第三人事后救济，如有必要，第三人申请司法审查的方式又应该是什么？

本文将紧扣仲裁的自治性，通过分析理论纷争的根源，从仲裁第三人程序参与主体资格的界定切入，分程序阶段检视赋予仲裁第三人程序参加权的可行性，弥补仲裁第三人准入程序标准的缺陷，以更好保障应被准入程序第三人的合法权益。

二、仲裁第三人争论之反思

（一）仲裁第三人理论基础之辨析

在理论层面，对仲裁属性的不同理解导致对仲裁第三人准入制度的不同态度。学界争议集中于应否在仲裁中设置第三人制度以使更多第三人加入仲裁程序。大部分支持论者持效力扩张说，认为随着社会生活的逐渐多样化、复杂化，合同越来越多地涉及第三人，合同相对性的突破使得仲裁协议效力也应在约束范围层面突破签署双方当事人。以效率、公平为最终价值导向的仲裁制度，应当在仲裁协议效力确定上吸收合同相对性的例外，允许仲裁协议牵连方成为第三人加入仲裁程序。这不仅可以减少牵连方另行仲裁或另行诉讼的成本，还有利于消除矛盾的纠纷解决结果。

少数论者则以准司法性扩张说为理论基础，认为仲裁具有的准司法性使仲裁庭或仲裁机构可以依案件情况自主决定追加第三人参加仲裁程序。仲裁的准司法性实质是指仲裁裁决的执行必须依靠国家强制力。此亦为司法对仲裁的支持和监督。在仲裁第三人对仲裁当事人争议的法律关系有独立请求权或与结果有利害关系时，考虑到纠纷解决的效率性、公正性，应当对仲裁的准司法性做扩张解释。在此构想中，仲裁庭拥有自主决定是否追加第三人的权力。

反对说则认为，仲裁第三人制度与仲裁的自治性和民间性格格不入。仲裁第三人通过自己申请或者因仲裁庭追加而参加仲裁程序必定会使仲裁蒙上诉讼化的阴影。仲裁第三人参加仲裁程序与否应当尊重所有当事人的意思自治。仲裁第三人必须与仲裁当事人重新签订一份仲裁协议，才能启动新仲裁程序，从而参加到仲裁程序之中。

笔者认为，首先，准司法性扩张说值得商榷。有关仲裁属性的准司法性说既赞成仲裁的契约性，又从司法对仲裁的支持与监督角度认为仲裁还具有司法性。仲裁作为一种民间或社会纠纷解决方式，基于禁止自力救济的基本原则，其所得结果——裁决仍然需要通过国家公权力得以强制执行。另外，仲裁与诉讼不同，其程序构造突显效率优势。国家为保证仲裁解纷结果具有一定的公正性，对仲裁裁决实施有限监督。仲裁在司法对其的支持与监督层面来看具有准司法性。不过，仲裁具有司法性并不等同于仲裁庭拥有除仲裁协议授权之外的其他国家公权力或类权力。特别是，某些国家的法律允许当事人在仲裁协议中约定免除司法审查。虽然我国并不存在此种规定，但是从某种意义上来讲，仲裁以契约性为首要属性。对准司法性中的司法性作扩大解释将损害仲裁的契约性。

其次，效力扩张说与反对说是仲裁第三人程序准入制度理论的有益发现。不过，本文认为，鉴于国内学界现有研究与国际最新理论动向之间仍存在一定差距，现有理论亦无法缓解我国相关司法与仲裁实践缺乏一致性的现象，如果使用效力扩张说，扩张基准仍不明确。所有具有实体法牵连关系的主体在公平、效率的价值导向下都可以进入仲裁程序中显然不符合仲裁的基本属性。而反对说则将参与程序的第三人的范围限定得过小。仲裁的契约性并非不允许对相对性进行一定的突破，这在民事实体法中早有相关研究。因此，不应再局限于探讨应否在仲裁程序中设置第三人制度，而应从我国实践之迫切所需出发，在现有研究基础上进一步明晰仲裁第三人程序准入制度的理论基础。具体而言，研析与发展仲裁第三人程序准入标准理论是解决我国现有实践乱象与制度缺失的根本。

（二）仲裁第三人主体资格之辨析

既然支持说中的效力扩张说与反对说所运用的核心理论本质同一——均支持仲裁的契约性，为何还会得出截然相反的结论呢？进一步思考会发现，在设置仲裁第三人准入制度的争议中还夹杂着第三人程序参与主体资格界定的问题。如不能清晰界定仲裁第三人准入程序后的主体资格，即使明确理论基础，结论仍然是多样化的。在以往的讨论中，支持说主要立足于仲裁协议效力扩张原理对仲裁第三人制度的可行性进行了论述；而反对说则主要从不受原仲裁当事人之间仲裁协议效力约束的第三人视角进行了讨论。支持说有观点认为，第三人可以通过仲裁协议效力扩张理论加入仲裁程序。反对说有观点则从狭义第三人角度解读，认为仲裁协议非签署方突破合同相对性参加仲裁程序后实为仲裁协议当事人。此间争论的焦点问题是，第三人加入仲裁后的主体资格为何？笔者认为，在仲裁契约性的作用下，仲裁第三人仅有可能以仲裁当事人的身份加入仲裁程序。仲裁存在第三人这一概念并不代表仲裁程序中也存在除申请人与被申请人之外的第三人。因此，为保障仲裁第三人应享有的程序权利，有必要对仲裁第三人如何转变为仲裁当事人，即仲裁第三人的程序准入制度进行检视。对第三人程序准入制度的检视离不开对仲裁第三人本身的界定。目前备受争议的受仲裁协议效力扩张影响转变为仲裁当事人的仲裁协议非签署方仅为一部分仲裁第三人。其他仲裁第三人的程序权利也应受到关注。而且，随着相互关联的连锁型交易与并列型交易中产生的纠纷越来越多，在多份包含仲裁协议的主合同当事人申请开启多个仲裁程序时，一个仲裁程序的当事人相对于另一仲裁程序而言也是仲裁第三人。这一类仲裁第三人能否被准许加入仲裁程序，加入程序后的主体资格为何，以及如何保护其程序权益同样是值得研究的问题。

探讨仲裁第三人程序准入制度，必然会与较为成熟的诉讼第三人制度进行关联比较。不过，依据通说，仲裁与诉讼在本质上有重大差异。以诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人为标准，类比划分仲裁第三人并不合宜。如果仅以第三人与仲裁当事人争议的关系为标准，所有仲裁第三人都应当参加到仲裁程序之中。但是，这种划分方式明显忽略了仲裁的契约性，只会进一步扰乱仲裁第三人程序准入制度的相关争议。仲裁协议是一种特殊的合同。一般情况下，仲裁协议具有合同的通常属性——相对性。将某争议事项提交仲裁解决的约定应仅约束签署仲裁协议的双方当事人。参与仲裁的当事方也应仅限于仲裁协议的当事方。但是，随着经济交往的发展，仲裁协议的效力正在进行主观层面的扩张。在某些特定的情况下，仲裁庭对仲裁协议的非签署方也可能取得管辖权。非签署方是否能够作为适格主体受到仲裁协议的约束，则应基于但不限于实体准据法判断。

三、仲裁协议效力及于第三人的标准设定

在仲裁协议层面，为保护仲裁第三人的权益，使仲裁第三人尽可能在不违背仲裁根本属性的情况下加入仲裁程序，提高仲裁解纷的效率，应明确仲裁协议效力扩张于仲裁第三人的标准。仲裁机构的仲裁规则中虽对追加当事人的相关程序性事宜有较为详细的规定，但仲裁协议效力扩张于未明示同意仲裁的仲裁第三人的标准基本处于空白状态。这一空白其实也不宜由仲裁机构出台的仲裁规则来填补。每一仲裁规则独自界定仲裁协议效力扩张的标准只会导致实践难以获得一致性，影响仲裁的公信力。更为妥善的方式是从仲裁法层面统一确定普适性的仲裁协议效力扩张标准。

仲裁协议效力最常见的扩张方式是通过实体法原理扩张。在这其中，民商法原理得到了广泛应用。国际仲裁界权威人士Gary Born先生基于不同国家的实践，总结归纳了仲裁协议效力扩张的基本情形，包括代理、担保、“另一自我”或“揭开公司面纱”“公司集团”、继受、转让、代位、公司高管和董事等。仲裁协议的效力扩张，亦即合同相对性的例外，本质上解决的是具有实体法权益牵连关系的多方主体能否通过仲裁一次性解纷的问题。例如，在公司实际控制人或控股股东滥用公司独立法人地位，以公司名义与相对人签订包含仲裁协议的合同后违约的，虽然实际控制人或控股股东并非合同签署方，但是合同相对方有可能利用法人人格否认原则使仲裁协议效力扩张至非签署方。由此，促进纠纷解决的效率、优化司法资源的利用，而非另行通过诉讼等方式追究实际控制人或控股股东的责任。在仲裁当事人意欲向仲裁协议非签署方提出请求，抑或仲裁协议非签署方希望向仲裁当事人提出请求时，仲裁协议效力扩张理论便开始发挥效能。这种实体法权益上的牵连关系在我国民商法中也多有体现。不过这种总结归纳不宜直接照搬适用于我国国内相关实践之中。一个合理的疑问是在第三人与仲裁协议原当事人未明示仲裁合意时，仅仅依据三方主体之间具有实体法权益的牵连关系，是否就可以一概认定其中一方主体必然受到另外两方主体缔结的仲裁协议的约束呢？

对此，我国《仲裁法》没有任何规定，仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中间接回应了三种仲裁协议效力扩张的情形——继受、转让及代位。《九民纪要》第98条在实体法基础上进一步规定，在行使代位求偿权时，被保险人与第三人在保险事故发生前达成的仲裁协议的效力应扩张于保险人。虽然在过往案例中，最高人民法院对代位下仲裁协议效力的扩张持反对态度。但是近来最高人民法院逐渐接受了债权人代位权兼具实体代位与程序代位特性的观点。次债务人向债权人主张的抗辩应不限于通过诉讼进行。保险人代位求偿权是一种法定债权转让，并不以当事人意志为转移。保险人在给付被保险人保险金后，取得了被保险人对第三人的请求权。保险人取代被保险人的地位，成为第三人的相对人。也正因为如此，第三人在与被保险人订立合同时选择仲裁作为未来发生纠纷的解决方式的合理期待应受到保护。不过，最高人民法院的态度转变不仅仅只是从保护第三人合理期待上来维护仲裁的契约性，也是从尊重代位人意思自治上来维护仲裁的契约性。第98条对代位权行使下仲裁协议效力的扩张进行了一定限定。只有被保险人与第三人在“保险事故发生前”订立的仲裁协议才可能扩张其效力于保险人。事故发生前，最大诚信原则要求被保险人在保险人询问范围和内容之限内，承担如实告知义务。该义务使得保险人知道或者应当知道被保险人就保险标的与他人订立的包括仲裁协议的合同内容。只有该义务被适当履行，保险人才可能在事故发生后承担赔付保险金的责任，进而对第三人享有代位求偿权。保险人未在知悉合同内容时表示反对仲裁，在行使代位求偿权时也应当受到仲裁协议的约束。

《九民纪要》第98条和《仲裁法司法解释》第8条和第9条一样，均将实体法权益牵连关系与仲裁法进行了链接。但是，我国法律法规和司法解释对于诸如担保、代理等其他理论与仲裁的链接还缺少具体规定，由此造成仲裁实践、司法实践认定标准不统一，亟待改善。在所有通过实体法原理扩张的情形中，担保是最为基础、常见的一种情形。厘清担保下仲裁协议效力扩张的具体形式有助于理解仲裁协议效力扩张的一般标准。在惠州纬通房产公司案中，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第129条的前身《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条，认定主合同中的仲裁协议及于担保合同。但无论第7条还是第129条都是对基于担保合同提起诉讼时的管辖规定，而提起仲裁的情形不在此条规定的范围之内。是故，最高人民法院认定担保合同中明确约定的诉讼条款是对法院管辖的排除。由此案衍生出的一个疑问是，如担保合同中未约定解纷条款，主合同中的仲裁协议的效力是否能够及于担保合同？笔者认为，担保人应当理解在债务人不向或不能向债权人清偿到期债务，其可能取代债务人向债权人进行清偿。一个尽到合理注意义务的担保人在对债务担保时知道或者应当知道债务人与债权人之间的合同中包含的仲裁协议。本案中担保人以在担保合同中约定诉讼解决纠纷的方式明确排除仲裁协议效力的扩张，揭示了仲裁协议非签署方与仲裁协议当事人不是对等概念。而当担保协议中未约定解纷条款时，除担保人能证明其不知道主合同中存在仲裁协议，否则也应受到仲裁协议的约束。虽然担保已由实体法进行了明确规定，但是担保制度在确认仲裁协议效力的运用方面还有待仲裁法的完善。并非所有基于担保产生牵连的三方法律关系主体都受到其中两方订立的仲裁协议效力的约束。仲裁协议效力扩张理论同样以仲裁契约性为根本性指导原则。

笔者认为仲裁协议非签署方准入仲裁程序的标准应为，在仲裁协议非签署方知道或者应当知道当事人之间存在仲裁协议且该仲裁协议直接涉及自身权益时，如未积极将其排除在仲裁协议效力之外，那么仲裁协议非签署方便可转变为仲裁协议当事人。积极将其排除在仲裁协议效力之外，或者根本不可能知道仲裁协议存在的，仲裁协议非签署方并不会转变为仲裁当事人。具体而言，包括以下三个要素：第一，就主观方面而言，第三人知道或应当知道仲裁协议；第二，在利益关联性上，该协议涉及第三人的权利和/或义务；第三，在意思表示上，明示或默示同意，即明确表示赞同或未明确对仲裁协议涉及自身的内容提出异议。在符合这三个要素时，仲裁协议非签署方将转变成为仲裁协议当事人，以当事人的身份而非第三人的身份参加仲裁程序。

只有仲裁第三人对仲裁协议的认可，不需要仲裁协议原当事人对仲裁协议被扩张的第三人的认可吗？以代理为例，在北方万邦物流案中，甲公司委托乙公司办理自己购买的一批货物的托运事宜，乙公司随后以自己的名义与运输公司丙签订了含有仲裁协议的《国际运输代理合同》。运输途中货物部分灭失后，被代理人依据《国际运输代理合同》中的仲裁协议效力扩张于自身，向主管仲裁委申请仲裁。仲裁委基于《中华人民共和国合同法》第403条规定的介入权，认定代理人与相对人之间订立的仲裁协议效力扩张于被代理人。然而，最高人民法院2013年对该案的复函显示，间接隐名代理下，在代理人向被代理人披露合同相对人后，被代理人虽然行使介入权将争议提交仲裁，但仅代表被代理人做出了单方同意仲裁的意思表示。合同相对人提出的管辖权异议，系其拒绝通过仲裁解决纠纷的明确意思表示。因此，被代理人与合同相对人未达成仲裁协议。结合2019年《九民纪要》第98条，这一观点值得斟酌。间接隐名代理中无论是被代理人行使介入权或第三人行使选择权，都会产生代理人与第三人所订立合同中权利义务相对人的变化。具体到本案中，被代理人作为案涉仲裁协议的第三人，选择介入合同后取代了代理人的地位，成为合同中权利义务的相对人。仲裁协议本就是第三人（代理人所签订合同的相对方）已选择的解纷方式，并不需要再次征求本就同意以仲裁方式解决合同项下纠纷的第三人对仲裁协议的同意。除非第三人可以证明自己在订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同，否则第三人当然地应受自身所订立的仲裁协议效力的约束。

四、仲裁程序进行中第三人的准入路径

在仲裁程序开启后，仲裁第三人有无可能参与到仲裁程序之中？如果可能，第三人又是以何种主体资格参加仲裁程序的？通过比较法研究发现，只有少数国家立法明确了第三人参加仲裁程序的要件。如《荷兰民事诉讼法典》规定，只有在第三方与仲裁协议各方当事人以书面协议同意，仲裁庭在听取各方当事人的意见后，才可以允许加入、介入或合并索赔请求。

虽然与第三人直接相关的立法例较少，但是大部分仲裁机构出台的仲裁规则对此都有看似较为详细的规定。在申请追加的主体方面，《国际商会国际仲裁院仲裁规则》规定，只有仲裁当事人可以申请追加当事人，且追加当事人原则上限定在仲裁庭组庭前。《北仲仲裁规则》与《国际商会仲裁院仲裁规则》的规定基本一致，仲裁庭组庭后只有当事人与被申请追加方达成明示合意才接受申请。而在仲裁庭组庭前，申请人限定为“当事人”。如何解释此“当事人”？被追加的对象亦为仲裁程序的当事人，但被追加的对象是否可以自主向仲裁庭提出申请追加自己为当事人并不明确。此外，更为关键的是，没有规定仲裁庭组庭前追加当事人的具体标准为何。《新仲仲裁规则》则较为清晰地界定了两种申请追加当事人的主体：一是仲裁协议签署方，二是仲裁协议非签署方。在审查事项方面，《新仲仲裁规则》规定了两种审查标准，满足其中之一即可：被申请加入方为受到仲裁协议效力约束的非签署方，或者获得包括新增当事人在内的所有当事人同意。不过，就如何认定前一种情形成立，《新仲仲裁规则》也未进一步规定。在追加申请提交时限方面，《新仲仲裁规则》未对提出追加申请的时效进行限定。但是，对于仲裁庭组庭后提出的申请获批的，被追加的当事人视为放弃指定仲裁员的权利。《贸仲仲裁规则》亦未设置追加申请时限。就是否准许追加，该规则规定“如果仲裁庭认为确有必要，应在征求包括被追加当事人在内的各方当事人的意见后，由仲裁委员会作出决定”。与前述规则出现的相同问题是，怎样判断是否应征求各方意见，包括被追加当事人在内的各方在仲裁程序中达成的仲裁合意是否为准许追加的唯一标准。更进一步的问题是，如各方未在仲裁程序中达成仲裁合意，仲裁庭是否就可以仅依据未明确表示仲裁合意而驳回追加申请。

除上述情形之外，仲裁第三人（其中一份仲裁协议的当事人或一份主合同的当事人）还可能基于不同仲裁协议之间的关联性或仲裁协议效力扩张加入依据另一份仲裁协议提起的仲裁程序。此种情形通常被称为合并仲裁或多份合同的仲裁。二者在形式构成要件上存在区别，合并仲裁一般是指对两个及两个以上的多个仲裁程序进行合并，而多份合同的仲裁一般是指仲裁申请人依据多份合同提起一个仲裁程序。不过，二者并无实质区别。不论是合并仲裁还是多份合同的仲裁，都需要考查多份仲裁协议之间的关联性或一份仲裁协议的效力是否扩张及另一合同的当事人。这其中一个颇有争议的问题是，是否存在强制合并仲裁。一些国家法律、仲裁机构规则对合并仲裁都有明文规定。我国法律层面未明确规定合并仲裁，不过，《贸仲仲裁规则》第14、19条、《北仲仲裁规则》第8、29、30条对此进行了规定。在合并仲裁的决定主体上，这些规定有仲裁庭、仲裁机构或法院决定之分，除此之外，国内几乎所有仲裁规则都包含类似于《贸仲仲裁规则》第19条“经一方当事人请求，仲裁委员会可以决定将根据本规则进行的两个或两个以上的仲裁案件合并为一个仲裁案件”的规定。部分论者将此解释为存在强制合并仲裁的论据，并为我国实行强制合并仲裁的价值选择与理论基础进行了探索与论证。笔者认为，该条款并不能仅从文义上进行解释。仲裁庭、仲裁机构抑或法院在满足一定条件下享有是否合并的决定权，但这种决定权不应当为不顾当事人合意强制合并仲裁的权力。从仲裁的契约性和国内外实践来看，决定合并仲裁的权力均源于仲裁当事人的同意。换言之，合并仲裁的前提应为仲裁当事人的授权。既然当事人同意合并仲裁，也就不存在强制合并一说。

Vimeira案与Nereus案是支持强制合并仲裁论者最常提及的两个案件。前案案情为，租船合同与转租合同中分别包含仲裁条款，基于转租合同的第二个仲裁程序是在基于租船合同提起的第一个仲裁程序结束后才被提起的。此处令人困惑的是，两个仲裁程序开展的时间段并未重合，仲裁庭或仲裁机构缺乏强制合并两个仲裁程序的前提。即使两个仲裁程序开展的时间段发生了重合，完全可以通过加强二船东收集调查证据的能力，来解决证据不足获得不利裁决并最终导致无法向实际使用人追偿的问题，而非通过违背仲裁的根本属性来保护其权益。此外，仲裁机构增强其宏观案件管理能力也不失为可行之法。后案中，虽然从结果来看，美国上诉法院第二巡回法庭作出了准予合并仲裁的决定，但是本案两个仲程序中的三方当事人为债权人、债务人及担保人的关系。担保人在三方签署的担保合同中明确同意在被担保人违约时，依据主合同条款和条件享有被担保人的权利并履行相应义务。这表明担保人也接受主合同中的仲裁协议，两个仲裁程序实质上是基于同一仲裁协议提起的。此种基于合意判断合并仲裁的标准在此后的Boeing案和Connecticut案中均有体现。由前述外国法判例说理分析可知，法院准许合并仲裁的前提仍系当事人达成合意。

仔细观察我国近年来的司法实践，我国司法实践对于合并仲裁的态度与国际实践一致，并未支持强制合并仲裁。而且，无论存在一份仲裁协议还是存在多份仲裁协议，法院判断是否准予合并仲裁的实质其实就是判断一份仲裁协议当事人与这份仲裁协议的第三人之间是否达成明示或默示的仲裁意思表示。笔者以“合并仲裁”为关键词在威科先行数据库检索，除去仅提及、未实质讨论合并仲裁的无效案件，多数合并仲裁相关案件中，法院以“禁反言”为由驳回当事人以仲裁机构准许合并仲裁存在程序性瑕疵的主张。具体而言，目前大多数案件呈现三种情况：（1）多个仲裁程序的所有当事人在仲裁程序进行中达成合并仲裁的合意，或多个当事人基于同一仲裁协议提起了多个仲裁程序，其中一方当事人事后以仲裁机构强制合并为由申请撤裁或不予执行；（2）在仲裁程序中未同意合并仲裁的当事人，以仲裁机构未根据一方申请决定合并仲裁为由，申请撤裁或不予执行；（3）仲裁机构将依据包含相同或相容仲裁协议的主从合同提起的多个仲裁程序合并仲裁后，当事人申请撤裁或不予执行。第一个类型的案件由于仲裁当事人就合并仲裁已达成明示合意，并不能体现出应以全部当事人达成的合意，而非排除当事人的意思表示，仅以案件审理的高效便捷为合并仲裁的标准。不过，结合第二个类型的案件来看，合并仲裁的判断标准逐渐显露。例如，在中银律师事务所案中，案涉《委托代理合同》和《委托代理合同之补充协议》中均约定有仲裁条款。甲律所基于这两份仲裁协议分别提起了两个仲裁程序，其后甲律所向主管两个案件的仲裁委申请合并仲裁。在仲裁程序开始前，仅就两份仲裁协议来看，两份仲裁协议均约定提交同一仲裁委员会解决主合同项下产生的纠纷。并且，含有两份仲裁协议的两份主合同从名称上来看貌似属于主从合同的关系。但是，从实质内容上来看，这两份主合同实为委托不同案件所分别达成的独立合同。两份合同虽然均体现了提交仲裁的合意，但是系甲律所与不同相对方达成的仲裁合意。更为关键的是，两份主合同之间并无实体法上的牵连关系。因此，并不能认定案涉三方当事人已达成默示仲裁合意。在没有达成默示仲裁合意的前提下，应结合案情判断三方当事人是否在仲裁程序进行中重新达成明示仲裁合意。然而，本案另两方当事人并未明确表示同意甲律所提出的合并仲裁申请。仲裁机构考虑到两个仲裁程序中甲律所的相对方乙并未同意，未准许合并仲裁。其后，乙以仲裁机构未依据一方申请合并仲裁为理由向法院申请撤销仲裁裁决。法院因乙在仲裁庭征求其合并意见时未明确表示同意，未支持其主张。这表明，即使仲裁规则中存在仲裁机构可以依据一方当事人申请决定是否合并仲裁的规定，也应判断不同仲裁协议是否存在关联性、是否可以认定达成默示仲裁合意，如前述条件不能成就，则应以双方当事人在仲裁程序中的明确同意为合并仲裁的判断标准。第三个类型的案件则进一步说明了，除当事人在仲裁程序进行中明确表示同意合并仲裁之外，判断默示合意的标准。该标准即本文第二章提出的仲裁协议效力扩张判断标准。例如，在张家港中科公司案中，法院以合并仲裁与多份合同的仲裁之间存在的区别为由不予支持申请人撤裁请求，但本案的关键争点其实在于，仲裁申请人所依据的多份仲裁协议之间的关联性是否足以支持其提起多份合同的仲裁。本案中甲作为债权人与债务人乙之间订立了借款合同，为担保甲的债权得到实现，债务人乙与担保人丙以自有不动产作为抵押与债权人甲签订了担保合同。如第二个类型中的中银律师事务所案一样，本案借款合同与担保合同中均约定了仲裁协议。担保人丙实质上可以视为债权人甲与债务人乙所签订的仲裁协议的第三人。判断担保人丙是否应受债权人与债务人之间达成的仲裁协议的约束按照本文提出的“三要素”标准可做如下分析：第一，在主观方面，第三人担保人丙在作出担保时，知悉债务人丙与债权人甲的债权债务关系，并应当知道借款合同中约定的仲裁协议。第二，在利益关联性上，不同于第二个类型中的中银律师事务所案，本案含有仲裁协议的借款合同中还款义务的履行与否涉及第三人担保人丙的权利和义务。第三，在意思表示上，担保人丙未举证证明其不知道债权人甲与债务人丙之间的仲裁协议，而且，其以约定仲裁的方式明确作出仲裁意思表示，而非以其他方式表示反对仲裁。那么，多方当事人在仲裁程序开启之前就已经达成了默示仲裁合意，仲裁机构合并审理他们之间的争议也就不存在强制合并的问题。

反之，如果以扩张的准司法性说作为通过第三人制度或强制合并仲裁制度准入第三人的理论基础，仲裁程序不仅更容易出现程序性瑕疵，也不高效或经济。存在的程序性瑕疵有三项。第一，缺乏仲裁协议。在仲裁协议准据法为我国法律时，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第4、5条明确了仲裁与诉讼的主管权限划分。无有效仲裁协议的存在，则无法排除诉讼对纠纷的主管。而仲裁庭违背当事人意思自治自主决定加入仲裁程序的第三人，至少与仲裁程序中的一方当事人之间不存在仲裁协议。第二，仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序。我国《仲裁法》仅规定仲裁庭“可以”由一名或三名仲裁员组成，但我国实践中鲜少出现约定其他组庭模式的情形。在仲裁庭或仲裁机构依案情自主决定追加第三人或强制合并后，一个必然需要考虑的问题是，如何保障被追加第三人的程序权利。我国《仲裁法》第31条第1款规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”第2款规定：“当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员当事人约定。”可见，无论当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭，还是由独任仲裁员裁决纠纷，当事人均享有指定边裁或共同委托仲裁委员会指定首席仲裁员或独任仲裁员的权利。削减当事人指定仲裁员的权利不具有正当性。第三人被追加后已具备与当事人同等的主体资格，理应享有指定仲裁员的权利。如原仲裁协议约定为独任仲裁员，被追加的第三人与原当事人可以重新委托仲裁委员会选定。但是，如原仲裁协议约定由三名仲裁员组成仲裁庭，当事人的增加意味着仲裁员数量的增加，仲裁员总数必然会超出原仲裁协议约定的仲裁员数量。第三，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁庭无权仲裁。这一程序瑕疵很容易理解。仲裁庭就偏离契约性加入仲裁程序的第三人的请求做出的裁决显有超裁的嫌疑。不满违背意思自治原则追加第三人的仲裁原当事人极有可能依据我国《仲裁法》第58条或《民事诉讼法》第237条的规定申请法院撤销或不予执行仲裁裁决。虽然从结果上来看，第三人的实体权益可能得到保障，但是依据准司法性扩张说设置的仲裁第三人准入程序并未达到其全部预设功能。准入第三人除保障第三人合法权益之外，还应当尊重仲裁程序正义，发挥节约当事人解纷成本、提升仲裁解纷效率的功能。然而，程序性瑕疵将会成为不满者的利器。仲裁裁决的确定力随之被推翻。已消耗时间、金钱成本的第三人必须通过另行仲裁或诉讼的方式保障其权益。忽视契约性设置的第三人准入程序因其根基本身就不牢固，强行设置只会使程序性瑕疵隐患始终萦绕在仲裁程序之中。

总之，在仲裁程序进行中，对第三人加入后的主体资格，本文不同意“第三人制度说”，而提出“身份转换说”。除达成明示仲裁合意之外，以默示合意加入仲裁程序的第三人，其在程序之中的实际身份也不再是第三人，而是当事人。在符合所设定的“三要素”标准或重新达成仲裁协议的特定情形下，仲裁第三人从“案外人”转换为“案中人”，直接以当事人而非第三人的身份参加仲裁。那么，在明示仲裁合意之外，默示达成仲裁合意的判断标准也在本文中得到了论证，仲裁第三人在维护仲裁契约性的前提下最大限度被准予加入仲裁程序。从实体法上的价值来说，保障多方当事人的实体权益；就程序法上的价值而言，提高纠纷解决的效率，预防矛盾、错误裁决的出现，维护纠纷解决的终局性。

五、仲裁程序结束后第三人的准入路径

结合立法例和学界观点，司法审查程序中仲裁第三人的救济方式有三种：（1）转变为实体性司法审查；（2）取消案外人申请不予执行仲裁裁决制度；（3）设置案外人申请撤销仲裁裁决救济。本章将对这三种方式的可行性一一进行分析。

（一）准入禁区

与大多数国家一致，英国法在仲裁裁决执行程序之中仍然至多允许作为仲裁当事人的仲裁协议非签署方提出推翻仲裁裁决的请求。不过，英国独特的仲裁司法审查制度在保障裁决公正、促进商法统一适用方面发挥着极大作用。对于非《纽约公约》裁决的执行而言，英国与其他许多法域仅允许司法就程序性事项进行审查不同。英国《1996年仲裁法》规定，仲裁程序的一方当事人可就仲裁的实体管辖权问题、严重不规范行为、法律问题向法院提起上诉。对于我国有无必要为保障第三人权益转换程序性司法审查为实体性司法审查，笔者持否定态度。第一，实体性司法审查与我国现阶段对仲裁的功能定位相左。2018年1月23日，习近平主席主持召开中央全面深化改革领导小组会议，审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，其中指出，“充分考虑‘一带一路’建设参与主体的多样性、纠纷类型的复杂性及各国立法、司法、法治文化的差异性，积极培育并完善诉讼、仲裁、调解有机衔接的争端解决服务保障机制，切实满足中外当事人多元化纠纷解决需求。”仲裁以其高效性、专业化、便捷性等特征在纠纷解决机制中拥有不可替代的地位。如果将审查内容扩大至实体事项，仲裁的高效性将大打折扣。而且，由法院主导的实体性审查势必会加大法院系统本就存在的案多人少压力。第二，已存在案外人申请不予执行仲裁裁决制度。最高人民法院于2018年出台的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《裁决执行规定》）第9、18条，分别规定了权益受损案外人申请不予执行仲裁裁决的形式要件与实质要件。该制度在功能上优于实体性审查。第三，如果将实体审查主体定位为案外人，赋予案外人申请实体审查的救济权利也不可取。如前所述，不宜将当事人申请司法审查的事由扩大至实体事项。而仅赋予案外人申请实体审查的权利，将使案外人与当事人获得的救济严重不平衡。

此外，设置案外人申请撤销仲裁裁决救济渠道有违裁决所具有的既判力的特性。应当区分撤销与不予执行的申请主体范围。撤销仲裁裁决的申请人应仅限于参加仲裁程序的仲裁当事人。撤销仲裁裁决同时否定了仲裁裁决的既判力和执行力。仲裁裁决的既判力具有相对性。具体而言，裁决仅对参加仲裁程序的当事人有效，不能约束未参加仲裁程序的第三人。只有在例外的情况下，仲裁裁决的效力才发生扩张。除仲裁协议签署方和受到仲裁协议效力扩张影响的仲裁协议非签署方之外的其他第三人本就不受裁决既判力的约束，也就不存在否定裁决既判力一说。

（二）准入领域

在设置司法审查程序中的仲裁第三人准入程序时，应特别关注虚假仲裁权益受损第三人的权益保障问题。首先，虚假仲裁的受害人通常与仲裁当事人之间并不具备实体法的牵连关系。为了达到损害第三人合法权益的目的，与第三人之间存在法律关系的虚假仲裁一方当事人通常会与另一方当事人虚构另一独立法律关系。最为常见的便是虚构债权债务关系。虚假仲裁权益受损案外人通过仲裁协议效力扩张理论成为仲裁协议当事人可能性微乎甚微。其次，权益受损第三人显然不可能获得当事人同意参加到仲裁程序中。从仲裁协议和仲裁程序层面，虚假仲裁权益受损第三人不可能在仲裁程序结束之前加入仲裁程序。前案为虚假仲裁，后案为诉讼或仲裁时，可通过建立既判力制度等消除虚假仲裁的消极影响。不过，在前案为诉讼或仲裁，后案为虚假仲裁时，则需另行分析。

有论者认为，虚假仲裁的规制方式如同虚假诉讼一般，不在于仲裁程序结束后如何堵住缺口，而在于从前端开始进行疏通。其提出以裁决作用方式的重构、逐步建立既判力制度和另行诉讼制度来替代案外人申请不予执行仲裁裁决制度。以逐步建立既判力制度为核心的立法论建议的确可以改善部分虚假仲裁问题。但是，案外人申请不予执行仲裁裁决制度并非没有制度运行空间。得出取消该制度结论的前提是仲裁当事人以形成之诉的形式构造虚假仲裁。不过，在仲裁当事人以给付之诉的形式构造虚假仲裁时，以给付为内容的仲裁裁决并不会产生直接变动实体法律关系的效果。给付裁决只是实现当事人基于虚构的法律关系所享有权利的执行文书。裁决原则上不应直接产生变动实体法律关系的作用方式与给付裁决之间并无关系。而且，无论是从源头完善构建既判力制度，还是从末端鼓励权益受损案外人另行起诉，都难以解决案外人消除损害的紧迫需求。申请仲裁后调解结案是一种高效获得错误仲裁执行文书的方式，在以给付之诉构造虚假仲裁的场景下也不例外。实践中有发生如下情形：前诉执行程序之前，被执行人即串通前诉案外人取得了以给付债款为内容的仲裁调解书。此时，虚假仲裁实施人虚构了一个独立的借贷法律关系，并未对前诉判决已确定的法律关系进行再争议，没有既判力制度发挥作用的余地。而且，如前述分析，前诉申请执行人既无法受到仲裁协议效力扩张影响，也无法与虚假仲裁实施人重新开启仲裁程序或加入仲裁程序。那么，前诉申请执行人就不可能在虚假仲裁程序中利用既判力原理进行攻击防御。就另行起诉的可行性而言，虚假仲裁权益受损案外人已经通过前诉确定其所享有的权利，另行起诉反而会拖延前诉判决的执行。因此，案外人申请不予执行制度在保障虚假仲裁权益受损第三人方面并非无用，仍然存有一定的运用空间。在虚假仲裁裁决执行程序中，权益受损案外人即可通过主张执行异议推翻错误给付裁决，继而使前诉判决得到顺利执行。

不过，为避免不当增加申请主体的证明责任，应对申请不予执行仲裁裁决制度的主体范围进行一定限缩，并非所有未参加仲裁程序的案外人都是该制度的预设使用主体。就未参加仲裁程序的仲裁协议签署方而言，应通过其他渠道更有效地消除未参与仲裁程序对其合法权益的损害。我国《仲裁法》第58条规定，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”。此处并未严格限定申请撤销仲裁裁决主体为参加仲裁程序的当事人。笔者认为，应将此当事人理解为广义的当事人。相应地，《裁决执行规定》中申请不予执行仲裁裁决的主体“案外人”应当做限缩解释，非因自身原因应当参加而未参加仲裁程序的当事人不在此限。在新疆国瑞房地产公司案中，仲裁委在明知仲裁协议存在三方当事人的情形下，未告知本案申请不予执行的主体许某参加仲裁。法院在审查过程中将《仲裁法》第58条的申请主体狭义解释为实际参加仲裁程序的当事人，由此将许某定位为案外人。最终，许某陷入既无法完成《裁决执行规定》中相应要件的证明责任，也无法通过《仲裁法》第58条保障自身本应享有的程序权利的两难境地。复议过程中，法院虽然同样将许某定位为案外人，但是以其完成证明“仲裁裁决存在处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益”为由，撤销原裁定，改为裁定不予执行。“仲裁裁决存在处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益”只是《裁决执行规定》中案外人申请不予执行仲裁裁决审查事项的其中一项，即第18条第4款。结合《裁决执行规定》全文，案外人申请不予执行仲裁裁决所须承担的证明责任较重，必须同时满足第9、18条共计7款审查事项。而本案中确实不存在第18条第3款规定的“仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系”的情形，如将许某定位为“案外人”并适用《裁决执行规定》显然不合适，许某权益并非由于仲裁当事人虚构法律关系而被损害。如果完全按照第9、18条的标准审查，当事人则需承担本不应承担的证明责任，对保障当事人合法权益不利。因此，案外人申请不予执行仲裁裁决制度中的案外人应当为基于仲裁的契约性无法转变为仲裁当事人的仲裁第三人，而不是非因自身原因未参加仲裁程序的仲裁协议当事人。

六、结语

本文从仲裁第三人程序权利保障这一日益急迫的实践需求入手，系统分析了仲裁第三人在仲裁程序之前、之中、之后的程序准入标准设定与完善之法。本文对学术研究的推进意义在于，第一，围绕仲裁协议效力扩张标准不清、无法最大限度地使第三人加入仲裁程序之中的问题，进行了从规范到实践，从实践再到理论的讨论。以惠州纬通房产公司案与北方万邦物流案为重点，结合其他相关案例，提出了仲裁协议非签署方准入仲裁程序的“三要素”标准。第二，在对各国相关立法例、各大仲裁机构出台的仲裁规则，以及我国与外国相关裁判文书说理进行详细分析的基础上，揭示了仲裁第三人加入仲裁程序的前提为与原仲裁程序当事人达成的明示或默示合意。即使在仲裁程序中第三人与原仲裁协议当事人未明示仲裁合意，也不能就此认定仲裁协议效力不及于第三人，仍需适用“三要素”标准进行判断。此外，本文明晰了在仲裁契约性的作用下，仲裁第三人加入仲裁程序后的主体资格实为当事人。避免因主体资格界定不清，对仲裁第三人程序准入制度“一刀切”式完全肯定或完全否定的态度。第三，指出第三人司法审查程序准入的禁区与领域。提出对案外人申请不予执行制度的申请主体应做限缩解释，以防止非因自身原因应参加而未参加的当事人陷入或无法完成证明责任或无法保障自身合法权益的两难境界。

（责任编辑：宫雪）

（推送编辑：陈嘉瑞）

本文原载于《华东政法大学学报》2021年第3期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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