司法实践中各类股权代持协议的效力探析
股权代持，又称隐名投资、委托持股，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。[1]实践中，代持股权原因主要有：特定身份规避法律、政策或纪律规定、名为代持实际为其他法律行为作担保、代为投资以及节约成本等。[2]司法实践中，股权代持协议的效力问题是股权代持争议的主要问题之一。本文以主体进行分类，结合司法实践探析各类股权代持协议的效力问题。
一
代持有限责任公司股权的协议是否有效？
《公司法司法解释三》第24条第1款规定了实际出资人与名义出资人约定代持有限责任公司股权的，如没有《合同法》第52条规定的情形，代持协议有效。在司法实践中，合同不存在无效情形的，代持有限责任公司股权协议的效力一般也都为法院所认可。代持有限责任公司股权协议的效力自不待言。
二
代持非上市股份有限公司股权的协议是否有效？
1.施某与新华公司、盐城农商行股权转让纠纷（（2015）吴商初字第861号）
审理法院：苏州市吴中区人民法院
裁判日期：2016-4-25
裁判要旨：原告施某与被告新华公司签订的《代持股协议》、《协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，应属合法有效。
2.卢某与德恒实业股份有限公司、梁某股东资格确认纠纷案（（2017）渝0111民初4883号）
审理法院：重庆市大足区人民法院
裁判日期：2017-08-16
裁判要旨：对隐名股东资格的确认应遵循契约自由和意思自治的原则；只要代持股协议是当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且对公司不造成损害，应当认定代持股协议合法有效并确认隐名股东的股东资格。
3.杜某与力合公司、清源公司合同纠纷案（（2019）苏04民终801号）
审理法院：常州市中级人民法院
裁判日期：2019-05-05
裁判要旨：杜某与力合公司签订的案涉两份股份代持合同均系当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按合同的约定行使权利，履行义务。
笔者认为，对于非上市股份有限公司来说，相比上市公司与金融机构，一方面，股权代持行为不会涉及众多不特定主体的利益；另一方面，也不存在行业监管规定禁止股权代持行为。因此，代持非上市股份有限公司股权的协议，不存在《合同法》第52条情形的，一般来说也是有效的。
三
代持上市公司股权的协议是否有效？
1.杨某、林某股权转让纠纷案（（2017）最高法民申2454号）
审理法院：最高人民法院
裁判日期：2018-3-21
裁判理由：
上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。
本案之中，在亚玛顿公司上市前，林某代杨某持有股份，以林某名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定[3]明令禁止。其次，证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益……本案杨某与林某签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第4项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
2.杉浦与龚某股权转让纠纷案（（2018）沪74民初585号）
入选上海高院《2018年度金融商事审判十大案例》——上市公司股权隐名代持行文应认定无效
审理法院：上海金融法院
裁判日期：2019-4-30
裁判要旨：上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持情形。隐名代持证券发行人股权的协议因违反公共秩序而无效。
裁判理由：
《民法总则》第153第2款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。
证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。
裁判意义：
近年来，关于金融市场公共秩序或公共利益的界定问题引发理论界和实务界的广泛讨论。本案涉及上市公司在证券发行过程中股权的隐名代持效力问题。裁判围绕证券市场公共秩序认定和股份代持无效后收益分配原则等问题的论证说理，对同类案件的审理具有指导意义，体现了司法在个案中平衡保护投资权益与我国金融市场公共秩序的立场。
对于代持上市公司股权协议的效力问题，鉴于《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》要求发行人、上市公司所披露的信息须真实、准确，不得有虚假记载等，《首次公开发行股票并上市管理办法》还特别要求发行人须“股权清晰”，因此上市公司的股东存在股权代持行为的，即违反了监管所要求的如实披露义务。对于代持上市公司股权协议的效力问题，司法实践中，法院一般会认为其危及广大投资者的利益，而通过《合同法》第52条第4项有关“社会公共利益”或者《民法总则》第153第2款有关“公序良俗”的规定认定代持协议无效。[4]
上海高院在发布《2018年度金融商事审判十大案例》时还指出，“（杉浦与龚某股权转让纠纷案）对同类案件的审理具有指导意义，体现了司法在个案中平衡保护投资权益与我国金融市场公共秩序的立场。”结合以上分析，笔者倾向于对代持上市公司股权协议的效力持否定态度。
四
代持金融机构股权的协议是否有效？
认定代持金融机构股权的协议有效的案例：
1.博智公司与鸿元公司其他合同纠纷案（（2013）民四终字第20号）
审理法院：最高人民法院
裁判日期：2014-6-5
裁判理由：
博智公司委托鸿元公司的前身亚创公司投资新华人寿，正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述（25%）投资比例的限制[5]。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为案涉股权归博智公司享有，而应认定案涉股权归鸿元公司享有。
就此而言，博智公司委托鸿元公司以鸿元公司的名义投资新华人寿，与保监会的上述规章并无抵触，自然不能作为“以合法形式掩盖非法目的”的情况而否定双方之间委托投资协议的效力。也就是说，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。
2.保培公司与雨润公司、利安保险公司股权纠纷案（（2017）苏民终66号）
审理法院：江苏省高级人民法院
裁判日期：2017-11-9
裁判理由：关于股权代持问题，目前仅《保险公司股权管理办法》第八条明确规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”，该办法系为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管，根据保险法、公司法等法律所制订，若有违反相关规定的，保监会根据有关规定可予处罚，由于该规定尚不属于立法法所规定的授权立法范畴，故雨润公司以此主张《股权代持协议》违反国家强制性法律规定而无效不符合合同法及其司法解释的规定。至于协议约定是否有损社会公共利益的问题，由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求，本案所争议股权尚达不到此比例，故雨润公司以社会公共利益否认协议效力也缺乏依据。
认定金融机构代持股权的协议无效的案例：
伟杰公司与天策公司等营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号）
审理法院：最高人民法院
裁判日期：2018-03-04
裁判理由：
本院认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反《保险公司股权管理办法》第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定……综上可见，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……故依照《合同法》第52条第4项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。
对比江苏高院所判保培公司与雨润公司、利安保险公司股权纠纷案与最高院所判伟杰公司与天策公司等营业信托纠纷案，可以较为明显地看出当前最高院对于能否代持保险公司股权的态度：
对比内容 | 江苏高院 | 最高院 |
对《保险公司股权管理办法》的态度 | 《保险公司股权管理办法》不属于立法法所规定的授权立法范畴；不是法律、行政法规强制性规定，不是合同效力认定依据。 | 《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展；《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性……违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果。 |
对“社会公共利益”的认定 | 至于协议约定是否有损社会公共利益的问题，由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求，本案所争议股权尚达不到此比例，故雨润公司以社会公共利益否认协议效力也缺乏依据。 | 允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。 |
除此之外，在伟杰公司与天策公司等营业信托纠纷案中，一审福建省高院认定案涉《信托持股协议》未违反法律法规禁止性规定，为有效合同，而最高院在二审中则改判认定合同无效，且最高院在本案审理过程中还曾专门组织专家学者及相关监管部门召开论证会[6]，可见司法对于代持金融机构股权的协议效力认定的变化趋势。
实际上，在监管层面，除了保险行业禁止代持行为，对于银行、信托、证券、保险以及期货等金融行业来说，监管层面均禁止股权代持的行为：
对于代持金融机构股权协议的效力问题，如果参考前述最高院在伟杰公司与天策公司等营业信托纠纷案中的裁判思路的，可以得到这样的裁判说理：违反《商业银行股权管理暂行办法》/《证券公司监督管理条例》/《保险公司股权管理办法》/《期货交易管理条例》等禁止股权代持规定的，与违反法律、行政法规有一样的法律后果，并且还会破坏金融管理秩序、危及社会公共利益等，结合《合同法》第52条第4项有关社会公共利益的规定，应认定相关代持协议无效。因此，笔者倾向于对代持金融机构股权协议的效力持否定态度。
注释：
[1] 尚晓茜, 张禾. 代持情况下的股权归属. 《人民司法》（案例）2019年第17期
[2] 上海二中院. 股权代持纠纷案件审判白皮书（2012-2016）
[3] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条；《证券法》第12条、第63条；《上市公司信息披露管理办法》第3条。
[4] 类似案例还有（2018）粤0104民初13260号等。
[5] 《保险公司管理规定》第四十五条、《保险公司股权管理办法》第二条
[6] 刘斌, 何春艳, 刘盼. 最高院代持纠纷裁判规则专题一：代持协议效力认定. 金杜研究院
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