募集时承诺保底，出险时却主张保底条款无效？ |“恶意抗辩”行为在资管领域的现状、司法态度与启示
资管纠纷
实务分析
在资管领域，有的私募机构在募集资金时为了应对募资压力而承诺保本保收益，在发生无法按约退出或者兑付等情形时，则又向法院主张保本条款无效。类似这样的行为即资管领域的“恶意抗辩”行为，即由于市场行情、当事人自身情况等因素发生变化时，其可能以双方订立合同中存在违法行为为由，请求法院确认相应条款或者合同无效而免于承担责任。[1]本文以一则较为简单的案例为引（任某与杭州天衡晟公司合同纠纷案，（2017）浙0108民初6552号），结合分析指出在资管纠纷中，“恶意抗辩”可能会使不诚信的主体获利的情形。结合最高院对“恶意抗辩”的相关司法态度以及司法实践，总结了防范行为人“恶意抗辩”的路径。
一
案件介绍
2014年9月，原告任某与山东信托签订《山东信托·天衡晟1期证券投资集合资金信托文件》，约定：原告认购一般信托单位份数150万份，信托计划期限为12个月。
2014年9月10日，被告杭州天衡晟公司（笔者注：已被基金业协会列入失联机构）向原告出具承诺函一份，承诺凡购买山东信托·天衡晟1期证券投资产品的客户，除享有信托合同注明的收益外，本公司同时愿以公司自有注册资金保证客户收益。承诺保证收益为不低于客户所投本金及固定的百分之十的收益。
2014年9月18日，原告向山东信托转账150万元。
……
原告向法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告1554424.75元及利息（自2015年7月14日起计算至支付日止，按年利率6%计算，暂计算至2015年12月31日为42746元）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，保底收益承诺无效。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。故应当认定为保底收益条款无效。且信托合同对于信托基金的各类风险进行了充分提示，原告进行投资并导致亏损是存在过错或过失的，原告要求被告承担责任缺乏依据。
二
法院认定
被告抗辩承诺内容违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定而无效，本院认为，违反上述规定的行为应当由监管机关依法给予处罚，但被告作出的承诺具有民事效力，被告应当履行其承诺，扣除原告已收到的95575.25元，被告尚应向原告支付1554424.75元。被告抗辩本案诉讼时效应自2015年7月13日起算，但由于承诺函未明确支付时间，且被告提出原告在起诉前未向其主张过债权，故被告的抗辩主张缺乏事实及法律依据。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，由于承诺函未约定支付时间，故本院仅支持原告自起诉日起按年利率6%计算的利息损失。
三
资管纠纷中，“恶意抗辩”可能会使不诚信的主体获利
1、一般保底条款
《人民司法》2006年第6期刊载的最高人民法院民二庭以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文中，将委托理财合同中的保底条款分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款以及保证承担部分本金损失条款，并认定其中第一种保底条款实质上属借贷关系，而后三种保底条款绝对无效。[2]但在司法实践中，认定保底条款有效的案例还是不断出现。如在郭某、亚汇投资公司、肖某民间委托理财合同纠纷案（（2017）浙06民终2271号）中，法院即认定“本案应认定为委托理财合同，对于该合同约定的保底条款应当尊重当事人的约定，在无法律禁止性规定的情形外，应认定为有效。”[3]在本文所分析的案例中，法院也认可了保底条款的效力。
在募资的时候，承诺保底可以缓解募资压力、吸引投资者，而在后来因无法按约兑付等原因发生时，其却“倒打一耙”，向法院主张保底条款系违背民法的公平原则、违反法律禁止性规定或者违反市场基本规律而主张该条款无效。鉴于司法实践中存在诸多认定保底条款无效的案例，在此情形下，的确存在法院认定保底条款无效而使得行为人免除自身责任的情形，这对投资者来说显然是不利的。
2、特别保底条款
虽然诸多监管规定都禁止投资关系中任何形式的保本安排，但是实践中，变相保本的形式却多种多样，如差额补足条款。在目前的《资管新规》过渡期内，法院对于差额补足条款的效力一般是持肯定的态度（详见本公众号文：最高院：差额补足相对于被补充之债权具有独立性，其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为）。但是，过渡期结束后呢？
在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）中，农行昆明分行主张约定了差额补足条款的《转让协议》因违反金融监管政策而无效。最高院认为：此项主张应围绕国家金融监管政策的实施，依照合同法第五十二条的规定进行审查。虽然说，监管规定不是认定合同效力的依据，但是在当前金融司法审判与监管规定呈现一定程度趋同的情况下，（详见本公众号文：资管新规对合同效力的影响再探析——金融强监管趋势下左右为难的最高院），司法审判的确有可能以违反监管规定会影响到社会公共利益，或者是社会公共经济秩序，而依《合同法》第52条第4项或者《民法总则》第153条第2款而认定违反监管规定的保底条款无效。基于这样的背景，约定了差额补足等特别保底条款的，“恶意抗辩”对于投资者来说显然也是较为不利的。
四
最高院对“恶意抗辩”的相关司法态度
最高院在《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 合同卷1》一书中认为，当事人恶意抗辩情形下，人民法院面临两难的境地，如果确认合同无效，往往使一方当事人因恶意抗辩而获利，如果不确认合同无效，又不符合相关法律规定。……人民法院在处理这类案件时，一方面应当按照相关法律规定正确认定合同效力，另一方面应当充分考虑双方当事人的主观过错及恶意程度，正确划分双方当事人的责任。[4]
2019年7月3日，最高法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中，对于“合同无效及其法律后果”，其指出：“在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。”
对于以上两则司法态度，可以看出“恶意抗辩”对于司法层面来说也是十分棘手与为难的：认定合同无效的，恶意抗辩人将因此而获利，必然会催生市场上不诚信行为的爆发；认定合同有效的，则不符合相关法律规定、会破坏司法的稳定性。对于“恶意抗辩”纠纷的处理，目前的司法态度是分为2个步骤：第一是根据相关法律的规定认定合同的效力，保证合同效力认定的“正确性”；第二是根据案涉当事人的主观过错及恶意程度，依职权合理认定案涉当事人各自需承担的责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。
五
资管纠纷中，“恶意抗辩”的相关司法实践与启示
在世欣荣和公司与长安信托公司等信托合同纠纷案（（2016）最高法民终19号）中，原告世欣荣和公司主张案涉信托财产不确定，涉诉两份《信托合同》无效。一审法院认定，“对该《信托合同》项下标的“恒逸石化”股票收益权能否进行投资的考察了解，是东方高圣完成的并最终决定投资的，作为东方高圣最大的合伙人世欣荣和公司应该对东方高圣投资项目的内容是完全知情和掌握的，现在项目发生亏损后，世欣荣和公司以信托合同标的不确定为由，否认合同的效力，有违商业诚实信用原则。”最高院后对此认定予以维持。
在新华信托公司与港城置业公司破产债权确认纠纷案（（2016）浙0502民初1671号）中，法院认定，“新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，故本院对其主张依法不予采纳。”
在以上两个案例中，法院均否定了当事人的恶意抗辩，理由较为类似，恶意抗辩主体本身的资质决定了其于合同签订时，不可能不知道相关约定的风险与法律后果，故项目亏损后其主张案涉合同无效的，显然不合情理。但是这一认定也给我们留下了疑问，如果案涉主体不具有特殊资质呢？如果还未届亏损的实际发生，相关主体即恶意抗辩主张合同无效呢？“恶意抗辩”的衡量标准在哪里？该类问题的答案只能在以后的司法实践中寻找了。
对于当事人“恶意抗辩”的防范，第一，可以向法院主张相关主体的性质、所具备的资质以及过往实践等明显与其“恶意抗辩”主张不符的情形；第二，可以通过揭示案涉当事人交易的真实目的来防范“恶意抗辩”；第三，可以向法院主张案涉争议条款系合同目的条款或者核心条款，案涉争议条款的无效也会导致案涉合同的无效，在合同整体无效的情形下，因合同取得的财产应当予以返还。[5]如在本文所分析的案例中，投资者即可以主张保底条款系核心条款，保底条款无效的，案涉合同整体无效，投资款及相应利息应予以返还。第四，根据前述最高院关于“恶意抗辩”的司法态度，在涉及“恶意抗辩”的案件中，合同效力的认定似乎不会起到至关重要的作用，毕竟法院会“充分考虑双方当事人的主观过错及恶意程度，正确划分双方当事人的责任。”因此，可以尽量举证案涉“恶意抗辩人”的主观过错及恶意程度，争取在责任划分中取得比较有利的结果。
注释：
[1] 雷继平, 李晓燕. 新近最高法院关于无效合同恶意抗辩的裁判倾向. 金杜研究院
[2] 致远 · 说法 | 委托理财合同中的保底条款有效吗. 上海浦东法院
[3] 认定保底条款有效的案例还有：（2017）粤12民终1618号、（2017）京03民终8057号等。
[4] 转引自雷继平, 李晓燕. 新近最高法院关于无效合同恶意抗辩的裁判倾向. 金杜研究院
[5] 同注1。
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