差额补足、回购、流动性支持等增信措施的性质应当如何认定？《九民会议纪要征求意见稿》进行了明确

增信措施的性质

实务分析

最高人民法院近日发布了《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《九民会议纪要征求意见稿》），该会议纪要对诸多司法实践中出现的争议问题统一裁判标准。其中，对于营业信托纠纷案件的审理中，如何认定增信文件的性质也进行了明确。有关增信措施性质的认定，关乎具体法律的适用、当事人的交易安排能否获得法院支持等问题，在资管纠纷发生的时候，常常是“兵家的必争之地”。较为遗憾的是，对于各市场主体同样关注的诸多增信措施效力如何认定的问题，该会议纪要却并未予以说明。

一

《九民会议纪要征求意见稿》关于增信文件的性质认定

对于增信文件性质的认定，《九民会议纪要征求意见稿》指出，“当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。”

根据《九民会议纪要征求意见稿》，对于如何认定第三方差额补足、到期回购、流动性支持等增信措施的性质，严格按照会议纪要的逻辑，似乎是先行判断其是否属《担保法》所规定的保证，如是保证的，则根据保证相关的规定确认双方责任的承担；如不是保证的，则根据当事人的意思自治确定各方的权利义务。

但是，在认定增信措施的性质是否属保证的同时，事实上也已经对合同具体约定的内容进行了认定。因此，“先行判断是否属保证合同”的步骤实际上也是包含在对合同具体约定进行认定的步骤中的。也就是说，对于增信措施性质的认定，实际上还是按照当事人具体约定的内容来判断。那么，为什么该会议纪要特别强调在认定过程中，要判断增信措施是否属保证合同呢？

笔者猜测可能是在实践中，当事人对于差额补足、到期回购等增信措施性质争议最多的即其到底是否属保证担保。如中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案（（2018）最高法民终667号），中恒汇志公司主张差额补足属于《担保法》上的保证责任性质；又如江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号），农行昆明分行主张《转让协议》名为转让实为担保。因此，会议纪要对相关增信措施是否属保证的提及，可能更多是对实践中“增信措施是否属保证担保”这一问题的回应。

结合以往司法实践来看，《九民会议纪要征求意见稿》对差额补足、到期回购等增信措施性质的认定思路与司法实践对此问题的认定还是保持了一致性的。以下结合司法实践对差额补足约定性质的认定进行说明。

二

司法实践对差额补足约定性质的认定

案例一：徐某与红樟基金公司保证合同纠纷案（（2015）浦民一（民）初字第30542号）

在该案中，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任。

法院认定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务……被告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。

简析：一方面，案涉不可撤销保证函名称里有“保证”字样；另一方面，该保证函承诺保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。据此，法院认定案涉差额补足条款的性质为保证。

案例二：中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案（（2018）最高法民终667号）

在该案中，案涉《资产管理合同》约定，集合计划优先级A份额按照预期收益率7.8%享有收益分配的权利，中间级B份额按照预期收益率12%享有收益分配的权利，当集合计划终止或提前终止时，中恒汇志公司与风险级C份额对优先级A份额和中间级B份额本金及预期收益承担连带补偿责任；案涉《差额补足合同》约定，中恒汇志公司与中安消公司（即主合同项下风险级C份额委托人）同意按照主合同的约定对主合同项下优先级A份额和中间级B份额持有人本金及到期收益的实现提供不可撤销的连带补偿责任（补偿金额需全额覆盖优先级A份额和中间级B份额持有人本金及预期收益）。

最高院认定，《资产管理合同》《差额补足合同》均系各方当事人的真实意思表示。从合同订立的主体和内容看，两份合同具有关联性，但中恒汇志公司主张其依据《差额补足合同》应承担的差额补足义务属于《担保法》上的保证责任性质，理据不足。

简析：本案一审法院指出，根据《资产管理合同》《差额补足合同》的约定，国金证券公司要求中恒汇志公司……承担差额补足义务，符合合同约定。二审最高院同样尊重了当事人的意思自治，并否定了上诉人中恒汇志公司所主张的案涉差额补足约定的性质实为保证的主张，较为遗憾的是，最高院这一认定的理由只是“理据不足”，并没有详细阐释该认定的原因。

案例三：江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）

在该案中，江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》，江苏信托公司向农行昆明分行转让特定资产收益权，并约定农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权，农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。

最高院认定，在特定资产收益权回购到期日前两日内，农行昆明分行即应向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的相关款项，江苏信托公司的此项付款请求权对应构成的农行昆明分行的差额补充义务，在功能上具有担保江苏信托公司债权实现的作用……上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”，理据不足，本院不予支持。

简析：本案中，绿园置业公司将特定资产收益权转让给江苏信托公司，并由前者回购该收益权。后江苏信托公司又将该收益权转让给农行昆明分行，约定农行昆明分行应于绿园置业公司回购到期日前两日内受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权。最高院将该类安排认定为农行昆明分行负有对绿园置业公司到期应付未付相关款项的差额补充义务。

此外，最高院还指出案涉差额补充义务相对于被补充之债权具有独立性，与具有从属性、补充性的保证担保不同，并非担保法意义上的保证担保行为。

在该案例中，最高院还指出：对于当事人讼争合同性质的认定，要基于合同条款的字面含义，从合同约定的具体权利义务关系出发，揭示当事人的真实意思，依照法律规定予以综合判断。在对本案诉争的《转让协议》这类商事合同进行解释时，更应观照蕴含于当事人缔约目的之中的商业考量与经济逻辑，反映商事合同不同于民事消费合同的风险分担和治理机制等特点，以维护交易秩序，促进商业活动发展。

笔者认为，最高院的该段论述和《九民会议纪要征求意见稿》关于增信措施性质的认定思路在实质上保持了一致性。

 结合《九民会议纪要征求意见稿》及前述三个案例对于增信措施性质的认定思路，当事人意在约定类似差额补足、到期回购等增信措施的，差额补足方/回购承诺方义务的履行与被补充债权之间应具有独立性，避免具有从属性、补充性。此外，相关约定还应当避免类似“保证”等字眼的使用，避免保证担保相关术语的出现。

三

《九民会议纪要》未解决的问题：今后能不能在交易中约定差额补足、到期回购等增信措施？

对于差额补足、到期回购等增信措施，各市场主体除了对其性质的认定高度关注，还十分关注其效力的认定，也即今后还能不能在交易中约定差额补足、到期回购等增信措施的问题。遗憾的是，《九民会议纪要征求意见稿》并未回应这一问题。

《资管新规》第13条第2款规定金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。此外，诸多监管规定如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第4条也规定了证券期货经营机构不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。

实践中，存在相关主体提供了差额补足、回购承诺等增信措施，而后以该类措施系违法金融监管政策而主张合同无效以避免承担相应责任的情况，在缺乏较高层级规范明确规定的情况下，司法实践对于差额补足、到期回购等增信措施效力的认定牵动诸多市场主体的心。

虽然《九民会议纪要征求意见稿》未回应这一问题，但对于“通道业务的效力认定和责任承担”问题，该会议纪要指出：“《资管新规》第22条在规定‘金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务’的同时，也明确按照‘新老划断’原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。”

笔者认为，差额补足、到期回购等增信措施效力的认定可以参照这一论述，也即在过渡期内，不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情况下，该类增信措施还是有效的。事实上，在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案中，最高院的裁判说理也可以支持这一观点，其指出：“在整治金融市场乱象的过程中，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清……案涉协议系于2012年12月6日签订，所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在……现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。”

过渡期内的问题在一定程度上得以明确后，过渡期之外呢？过渡期之后差额补足、到期回购等增信措施还有效吗？前述《九民会议纪要征求意见稿》对于“通道业务的效力认定和责任承担”问题的论述中，仅是对过渡期内是否有效进行了说明。能否根据过渡期内暂时有效就得出过渡期后一定无效？笔者对此认为不能。因此，过渡期之后差额补足、到期回购等增信措施的效力问题暂时还不能下结论，有待未来相关规定的明确或对司法实践的观察。

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