《九民会议纪要》第93条评析：通道业务中受托人的责任性质、通道业务的效力问题渐明确

2019年8月7日，最高院民二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿（以下简称《会议纪要征求意见稿》），旨在对司法实践中的争议问题提出审理意见、统一裁判思路。其中第93条“通道业务的效力认定和责任承担”明确了当前司法对于通道业务中受托人责任性质的认定，以及对于《资管新规》过渡期内通道业务的效力认定等内容。

《会议纪要征求意见稿》第93条：

93.【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

一

何为通道业务？

首次对通道业务作出定义的是2014年银监会发布的《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》，其指出：事务管理类信托是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合管理人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。迄今为止，该征求意见稿一直未见正式版本。

银监会该征求意见稿还指出，信托合同中同时存在该类约定的为通道业务：

1.尽职调查由委托方负责，并承担尽职调查的风险；

2.信托的设立、信托财产的管理、运用和处分方式等事项均由委托人自主决定；

3.受托人主要承担一般信托事务的执行职责，而不承担主动管理职责。

除此之外，信托报酬低以及现状分配条款也是判断通道业务的重要特征[1]。

两相对比可以发现，此次最高院发布的《会议纪要征求意见稿》有关通道业务的定义并未出现“委托人自主决定尽职调查”的内容，此举是否为最高院刻意为之？对此，笔者认为不是。委托人自主尽职调查应包含在《会议纪要征求意见稿》第93条中“委托人自主决定……等事宜”中。

最高院在司法实践中也认可通道类信托合同中约定的信托公司不负责尽职调查条款的效力。[2]如在甘孜联社、科亨矿业合同纠纷案（（2017）最高法民终880号）中，最高院即认为：“……从上述协议约定可以认定，在案涉资产委托投资运作管理以及信托业务设立过程中，该资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，委托合同的受托人以及信托合同的受托人不负有事前审查的义务。”

二

司法实践对于通道业务纠纷的认定

司法实践中，通道业务纠纷的类型主要表现为两种，其一是受托人能否以“通道业务”为由减轻或者免除责任[3]，也即通道业务中受托人的责任到底是约定责任还是法定责任的问题[4]；其二是通道业务的效力问题。

1、受托人能否以“通道业务”为由减轻或者免除责任

（1）认定通道业务中，受托人仅负有合同义务的案例

在湖北银行、农发行根河支行合同纠纷案（（2017）鄂民终2301号）中，案涉《信托合同》约定：信托资金由四川信托按照湖北银行指示向满洲里实业公司发放信托贷款，四川信托对信托财产的管理负有诚实信用、谨慎勤勉义务；受托人以按照湖北银行指示向满洲里实业公司发放信托贷款的方式正确合理运用和处分信托财产导致的财产收益与损失由信托财产承担；四川信托按上述具体运用方向，管理、运用信托财产，即视为四川信托已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务……法院认为：本案已查证案涉4000万元贷款确实际发放满洲里实业公司，四川信托即已适格履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务。另一方面，《信托贷款合同》中所约定的四川信托各项权利仅表明四川信托有权据此要求借款人满洲里实业公司为对等义务行为，并不构成四川信托在《信托合同》项下对湖北银行所负的合同义务。湖北银行及农商行根河支行关于四川信托未对审贷资料进行实质审查，违反诚实信用、谨慎勤勉的管理义务，应对湖北银行损失承担赔偿责任的上诉理由缺乏合同依据，不能成立。

在淮南商贸中心与长安信托公司、淮南开发公司及淮南中行信托合同纠纷案（（2016）陕民终179号）中，法院认为：信托合同及风险申明等约定的权利义务条款是双方经过磋商议定的是真实意思表示，并不违反法律禁止性规定……本案信托合同是指定管理资金的信托合同，即“委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法所有的自有资金委托给受托人，指定受托人将信托资金用于购买淮南开发公司对应的特定物业受益权”。因此，涉案合同是上诉人自己指定了资金用途的合同，对合同的相关内容应该是熟知和符合自己意思的，并不属于合格式条款，合同约定的相关内容双方必须自觉履行。

（2）认定通道业务中，受托人并非仅负有合同义务的案例

在万家共赢公司与深圳景泰基金管理有限公司、深圳吾思基金管理有限公司等侵权责任纠纷案（（2014）沪二中民六（商）初字第138号，（2018）沪民终132号）中，一审法院认为：保障资金安全、谨慎划拨资金是对资产管理人和专业投资机构勤勉履职和审慎投资的基本要求，也是开展风险管理的重要内容。与普通投资者相比，专业投资机构在风险管理上更具优势，理应尽到专业投资机构在私募基金的资金募集、资金运用等环节所能够尽到的合理注意义务。万家共赢公司在资金划拨方面未予足够审慎注意，存在疏忽，客观上为李某刚、李某锋及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机，故而在本案中亦存在一定程度过错，应承担与之相应的责任。该认定二审法院亦予以维持。

在甘孜联社、科亨矿业合同纠纷案（（2017）最高法民终880号）中，最高院认为：“从上述协议约定可以认定，在案涉资产委托投资运作管理以及信托业务设立过程中，该资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，委托合同的受托人以及信托合同的受托人不负有事前审查的义务。从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”最高院该裁判说理的意思即：通道业务中，受托人不仅仅只是负有合同约定义务，还有合同法、信托法以及监管部门规范性文件所规定的法定义务。在案涉合同没有约定或者约定不明时，受托人即负有法定义务。

（3）《会议纪要征求意见稿》认定通道业务中受托人的责任属约定责任

根据前述分析可知，通道业务中，目前司法实践对于受托人的责任到底是约定责任还是法定责任的问题还暂未明确。《会议纪要征求意见稿》第93条最后一句指出：“对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。”该认定即意味着目前最高院对于通道业务中受托人的责任更倾向于认为是约定责任。

2、通道业务的效力认定

对于通道业务的效力认定来说，《会议纪要征求意见稿》指出，虽然《资管新规》第22条禁止金融机构开展规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，但是《资管新规》也设置了过渡期，在过渡期内，即使通道业务旨在将表内资产虚假出表、规避资产投向等，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，通道业务即是有效的。这一裁判意见在较大程度上明确了当前司法对于通道业务的认定态度。

事实上，前述《会议纪要征求意见稿》对于通道业务的效力认定并非最高院本次发布纪要所创设，而是源自于对司法实践的提炼。在北大高科公司与光大兴陇信托、领锐公司、北京天桥公司借款合同纠纷案（（2015）民二终字第401号）中，最高院即认为，案涉信托贷款属银信通道业务。根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务……但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第29规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，本院认为，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。

由于我国不是判例法国家，法官对于其他案例的裁判结果不能参照适用。本次最高院发布《会议纪要》旨在就司法实践中的争议问题提出审理意见，供法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考。《会议纪要征求意见稿》直接将上述裁判规则上升为审理意见，对于未来一段期间内通道业务效力的认定具有很强的指导意义。

但是，《会议纪要征求意见稿》也明确了这一认定的适用时间是在《资管新规》过渡期之内。这也就给我们留下了一个疑问，《资管新规》过渡期后，司法对于通道业务的效力如何认定？实践中对此存在几种观点：

其一是，根据《会议纪要征求意见稿》的表述，在过渡期之后认定通道业务无效是该会议纪要第93条的应有之义。由于《资管新规》已经明确了“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，即使其不属于法律、行政法规的强制性规定，由于当前金融司法审判趋势在一定程度上与监管政策趋于一致，违背《资管新规》等监管规定导致危害金融秩序与稳定的，法院可以通过“社会公共利益”、“社会公共秩序”等条款否定合同的效力。

其二是，合同效力的判断应严格限制于法律、行政法规的强制性规定。即使当前金融司法审判呈现出与监管政策保持一致的趋势，但是也有最高院在中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案（（2018）最高法民终667号）中认定“《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》均不属于《合同法》第52条第5项‘违反法律、行政法规的强制性规定’可以认定合同无效的情形。”并且，当前司法实践中还未见因违反《资管新规》而认定合同无效的案例。因此，《资管新规》过渡期之后通道业务效力不能直接推测为无效，而是“有待未来对司法实践的观察”。

以上两种观点都有很强的说服力。除此之外还有学者提出颇有趣味的第三种观点，即对于过渡期之后通道业务的效力的认定，目前司法层面也不能（很难）给出明确的答案，“还有待过渡期快结束时再开会讨论”。调侃的同时，也反映出我国金融立法的供给不足，使得通常具有滞后性的、作为最后一道防线的司法在当下也不得不“走在前面”。

三

“去通道”的实践效果

在南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案（（2016）最高法民终215号）中，最高院在裁判说理中还对开展通道业务的当事人进行了友好劝诫：从《资管新规》来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。

而根据《资管新规》第29条关于过渡期的规定，“金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划……过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范，金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品”。由此可见，过渡期内金融机构相关通道业务应进行整改并清理结束。实践中，通道业务清理效果如何呢？

根据中国基金业协会的数据，在2018年一季度末，券商资管定向资管计划、基金公司及子公司单一产品规模分别为14.07万亿元和9.84万亿元，合计为23.91万亿元。而截至2019年2月底，券商、基金公司及子公司的存续的单一产品规模合计仅为19.19万亿元。这意味着在11个月的334天里，单一类资管产品规模减少4.72万亿元，平均每天“蒸发”141.32亿元。[5]而对于单一资金信托来说，根据信托业协会数据显示，截至2018年底单一资金信托资产余额为9.84万亿元，较当年一季度末的11.66万亿元减少1.82万亿元，平均每天“蒸发”74.59亿元。[6]结合数据来看，实践中“去通道”的效果是十分明显的。

注释：

[1] 但信托报酬低以及现状分配条款并非为判断是否为通道业务的充分和必要条件。

[2] 王曦, 冯啸天. 大量案例！信托公司通道业务责任承担问题. 金融法律评论与实务

[3] 胡喆律师等, 管管管管管什么——管理人责任典型争议及民事裁判规则最全解析. 金杜研究院

[4] 雷继平, 尹青. 资管纠纷：通道业务合同效力及受托人责任的最新裁判规则. 金杜研究院

[5] 章子林. 规模萎缩、监管加码，券商这类业务怎么了. 中国基金报

[6] 李维,郑敏芳. 资管新规周年考：通道业务每天萎缩上百亿 公募普惠化隐藏新问题. i资管俱乐部

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