最高法否认“手写确认”作用？从司法实践看告知说明义务如何履行
金融消费者权益保护
实务分析
近日，最高人民法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿，以下简称《会议纪要》），其中专设了“金融消费者权益保护纠纷”板块，在告知说明义务、举证责任、赔偿标准等方面的规定提高了对管理人及销售机构的要求，业内称之为“史上最严销售规定”。本文旨在对第75条“告知说明义务的衡量标准”进行评析。
《会议纪要》第75条规定，卖方机构应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。
根据《会议纪要》要求，在缺乏其他证据证明卖方机构履行了告知说明义务的情况下，仅有投资者手写确认知悉本金可能损失的孤证，不足以认定卖方机构已履行告知说明义务。问题在于，《会议纪要》重申的“综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”（以下简称“‘客观+主观’标准”）过于抽象，且不同投资者的主观标准千差万别。在判断标准不能确定的情况下，卖方机构所承担的风险难以预见和防控。
“客观+主观”标准的司法实践
实际上，2015年12月24日施行的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判规定》）中，已经引入了“客观+主观”标准作为卖方机构告知说明义务的衡量标准。与《会议纪要》的不同之处在于，《商事审判规定》的上述规定主要侧重于规范证券投资类金融纠纷案件的审理，且对于卖方机构以投资者手写认可本金损失风险为由主张已尽告知说明义务的，《商事审判规定》未直接进行否决。
在公开的裁判文书信息中，自《商事审判规定》颁布至今，仅有三宗案件在判决书中明确地引用了“客观+主观”标准的表述，简要概括如下：
案号 | 审理法院 | 判断卖方机构是否已履行告知说明义务相关内容 |
（2018）最高法民申5679号 | 最高人民法院 | 金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。根据查明的事实，本案各名投资者的情况并不相同。卢某系上市公司的主要股东，有过购买银行理财产品的投资经历，了解购买通常的银行理财产品的操作流程和风险评估程序，并在2013年间曾办理过与案涉纠纷相同的业务，而王某、李某的既往投资经验、受教育程度等事实原审并未查证，且王某、李某未办理过与案涉纠纷相同的业务，再审合并审理时，应结合具体情况分别确定银行金融机构履行适当性义务的标准。原审判决未考虑上述情况，简单判定银行金融机构对卢某、肖某及王某、李某承担同样比例的责任亦属不当。 |
（2018）京01民终8761号 | 北京市第一中级人民法院 | 卖方机构未向投资者出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务。 基金风险评级缺乏客观性，定级（中风险）与招募说明书中描述的风险特征（较高风险）不符。 基金实际风险等级与投资者在风险评估问卷中风险偏好（不希望本金损失）明显不符，卖方机构没有按照金融监管的要求由投资者书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。 《证券投资基金投资人权益须知》及《投资人风险提示确认书》内容系通用的一般性条款，未有关于投资者本次购买的基金的具体说明和相关内容，故投资者的上述签字行为并不能免除卖方机构就涉诉基金的具体相关情况向投资者做出说明的义务。 投资者虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除卖方机构因前述重大过错而应承担的责任。 |
（2019）粤01民终7659号 | 广州市中级人民法院 | 认定卖方机构过错需要具备未揭示风险、误导投资者购买以及投资者不具有购买基金产品的风险承担能力等三个条件—— 投资者主张卖方机构存在的夸大宣传、隐瞒风险、诱导购买等情况，但除了投资者与丛某的交谈往来记录以外，没有其他的证据予以支持；虽然投资者向主管部门提起投诉，但主管部门未认定卖方机构销售涉案基金过程中存在违规。 根据卖方机构所提供的证据，投资者符合基金合同关于“金融资产不低于300万元”的个人合格投资者的要求；按照投资者所做的风险承受能力评估测试，其可以并愿意接受30%以上亏损；卖方机构按照主管部门、行业协会以及企业管理规定，在投资者开户前以及每两年对投资者风险承受能力以及风险偏好进行评估测试。 根据卖方机构提供的证据，投资者作为卖方机构的注册客户，在卖方机构系统长达八年的交易过程中，除了本案争议的基金合同外，对其他的系统操作未提起任何效力异议；根据恒生公司提供的材料以及公证书文件，卖方机构操作系统符合监管部门的风险提示要求以及相应的电子合同编号，形成完整的证据链。虽然投资者对卖方机构提供的电子合同等证据均不予认同，但未提供反证；综合双方证据，原审法院确信卖方机构所主张的待证事实具有高度可能性，故认定卖方机构已向投资者提供电子合同并经投资者确认的事实。卖方机构已提供上述证据证实其符合相关法规要求，投资者亦未能提供其他反证支持其主张的事实，故对投资者主张卖方机构违规的事实不予采纳。 |
除此以外，在近期的同类投资纠纷中，即使未明确在裁判说理部分述及“客观+主观”标准，实际上，各地法院也普遍运用了综合考察的方式审查卖方机构是否充分履行告知说明义务：
案号 | 审理法院 | 判断卖方机构是否已履行告知说明义务相关内容 |
（2018）京01民终7058号 | 北京市第一中级人民法院 | 《评估问卷》的签名系投资者本人所签，投资者具有一定的文化程度，也从事投资理财多年，其具有回答相关问题及阅读《评估问卷》的能力。 《投资人风险提示书》系在确定购买明确的基金产品后由购买人阅读并签署，此时购买人购买基金或理财产品的意思表示已然明确，因而银行工作人员代为抄录部分内容并不影响投资者购买基金产品的真实意思表示，且投资者已签字确认。即便是银行工作人员代为抄录的行为不妥，但该行为并未侵犯投资者的实体权利，基金产品的盈亏由市场决定。 投资者自2012年以来多次在银行购买理财产品，并不仅仅是本案所涉及的5例基金产品。虽然其年事已高，但投资者在本案庭审中仍然逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认投资者具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力，不存在银行人员侵犯其知情权等情形。 |
（2019）京0106民初6044号 | 北京市丰台区人民法院 | 投资者在《资产管理计划资产管理合同》《业务申请表》上签名，且其具有既往购买理财产品经验，证明其已了解涉案理财产品及其风险情况，并能承担相关的法律后果。 本案中投资者客户风险承受能力评估为进取型，且其以往投资经历可以看出其更倾向于投资低风险（保本）的理财产品，卖方机构理财经理向投资者主动推荐高于其风险承受能力的理财产品。卖方机构不适当的向投资者推荐高风险的理财产品，属于履行合同义务存在瑕疵。 |
（2018）苏01民终1641号 | 南京市中级人民法院 | 卖方机构虽没有按《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定的形式，让投资者抄录“本人已阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本次产品的风险，愿意承担相关风险”，但不能就此认定卖方机构向投资者隐瞒了案涉理财产品的高风险。 卖方机构在投资者购买产品前，对其进行了风险评估，在双方签订的合同中亦作了相关提示，并未隐瞒产品的高风险。但卖方机构在介绍该款产品时，未能清晰地解释止损线的问题，致投资者错误地将止损线理解为其所购买的理财产品的止损线，从而选择购买了该款产品，卖方机构作为专业金融机构与投资者在专业知识与信息量上明显地存在不对等，故卖方机构对于投资者的选择负有一定的责任，应承担相应的过错责任，对本金部分的损失承担次要责任。 投资者作为具有一定文化水平的人，在购买此次产品前曾购买过类似产品，亦有亏损的经历，对此类产品可能带来的风险应有所预知，却仍然去购买，理应承担相应的风险，因而其对本金部分的损失应承担主要责任。 |
（2018）内0102民初3575号 | 呼和浩特市新城区人民法院 | 卖方机构在其交易系统，通过投资者在网上开户填写个人信息、完成《客户风险承受能力调查问卷》、签署《电子签名约定书》、《资金来源说明》、《风险揭示书》、《产品说明书》、《合格投资者承诺书》、《定增1号合同》等等文件，对委托人履行了法律、法规及合同约定的了解客户、适当性管理、告知说明和文件交付等等义务，并在本集合计划合同的第2、5、25部分及相关文件中多处、多次、反复提示：产品为高风险产品、有存在挂牌不成功的可能，从而导致投资者的投资受损的风险，卖方机构不承诺最低收益率，也不承诺投资者本金安全，投资风险由投资者自行承担。 本案投资者接受了客户风险承受评估，测评结果为稳健型，风险等级不匹配，系统针对此弹出不适当警示说明确认书，投资者点击“确定”时，说明委托人清楚风险并坚持购买，此后系统才会发起认购请求。 特别是投资者在卖方机构发出征求意见函后，仍选择继续持有，证明投资者看好目标产品，投资目标产品的意愿明确。投资者作为100万元以上资金的特定投资人，应当认识到金融交易高风险高回报的特性，在作出投资决定前理应对其所投资的产品进行全面了解、作出理性判断，不能将购买证券公司推荐的产品而遭受的损失归责于证券公司，而将自己所应负有的风险注意义务，全部转嫁给证券公司承担，缺乏法律依据。 卖方机构出具的公证书、委托人操作日志、同花顺公司的证明、恒生电子股份有限公司关于合同签署日期的说明，均证实卖方机构按照当时的法律法规要求，履行了适当性性管理义务、已充分向投资者揭示了风险，并将投资者风险等级匹配情况、风险提示、合同签署等等情况的操作结果留痕记录在卖方机构的后台系统当中。 |
结论：孤证不能定案 ≠ 手写确认无用
从以上案例可见，在个案审理过程中，关于卖方机构是否已充分履行告知说明义务的问题，法庭审查的对象逐渐趋于全面和具体，确保卖方机构履行告知说明义务不仅要符合《证券投资基金销售管理办法》《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》《私募投资基金募集行为管理办法》等法律法规、监管文件中的形式要求，更要针对每名投资者进行实质审查，避免“走过场”。
同样，《会议纪要》中强调，卖方机构不应“仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了告知说明义务”，不应视作对于该风险提示方式的否决，而是对卖方机构真实、全面履行告知说明义务的警示和督促。
遗憾的是，《会议纪要》中仍未对“客观+主观”标准的具体适用进一步明确，此后类似争议依然可能出现大量“同案不同判”的问题。基于对现有案例的整理，我们认为，卖方机构可从投资者风险测评、投资经验考察、基金评级、风险揭示、合同签署等各方面着手，提高合规和风控要求，既要把控风险控制流程的完整性，也要注重该流程的实质性，确保充分履行告知说明义务。
● 投资者风险测评方面，卖方机构除确保为投资者本人独立完成且保留相应记录、双录痕迹、问卷结果的时效性之外，应关注问卷中关于能否承受本金损失以及承受损失范围的问题，在进行产品推介时注意匹配产品风险和投资者实际承受能力，避免简单根据产品评级和投资者问卷结果直接配对；
● 投资经验考察方面，投资者以往购买的理财产品，在风险分级、投资对象等方面与纠纷涉及产品存在差异的，在投资者的风险承受能力和投资经验方面证明力相对较弱，投资者过往曾购买同等风险及/或同类对象产品的，能够更好地证明其投资经验与纠纷涉及产品相匹配；
● 基金评级方面，注意基金评级结果与招募说明书等基金文件中揭示的风险匹配，否则在投资人质疑基金评级结果客观性时易处于不利地位；
● 风险揭示方面，《证券投资基金投资人权益须知》及《投资人风险提示确认书》等告知内容避免“套模板”和千篇一律，应有针对性地披露具体基金所涉及的风险类型和大小；
● 合同签署方面，纸质版本基金合同及招募说明书等提交投资者并保留移交记录，电子合同的签署和传递需电子签字服务供应商安排完善的身份认证、数字证书、电子签名，在发生纠纷时由相关供应商出具证明，如加盖供应商公章的《检测验真报告》，佐证电子合同的成立和效力。
除了告知说明义务以外，《会议纪要》还给资管行业的其他方面带来了新的挑战。持续关注之余，我们也期盼各方读者通过公众号留言、邮件联系等方式，提出您的意见，参与我们的讨论。
本文作者
李凌雯
私募基金律师
上海市协力律师事务所
邮箱：lilingwen@co-effort.com
李凌雯律师主要工作集中于中国企业的投融资、改制、合规管理，私募基金的募集、设立、投资，跨境投资等方面；业务涉及金融、传媒、房地产以及工业生产等行业。
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