最高院对于公司对外担保效力认定的新思路、背后法理与未来启示

公司担保

实务分析

司法实践中，对于违反《公司法》第16条[1]的公司对外担保效力问题，即公司法定代表人或者其他人员未经决议而以公司名义对外担保行为的效力如何认定，存在不同的认识。根据最高院审判委员会刘贵祥于7月3日在全国法院民商事审判工作会议上对公司对外担保相关问题的发言，以及《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》对此问题的阐述与论证，可以认定最高院已经不再采内部限制说认定违反《公司法》第16条的担保合同仍为有效，而变为通过判断行为人是否构成表见代表、表见代理，或者行为人的无权代理行为是否由“担保人”予以追认而判断担保合同的效力。

一

违反《公司法》第16条的公司对外担保效力问题的三种观点

第一种观点认为，根据《民法总则》第61条，法定代表人签订合同行为代表公司，法律后果由公司承担，公司担保也是如此。法定代表人有越权行为的，在公司承担担保责任后，由法定代表人对公司承担赔偿责任。[2]

第二种观点认定《公司法》第16条属管理性强制性规范，非效力性强制性规范，违反该条不会导致公司担保合同无效。[3]

在司法实践中，持这一观点的案例如：在李某与中度旅游公司、中度实业公司等企业借贷纠纷案（（2016）最高法民终271号）中，最高院认为，《公司法》第16条第2款不属于效力性的强制性规定；在江某与南华投资公司借款合同纠纷案（（2016）最高法民申1692号）中，最高院认为，《公司法》第16条第2款并未明确其法律后果为担保行为无效，故该规定不是《合同法司法解释二》所指的效力性强制性规定。

第三种观点则认为《公司法》第16条将公司对外提供一般担保的决定权授予章程所确定的董事会或者股东（大）会、对外提供关联担保的决定权授予股东（大）会，实际上在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制。基于公司代表权法定限制和约定限制的不同，《民法总则》第61条第3款[4]不适用于公司法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。对违反《公司法》第16条的公司对外担保的效力问题，应通过《合同法》第50条关于表见代表和第48条关于无权代理的规则进行判断。[5]

在司法实践中，持这一观点的案件如宏安公司、兆丰公司企业借贷纠纷案（（2017）最高法民再209号）。在该案中，最高院指出：在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。在该案中，在“担保方”拒绝追认行为人以“担保方”名义与第三方签订担保合同的前提下，最高院从行为人是否构成表见代理来认定“担保方”是否需要承担担保责任。

二

最高院对公司对外担保问题的新认识与背后法理

2019年7月3日，最高院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上对公司对外担保的相关问题进行了阐释，包括《公司法》第16条的规范性质问题、相对人的审查义务以及公司担保无效的法律后果三个方面。

对于《公司法》第16条的规范性质，刘贵祥专委指出：该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：

一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：

一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；

二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；

三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

对比分析可以看出，刘贵祥专委的观点和前述第三种观点是较为近似的，即对公司法定代表人或者其他人员未经决议而以公司名义对外担保行为的效力如何认定，应通过《合同法》第48条关于无权代理、第49条关于表见代理和第50条关于表见代表和的规则进行判断。

这一认定思路与最高院于2018拟定的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》是较为相似的。[6]此外，这一观点和《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》对此问题的论述也是十分近似的，该会议纪要指出：“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保，但符合《合同法》第50条、第49条的规定或者公司事后予以追认的，应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力。”

法官会议持前述第三种观点（代表权限制说）而否定前两种观点（统称为内部限制说）的理由主要是基于以下几个方面，第一，《合同法》第50条[7]是《民法总则》第61条第2款[8]的例外情形，《公司法》第16条是《民法总则》第61条第3款规定的例外情形；第二，在公司担保领域区分管理性强制性规范和效力性强制性规范没有可操作的判断标准，并非所有规范都可以两分为效力性强制性规范与管理性强制性规范，实践中，很多时候是希望认定无效而反过来认定相应条款是效力性强制性规范，内部限制说即以结果为导向给原因贴标签；第三，内部限制说混淆了法定限制和约定限制的区别，存在以章程的公开效力替换法律的公开效力这一偷换概念的情形；第四，内部限制说破坏了《公司法》第16条关于公司担保须经法定程序由有权公司机关决定的强制性规定，也“悬空”了行政监管部门为治理公司担保乱局所做的努力；第五，内部限制说片面强调对公司担保债权人的保护，忽视了对其他债权人和公司合法利益的保护。第六，相对人接受担保时履行的注意义务是法律所规制的，且履行的成本并不高。[9] 

对此，对于违反《公司法》第16条的公司对外担保效力问题，可以认定最高院已经不再采内部限制说认定担保合同仍为有效，而变为通过判断行为人是否构成表见代表、表见代理，或者行为人的无权代理行为是否事后由“担保人”予以追认而判断担保合同的效力。这一转变的核心理由在于保护公司和中小股东利益，以及平衡保护公司担保债权人和公司其他债权人之间的利益。

三

最高院对公司对外担保问题新认识的启示

在刘贵祥专委的讲话中，关于相对人的审查义务，其指出：行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：

同意担保的决议是由公司无权决议机构作出；

担保决议未经法定或章程规定的多数通过；

参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定；

参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。

在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中，法官会议对此问题也展开论述，总体来看，刘贵祥专委的讲话和法官会议对相对人审查义务的认识基本是一致的。

在未来实践中，当事人之间意在由公司提供担保的，如果行为人确系越权代表（理）的，相对人或许可以以行为人构成表见代表或者表见代理而主张担保合同有效，那么，在由公司提供担保时，相对人即需要进行相应的形式审查，具体范围包括同意担保的决议是否由公司有权机关作出、担保决议是否经法定或章程规定的多数通过、参与担保决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事以及是否违反了回避表决的规定等。此外，如果不构成表见代表或者表见代理，而“提供担保”的公司也拒绝追认的，相对人可以主张由行为人履行担保合同约定的义务或者承担赔偿责任。

注释：

[1]《公司法》第16条  公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[2] 郑勇,关丽. 最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要. 公司对外担保合同效力认定和效果归属

[3] 同上。

[4]《民法总则》第61条第3款  法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[5] 同注2。

[6] 雷继平,李晓燕. 最高法院关于十大争议问题的统一裁判标准. 金杜研究院

[7]《合同法》第50条  法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[8]《民法总则》第61条第2款  法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

[9] 同注2。

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