娄 宇 | 平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构

本文刊于2021年第2期

平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构

娄  宇

作者简介： 娄宇，男，中国政法大学民商经济法学院教授，社会法研究所所长。主要研究方向：劳动法，社会保障法。

摘 要: 平台经济灵活就业人员与平台企业一般不存在人格从属关系，不宜认定为劳动法上的劳动者，但是长时网约工依赖平台提供的工作机会生活，与后者存在经济从属性，应当引入“类雇员”概念，并探讨劳动权益制度应用于这个群体的必要性与可行性。劳动基准法制度均为强制定性条款与效力性条款，且保障了作为基本权利的生命权和健康权，可以与人格从属性中的工作时间要素结合起来考察各基准法制度适用的必要性；劳动合同法制度与人格从属性相关，且多为任意性条款和管理性条款，因此不应当适用于平台灵活就业人员；集体合同法中与经济从属性相关的服务费率议价、与职业安全相关的工作保障可以考虑引入；职工社会保险制度与经济从属性相关，应当将医保制度引入，工伤保险产生于基于人格从属性的雇主无过错责任，不应当直接引入。未来可以在基本医保、职业伤害保障、集体协商三个重点领域开展适合于网约工群体的法律制度设计。

关键词：平台经济；网约工；类雇员；劳动权益保障；从属性

基金项目：国家社会科学基金重点项目“平台经济灵活就业人员社会保险法律制度的构建研究”（20AFX024）；中国政法大学第六批青年教师学术创新团队“共享经济对劳动法和社会保障法挑战与应对研究”（19CXTD08）

正文

▼

约15000字

一
问题的提出
2020年官方说

      近年来，平台用工在吸纳城乡剩余劳动力、促进跨界融通发展和大众创业万众创新等方面发挥了重要作用，目前已经发展成为我国重要的就业形式。但是，平台经济灵活就业人员（即俗称的网约工）与平台之间的法律关系一直仍存在较大争议，学界至今仍未定论，司法判决中认定为劳动关系的情形不多见，部分法院认定二者存在居间合同关系，主要依据是网约工可以自主安排工作时间和地点，平台无管理、支配或强制性约束等等。然而，我国法律制度对劳务提供者的权益保障条款集中在劳动关系领域，无劳动关系就无劳动法上的权益保障。平台经济赖以生存和发展的基础是卫星定位、移动互联网、大数据算法等科技手段，但是网约工从事的工作与面临的工作风险和生活风险与普通劳动者无异，也就是说，科技的进步仅改变了企业安排工作的方式，并没有改变从业者的工作环境、工作内容以及在生活上对工作收入的依赖。考虑到网约工日益攀升的规模、频繁发生的意外事故以及对提高收入待遇和改善工作条件方面的诉求，该群体的劳动权益保障问题不得不为社会法实务界和理论界所重视。国家信息中心发布的数据显示，2019年，在整体就业形势压力较大的情况下，共享经济领域就业仍然保持了较快增长，在平台经济中提供服务者人数达到7800万人，同比增长4%。2020年年初，受到新冠疫情的影响，外卖餐饮、教育、医疗等领域的平台交易量猛增，甚至出现了与整体就业形势不佳逆行的小高峰。

      2020年10月，中共中央发布的“十四五”规划纲要中将完善多渠道灵活就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态作为强化就业优先政策的重要组成部分，与五年前的“十三五”规划中“加强对灵活就业、新就业形态的扶持，促进劳动者自主就业”的表述作对比，不难发现，我国执政者对平台灵活就业的态度发生了重大转变，如果说五年前，平台用工还是一个新生事物，需要政策扶持和促进的话，那么未来五年这类就业形态将进入规范发展期，如何通过法律手段保障灵活就业人员的劳动权益，为平台企业塑造一个良性、可持续发展的用工环境应当成为重点考虑的问题。2019年8月，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确要求保护平台从业人员的权益，避免使用老办法管理新业态。因此，在传统的劳动关系对应劳动权益保障的理论框架之外，构建一个适用于网约工的劳动权益法律保障机制成为当前社会法研究中的重要议题。

二
“类雇员”概念的引入
      从。

（一）劳动关系的本质特征

      劳动关系是劳动法的逻辑起点。劳动法上的所有制度安排，包括为劳动者提供倾斜保护的私法制度和要求用人单位承担行政责任的公法制度都是基于劳动关系而建立，因此深入发掘劳动关系的本质特征，有助于理解这些制度设计的目的并精准适用。

1 人格从属性

      通说认为，劳动关系是劳务提供方对受领方具有人格从属性的特殊雇佣关系，这种从属性体现为雇员在雇主的指挥下依据时间要素给付劳务。也就是说，在劳动关系中，雇主通过布置工作流程与安排工作时间来实现对雇员的控制，前者一般体现为制定劳动纪律与分解工作任务，雇员从事的是内容上的“非自主性劳动”，例如雇主可以要求雇员在工作时间内不得从事私人活动，并设计每一项具体的工作步骤，雇员不能依据自己的意愿安排工作；后者一般体现为考勤制度和专属性用工，雇员从事的是时间上的“非自主性劳动”，例如雇主可以要求雇员按时上下班，不得旷工，并可以要求雇员在从事本工作的同时不得再从事其他工作，即原则上禁止建立双重劳动关系。雇主通过从属性的雇佣关系达到了将雇员专属于其一个用人主体的目的，由此来保障工作时间和工作质量。就此，劳动关系导致了两项客观结果：其一,雇员在工作时间和工作流程中丧失了人身自由，一切工作行为都要听命于雇主，因此法律倾向于将雇员遭受的工作伤害归罪于雇主;其二,雇员长时间听命于某一特定雇主，收入来源也就集中于这个雇主，由此丧失了财务自由，一旦被动丢掉了这份工作，将会在一段时间内衣食无着，因此法律倾向于在经济上对雇员进行救济。

      如前所述，第一项客观结果系人格从属性所致，而第二项客观结果系长期的、稳定的人格从属性所致，劳动法理论上就将后一种结果导致的雇员对雇主的依赖性称为经济从属性。不难发现，劳动关系意在强调人身关系上的“非自主性”，这种特性并不一定当然地反映在经济关系中。事实上，在劳务供求关系中，只要提供方持续地服务于一个受领方，经济从属性都可能会产生，例如指向劳务积极价值的承揽关系、基于信赖建立的委托关系、促成交易的居间关系等等，那么，经济从属性就不应当作为劳动关系的本质特征，与经济从属性相关的劳动保障制度也不一定全部适用于劳动关系中，而非劳动关系的劳务关系也具备适用的可能性与必要性，这是本文开展论证的一个重要理论前提。

2 劳务提供者的四分法

      如果将人格从属性与经济从属性作为两项标准，将劳务提供的各种类型进行排列组合，那么可以得出四类法律关系，对应四类劳务提供者：第一类，有人格从属性，又有经济从属性，对应的是典型劳动关系与劳动者；第二类，无人格从属性，但有经济从属性，对应的是持续性承揽等关系与承包方，德国劳动法上把这类人群成为“经济不独立的自雇者”（Wirtschaftlich unabhangiger Selbstandiger），他们与劳动者很类似，所以也称为“类雇员”（Arbeitnehmerahnliche Person）；第三类，有人格从属性，但无经济从属性，对应的是工作时间短或者从某一雇主处获得的收入占全部收入不高的劳动关系与相应的劳动者；第四类，无人格从属性，也无经济从属性，对应的是偶尔性、自主性的劳务提供关系与提供者，也就是纯粹的自雇者。

      从属性意味着双方主体的不平等性，于是产生了倾向性私法保护与强制性公法保护的必要性，因此，前三类法律关系都应当设计特殊的保护机制，不应当放置于奉守意思自治与契约自由理念的民法之中。在我国，第一类和第三类法律关系由典型性劳动法与非全日制用工的劳动法调整，第四类由民法调整，唯独第二类与相应的类雇员没有专门的法律调整，而相当多的网约工属于这个群体。

（二）作为“类雇员”的长时网约工

      各平台企业用工方式不同，平台企业与劳务提供者的法律关系也不能一概而论，诚如学者所言，依据平台组织劳动力的形态可以分为自治型平台和组织型平台，前者不参与劳务的定价，仅通过促成交易收取服务费，劳务供需双方符合承揽合同的特点，而后者系劳务交易的组织者，分别与供需双方缔约，同时对劳务提供者进行一定程度的管理，劳动法上探讨的网约工权益保障是针对后一种类型的。同时，平台企业也可能通过第三方服务站与网约工签订劳动合同，如美团通过外卖服务站招募骑手，负担人力成本和用工风险，那么服务站与网约工成立了劳动关系，甚至也有的平台企业对网约工进行了实质上的管理，双方被判定存在劳动关系。例如，苏州市中级人民法院判定北京三快科技有限公司与送餐员李某成立劳动关系（（2019）苏05民终212号）；北京市朝阳区人民法院判定“好厨师”APP与7名厨师成立劳动关系（（2017）京0105民初4980号）。应当强调的是，本文无意否认网约工与平台企业（或第三方）之间可能成立劳动关系，只是希望将既无法达到劳动关系认定标准，也超越了承揽关系特征的劳务提供者赋予法律上的“名分”，并探讨保障其权益的可能性与必要性。

1 处于“中间地带”的“类雇员”

      劳动关系的本质特征是人格从属性，雇主指挥要素与时间要素是两大表现形式，缺一不可。在大多数组织型平台的劳务供需关系中，平台企业参与劳务的定价，并对网约工进行一定形式的监督和管理，由于现代科技手段的应用，平台对网约工的控制程度可能会更甚于劳动者，并且监控的结果也可能用于对网约工的奖惩方案，例如网约车司机的驾驶行为、路线、抢单规则等受到平台的严格控制并足以影响收入，因此通过雇主指挥要素很难区分组织性平台用工关系与劳动关系，从而很大一部分平台用工都将被认定为劳动关系，这并不符合劳动法理论，司法实践也不支持。

      作为从属性表现形式的时间因素十分重要。在此因素的影响下，劳动者受到工作时间的约束，不能自由地选择上下班，就此可以将两项因素的影响总结为：指挥要素决定了劳动者在工作时间做些什么以及怎么做，时间要素决定了这个不自由的状态会持续多长。平台招募网约工与传统企业招聘劳动者不同，前者通过网络平台发放工作任务，网约工是不固定的，理论上任何人都可以注册成为网约工，通过“抢单”的方式接受工作指派，当然也可以不接受工作指派，因此没有固定的工作时间，也就不会按照工作时间获得酬劳。司法实务中已经注意到了时间要素对劳动关系认定的重要影响，例如在司机庄某与“e代驾”公司的劳动争议中，法院就将该网约司机工作时间不受平台控制，并非按月领取工资作为认定双方不存在劳动关系的理由；北京市第一中级人民法院：（2014）一中民终字第6355号。又如在快递员李某与“闪送”平台的劳动争议中，法院将平台要求李某不得为其他平台提供服务，即专属于该平台指派工作作为认定双方存在劳动关系的理由。这里值得提出的是，某些平台通过大数据和算法记录和评价网约工的退出系统行为，在达到一定标准时则不派单，甚至禁止登陆接单，在实质上达到了人格从属性的时间因素要求，在这些情形中，法律应当要求平台以合理的方式公布算法并综合其他情形认定劳动关系。

      由此可见，相当多的网约工都位于承揽关系与劳动关系的“中间地带”，他们具备的指挥性要素甚至不亚于劳动关系，从而与承揽关系仅指向工作的积极成果有着本质的区别，但是又不具备劳动关系的时间要素，也就是不具备人格从属性，不能纳入劳动法的调整范围。按照上述的劳务提供者“四分法”，他们如果与平台存在经济从属性，那么就是这里论及的“类雇员”。

2 经济从属性的确定标准

      经济从属性反映的是劳动提供者对受领者的经济依赖程度，程度越高，由专门法律制度保障的必要性也就越强，因此需要设计一个合理的且具备可操作性的经济从属性标准，以此确定达到何类标准的网约工能够纳入“类雇员”的法律保障中。

      从比较法的角度看，目前很多国家都将处于劳动关系与承揽关系（自雇佣关系）之间的类雇员作为“第三类劳动者”予以保障，依赖性的确定标准有两种方案，第一种方案是将从单一劳务受领方那里获得的收入占所有收入的比例作为确定标准，例如西班牙将直接从委托人那里获得超过75%的收入的承揽人作为“经济从属性自雇者”，赋予某些劳动法上的权利，如带薪年休假、与委托人争议按照劳动争议程序处理等等；第二种方案是将为某一委托人（或雇主）工作的时间占全部时间的比例作为确定标准，例如我国劳动法上把每天工作不足4小时且每周工作不足24小时的劳动者认定为非全日制劳动者，部分适用劳动法上的保障制度。

      本文主张将后一种方案作为我国确定类雇员的标准，原因有三：其一，证明收入来源的比例在实践中很难操作，承揽人在订立合同以及在劳动行政机构登记时必须向委托人披露其身份，并随时披露任何可能影响经济从属性比例变化的情况，而委托人需核实这些信息，这给劳务供需双方带来了巨大的工作量；其二，不同收入水平的劳务提供者对单一委托方的经济依赖程度不同，低收入者可能对比例很小的收入来源都会非常依仗，法律规定一个固定的比例并不合理，实践中还需要法院根据个案情况自由裁量，而裁量权过大的后果就是“同案不同判”现象严重，法律的可预见性降低；其三，工作时间是一个适用于所有劳务提供者的标准，因为任何人的工作时间与私人时间总和都是固定的（即1天24小时），工作时间与工作量和收入水平之间的联系最为密切，如果一名就业人员将一天中大部分时间都用来服务于某一工作发放者，那么得出该人员依靠这份工作维持生计，即双方存在经济从属性的结论大体上就不会错。考虑到与我国《劳动合同法》规定的全日制用工标准相一致，本文主张将为单一平台每天工作4小时且每周工作24小时之上的网约工界定为存在经济从属性的全日制网约工。

      根据国家信息中心2020年公布的数据，我国拥有将近1亿的平台经济服务者，其中全日制参与人数达到4000万，可以认为，这些全日制参与人群就是平台企业的“类雇员”。

三
劳动权益保障制度适用的必要性

      传统劳动法诞生于18世纪初期的社会化大生产时代，当时的产业结构单一、用工方式简单，雇员的典型形象是处于流水线车间的产业工人，运用雇主提供的生产场所和生产工具从事依附性劳动，劳方对资方的人格从属性与经济从属性呈现出较为原始的状态，即前者一旦选择让渡劳动力，则在工作时间内完全向后者让渡了人身自由，由于技术条件所限，劳动力只能与生产资料紧密结合才能完成生产，而生产资料的稀缺性与独占性决定了雇员只能依附雇主从事劳动生产，且一旦离开了雇主生计堪忧，因此具备人格从属性必然也产生了经济从属性，劳动法没有再细分两类从属性的必要，在工人阶级、政府的多方推动下，劳动监察、劳动合同、集体协商、社会保险等以保障劳动者权益的制度逐步建立起来。然而，随着新技术的应用，在平台企业的经营过程中，劳方对资方的依附性发生了很大的变化，人格从属性不断削弱，经济从属性却依旧存在，原有制度在新经济形式下显得捉襟见肘。

（一）从属性与劳动权益保障

      以保障劳动者权益为基本理念的劳动法制度肇始于劳动关系，而劳动关系以人格从属性为本质特征，又以经济从属性为辅助特征，因此有必要去探寻劳动法制度究竟服务于两类从属性的哪些目标，这种“抽茧剥丝”式的研究有助于细化劳动法制度的功能，从而确定哪些制度可以或者必须适用于作为“类雇员”的网约工群体。

      在社会化大生产时代，雇员深度参与雇主组织，对雇主产生了高度的黏性，再加之人格从属性的影响，雇员为了生计选择为雇主劳动，需要在工作时间里全面听从雇主的指挥和调度，那么发生的意外伤害就可以直接或者间接地归罪于雇主，因此产生了雇主缴费和无过错补偿为主要特征的工伤保险制度；雇员对雇主的高黏度与生产资料为雇主所独占共同决定了，雇员一旦选择为某一雇主工作则高度依赖该雇主，法律需要通过维护劳动合同的稳定性来保障雇员收入的稳定性，因此产生了以稳固劳动关系为基本功能的劳动合同制度，而雇员离开雇主就意味着生计无着，因此产生了旨在提供生活帮助的经济补偿和失业保险制度；同时，由于存在高度的人格从属性与黏度，雇主在客观上就获得了增加工作时间和提高劳动强度的优势地位，因此产生了保障雇员基本生存权的休息休假、职业安全健康等劳动基准法制度。由于这四类制度都是基于人格从属性产生的，因此在网约工群体类推适用时应当慎重。

      经济从属性发端于劳资双方占据生产资料能力上的差异，由于雇主能够独占稀缺性资源，双方的经济博弈能力有别，因此劳动法赋予雇员群体结社的权利，联合起来获得与雇主平等协商劳动力的价格与劳动条件，打破雇主对相关价格的垄断权，产生了旨在实现劳资意思自治力量对等性的集体劳动法；对于劳动者而言，劳动已经耗费了全部的时间和精力，但是创造价值的能力仍不及资本，依靠个人力量难以解决老龄、疾病、失能造成的劳动力丧失风险和健康损害，因此建立了以劳资共担为主要特征的社会保险制度（不含工伤保险）。这两类制度基于经济从属性产生，长时网约工与平台企业之间也具备，因此可以探讨类推适用的可能性。

（二）基本权利与衍生权利

      劳动法的基本功能是保障劳动者的权利和利益，前者由法律直接赋予实体内容，后者由法律规定程序性保障机制，再由该机制实现实体内容。劳动者的权利有基本权利和衍生权利之分：劳动基准法通过公权力手段对劳动关系适度干预，保障劳动者的基本权利，因此生命安全和身体健康、生存所依据的劳动报酬收入和保险福利待遇这些基本权利归于这个法律部门，劳资双方通过意思自治排除无效，且要求雇主承担行政责任，从而在整体上归于效力性规范；而对于基本权利衍生出来的经济性权利，法律一方面建立了以管理性规范为主的劳动合同制度，虽倾向于保护劳方权利，但是不否认协议的效力，另一方面建立了程序性的集体协商制度，平衡劳资双方的博弈力量，允许劳方以团体的方式争取基本权利之上的利益。劳动者权利的层级也应当成为探讨劳动法类推适用于作为“类雇员”的网约工的说理依据。

1 作为基本权利的生存保障权利

      虽然网约工的工作缺少人格从属性的实质内容，但是长时网约工通过为平台工作维持生计，且面临着职业安全风险的状况与劳动者并无本质区别，因此可以初步判断，劳动基准法大概可以类推适用于全日制网约工，考虑到所有就业人员都应当享有平等的生存权和健康权，甚至兼职网约工也有类推适用的必要。

      但是综合人格从属性的要求来看，劳动基准法中的大部分内容都应当排除在外，因为工作时间要素是重要的决定因素。平台就业的特点即是灵活和自主，如前所述，平台不会限制网约工的工作时间，也不会提出工作时间的专属性要求，这意味着，网约工的工作时间长短在实质上是自行决定的，那么工作时间和休息休假制度基本上没有适用的空间，同理，女职工劳动保护制度也没有适用的必要，由于女性网约工没有女性劳动者那样的强制工作时间，也就没有强制的工作安排，完全可以依据对自身健康状态的了解自行决定是否接单，因此也就没有法律强制保障的必要。有学者指出，平台算法会对女性网约工造成歧视，导致派单和收入状况处于不利的地位，这个群体处于工作权利无保障的状态，笔者认为此问题可以通过“算法透明”，即要求平台披露算法要素的中立性来解决，没有必要建立单独的女性网约工保障制度。职业安全保障则不同，因为虽然接单是自行决定的结果，但是完成该单任务的过程面临的安全风险却是被动接受的，而且网约工处于与劳动者相同的工作监控之中，因此即使在时间和场所的问题上难以区分工作性质和生活性质，法律也应当建立强制的职业伤害保障制度。

      经济从属性的另一要求是为全日制网约工提供收入和劳动条件保障。我国网约工在经济来源的稳定性和收入数额方面并不亚于普通劳动者，因此以最低工资和工资支付保障为主要内容的工资支付制度没有适用的必要。目前这个群体亟须的是获得与平台平等的劳务议价权和劳动条件协商权，各类算法的应用导致网约工的工作强度与收入越来越不成比例，建立一个行之有效的集体协商机制势在必行。职工社会保险是一项为劳动者提供生存照顾的经济性制度，基本医疗保险旨在保障参保人的生命权和健康权，所有公民应当无差别地享有这两项权利，但是受限于城乡差别和收入差别，无稳定收入的居民缴费低、待遇低，短时期内无法做到与职工群体“并轨”，而全日制网约工对平台的经济从属性与职工对单位并无区别，劳资共担劳动者疾病风险的制度理应也适用于这个群体。

2 作为衍生权利的经济性权利

      原则上，劳动者的经济性权利属于衍生权利，法律不会高度介入其实体内容。以倾斜性保护条款和管理性规范为主要特色的劳动合同法制度保障的即是这类权利，职工社会保险中的权利义务对等型险种，即养老保险和失业保险也旨在保障这类权利，这些劳动法制度难以适用于网约工群体。

      劳动合同法制度虽采倾斜性保护的设计理念，但是仍然遵循契约自治原则，如在经济补偿金的问题上，双方在真实意愿的基础上也可以做出偏离法律的约定，多支付或少支付，抑或不支付都可以具备效力，那么将这一类任意性条款和管理性条款适用于网约工群体的必要性就打了折扣。更为重要的是，劳动合同法保障的权利多为劳动者的衍生性经济性权利，人格从属性的色彩强烈，难以适用于网约工。经济性权利的主要表现形式是工资收入、停工期间的工资损失补偿（主要是病假工资、带薪年休假等）、长期或短期退出劳动力市场的工资损失补偿（主要是经济补偿金、养老保险、失业保险等），由于人格从属性中的时间要素在这些领域发挥着至关重要的作用，因此经济性权利的衡量标准与工作时间密不可分，例如劳动合同法倾向于为长期受雇于一家用人单位的劳动者提供无固定期限劳动合同，保障其稳定的收入；病假期与劳动者的实际工龄以及在该企业的工龄有关，带薪年休假要求劳动者至少为单位连续工作一年；经济补偿金按照劳动者在单位的工作年限来计算，旨在对经年累月的劳动贡献进行补偿等等。概因为雇员选择一家雇主建立了劳动关系之后，在工作时间方面就只能听命于雇主，而工作的积极成果无法作为劳动关系的标的，所以雇主也只能基于劳动关系的时间要素来发放薪酬和决定各类福利待遇。网约工自主选择接单，也就自定了工作时间，平台计酬的标准是接单量，整个工作流程欠缺时间要素，因此也就欠缺了上诉经济性权利所依赖的衡量标准，法律介入的可能性不复存在。

      失业保险的待遇与缴费相关，缴费又与工作时间相关，劳动者在用人单位的累计缴费时间和缴费额越高，失业之后获得的待遇越高，网约工的工作欠缺时间要素，这个群体的就业和失业状态表现为登陆系统接单和退出系统不接单，这意味着失业状态系其自主选择的结果，与失业保险原则上要求的被动失业有着本质的区别。另外，在平台经济时代，平台提供的就业机会理论上是无穷尽的，很难认定网约工被动陷入了失业状态。

      这里存在争议的是基本养老保险。网约工，尤其是全日制网约工在年轻力壮时服务于平台企业，年老丧失劳动能力之后，同样也有对经济保障的需求，在这一点上他们与普通劳动者并无本质差别，法律似乎不应当将网约工排除在这个制度之外。本文的观点是，职工养老保险制度不宜适用于网约工，理由有三：首先，基本养老保险遵循权利义务一致的原则，衍生性权利的色彩浓厚。养老保险遵循“多缴多得、少缴少得”的待遇确定原则，我国的基本养老保险没有保障最低生活标准的功能，其旨在保障退休之后的生活与在职相比不严重下降，因此更接近于一项私法制度，保障的是衍生性权利。其次，我国职工养老保险缴费率高，不适合平台经济发展。基本养老保险是缴费率最高的，也是用人单位负担最重的社会保险险种，没有必要要求以灵活便捷为主要特点的平台就业形态背负上沉重的包袱。最后，灵活就业人员可以选择参保职工保险和居民保险。我国职工基本养老保险为灵活就业人员预留了制度空间，这个群体可以以自己缴纳保费的方式参保，同时也可以选择参保缴费更低、政府补贴更高的居民保险。

四劳动权益保障制度引入的可行性    

      要把必要的法律制度应用于实践还需要解决可行性问题，即如何设计制度的问题。由于网约工群体在计酬方式和发放方式、工作时间与工作地点以及身份分类等方面与普通劳动者存在诸多差别，因此相关制度的结构性特征也必然存在差别，劳动法上的制度无法直接适用于网约工群体。

（一）基本医疗保险制度

      我国的职工社会保险由职工和用人单位共同承担保费，这是由前者对后者的经济从属性决定的，因此费用共担原则也适用于相关的网约工和平台企业参保基本医保的制度安排，缴费基数应当类推适用，多重保险关系问题应当妥善解决。

1 参保与缴费

      满足全日制工作时间标准的长时网约工系“类雇员”，与平台存在经济从属性关系，因此应当作为职工基本医疗保险的强制参保人，前文已经交代了这个参保资格的确定标准问题，这里不再赘述。值得继续探讨的是，网约工接入接单系统之后的等待派单时间是否应当算作工作时间？笔者认为，网约工等待派单的时间与劳动者的待命时间具有实质差别，由于劳动者需要遵守考勤制度，因此工作场所内的待命时间是不自由的，仍需要听从单位的指挥，整体上应当认定为工作时间，但是平台灵活就业一般没有考勤制度，网约工在等待派单的时间里可以自由退出系统，只有接单之后才听从平台的指挥，因此接单之后至该单完成的时间宜计为工作时间。

      另外需要确定的问题是缴费基数和缴费方式。在传统职工医保中，将该企业全部职工工资作为缴费基数，由用人单位缴纳单位负担部分并代扣职工负担部分，工资一般按月支付，因此医保也按月缴费，而在平台经济灵活用工中，即使全日制网约工的收入也按照接单量计算，虽然定期支付，但是每一笔接单收入更类似于承揽合同的酬劳，与职工保费数额按照工作时间来统计存在较大差别，如何扣缴成了一个难题。本文主张借鉴以完成一定工作任务为合同期限的劳动者的参保缴费方法，即将以工作量计酬的工资核算到每个月，以月收入作为费基，对应相应的费率。未来可以要求平台企业在每一单的酬劳中预扣一定比例，月末计算满足参保条件的网约工的缴费基数，按照费率扣除个人缴费部分之后，将预扣部分多退少补。

2 多重保险

      全日制网约工可以分为两种类型：一种是与其他单位建立了劳动关系的劳动者，已经以劳动者身份参保了职工医保，由于我国不承认多重社保关系，因此他们不能再以网约工身份参保；另一种是城乡居民医保的参保人，如果也满足了上述的参保条件，将会产生居民医保和职工医保的双重保险问题。

      首先，我国的城乡居民保险以家庭为单位参保，如果全日制网约工作为强制参保人参保了职工基本医保，那么应当豁免参保居民医保；其次，如果全日制网约工同时参保了居民医保和职工医保，有鉴于社会保险的费用补偿型保险性质，不应当同时获得两类险种的待遇给付，应当允许参保人选择待遇水平较高的职工保险，并在居民保险中退保，由此实现基本医保的待遇给付原则和在多个保险项目中参保的公平性。

（二）职业伤害保障制度

      在市场经济中，资方倾向于劳动力市场的灵活性，而劳方更强调劳动条件的安全性。在平台经济时代，这种劳资博弈的特点依旧存在，网约工从事的驾驶、物流、配送等工作对职业安全的需求非常强烈，而频繁发生的意外事故同时威胁到了网约工（很多情况下也包括第三人）的生命健康，平台企业也陷入了被追究侵权责任的深渊中，社会舆论要求平台承担责任的声音不绝于耳，相关的司法判决亦不鲜见。又如在“饿了么”骑手杜某造成行人于某十级伤残的案件中，北京市朝阳区人民法院以受害人于某无法知悉“饿了么”与杜某的法律关系，如果要求于某去追究两方存在劳动关系再去追偿，将会加重诉讼负担为由，要求“饿了么”及“蜂鸟配送”平台的经营者承担相应责任。应当指出的是，虽然从表面上看，追究对第三人的侵权责任不属于传统意义上的职业安全保障，但是实践中频发的意外事故给第三人造成的伤害也让网约工担负着沉重的赔偿责任，此责任基于工作行为而产生，也可视为广义上的劳动权益，本文拟在广义的层面上探讨这些问题。

      目前平台企业采用的职业伤害保障措施呈现出两大特点：第一，平台强制网约工投保商业意外事故险并在接单收入中代扣保费，缴费不高，待遇水平也较低；第二，在相当多的平台就业造成的交通意外事故中，网约工与第三人同时伤亡，由于风险的同质性，很多平台企业将此两种风险同时投保，例如某配送平台要求众包骑手（平台企业的网约工）投保个人意外保险与第三者责任险的集合，要求合作骑手（平台合作商雇佣的骑手）投保雇主责任险与第三者责任险的集合，实际上是要求网约工为第三人的伤亡负责。

      出于经济从属性的考虑，全日制网约工应当作为职工基本医保的强制参保人，在医疗待遇项目方面可以与工伤保险保持一致，因此通过商业保险解决意外事故风险的做法并不可取。同时，劳动法上的雇主替代责任似乎也有类推适用于网约工工作导致的侵权行为的必要性。

1 医疗待遇与社会自治保险

      按照本文的设计，全日制网约工应当参保职工医保，由平台企业和网约工各自负担相应缴费，由此产生了两个问题：

      第一，强制参保了职工医保的网约工依然无法获得与普通劳动者相同的工伤保险待遇，如何解决医保无法涵盖的待遇？医保与工伤保险的差别在于：首先，医保支付医疗费用有起付线和封顶线，工伤保险全面覆盖了医疗费用；其次，医保不支付康复性治疗、辅助器具、生活护理、一次性伤残补助金、伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等费用，工伤保险全面支付这些费用。另外，职工在病假期间的工资由用人单位支付，工伤职工在停工期间的工资福利和护理费用由用人单位支付，用人单位还应当实施旨在预防工伤和职业病的安全生产措施，网约工均无法享受这些待遇，原因在于，平台企业不是网约工的用人单位，在不存在人格从属性的情形下，网约工的接单行为是独立自愿的，且工作时间自由，不受考勤制度的制约，与一旦建立了劳动关系就与用人单位捆绑在一起的劳动者有着本质的区别，在某种程度上，劳动者罹患疾病与职业伤害之后无法工作与人格从属性决定的“捆绑”密切相关，单位的保障责任由此产生，而把这种责任强加于平台企业显然欠缺法理基础。

      解决网约工这些意外伤害补偿费用的思路是回溯到社会保险制度最初的形态。社会保险源于中世纪欧洲各国高风险职业的工人自发组织的疾病基金会组织，他们自愿加入成为该组织成员，但是作为成员必须向一项基金捐助，当其他成员患疾病或者职业伤害时，该基金支付医疗费用。这种基金经办方式没有雇主的参与，完全依赖同行业工人的自愿加入和加入之后的强制参保，因此被视为一种“半强制”的社会保险。德国俾斯麦立法运动将这种抵御疾病风险的传统形态以法律的力量保障之，建立了现代意义上的社会保险，但是，这种工人互助传统并没有完全退出历史舞台，在灵活就业大行其道的当代社会，劳动关系中的人格从属性日渐模糊，认定劳动关系越来越困难，这种传统为社会保险制度的发展注入了新的活力。

      德国现行的工会法允许自由职业者成立互助组织，并赋予该组织通过自治规章强制成员参保意外事故保险（Unfallversicherung）的权利，此险种与职工工伤保险合并经办，除雇主支付的项目以外，其他待遇与工伤保险相同，此类保险被称为“依据规章的事故保险”（Unfallversicherung kraft Satzung）。

      我国未来可以发挥社会自治的优势，赋予高工作风险的网约工群体以集体权利，并将该权利聚焦于职业安全领域，建立与德国类似的半强制意外事故保险，一方面，通过合理的费率设计建立基金，支付职工医保无法涵盖的医疗护理费用，切实解决网约工的后顾之忧；另一方面，实施职业风险预防措施，防患于未然。政府也是平台经济灵活就业的受益者，因此应当给予该险种以税收优惠，并适当予以保费补贴。这里值得一提的是，停工损失补偿、伤残津贴等待遇基于人格从属性设计，不应当适用于网约工群体。

      第二，非全日制网约工虽然工作时间短，但是在完成每单的工作过程中也面临着同样的事故风险，如何克服？从相关统计数据来看，外卖派送员、快递员等风险较高的网约工群体中短时工的比重很小，几乎可以忽略不计。而短时网约车司机的身份可能是接单顺风车的兼职劳动者或者城乡居民，那么职工医保和居民医保已经可以解决司机的医疗待遇问题，同时，机动车交通事故责任强制保险可以负担第三者的伤亡赔偿，因此也无须为这个群体单独建立一个保障制度。

2 第三者赔偿责任

      《民法典》1191条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，单位承担侵权责任；承担责任之后，可向有故意或重大过失的工作人员追偿。该条款并没有采用劳动法上“劳动者”的概念，而采用了外延更为宽泛的“工作人员”，考虑到《民法典》颁布于《劳动法》《劳动合同法》之后，立法者显然希望拓展用人单位的替代责任。

      目前劳动法学界对于此替代责任范围的通说有以下内容：第一，致害人与单位存在管理控制的关系，或者利益的归属，由于工作人员的工作行为由单位安排和指挥（即单位的工作组织义务），且为实现单位利益，因此侵权责任可以视为单位的经营风险，而经营风险理应由单位负担；第二，轻过失的工作人员的侵权责任由单位的组织过失吸收，有利于保护经济能力较弱的工作人员，同时也保护了受害人；第三，如果致害人过失较重，法律也不过分苛责于用人单位，单位如果证明已经尽到了组织义务但是仍不能避免损害，则可由经济能力强的单位先行承担责任，而后向致害人追偿，由此激励用人单位积极履行组织义务，减少损害事故发生。

      由此观之，单位替代责任产生于工作行为可能具备的两种特征：一是人格从属性要求的管理和监督，单位在指挥工作时，不能只考虑如何高速有效地达成工作目标，需要同时兼顾工作行为可能对第三人造成的损害，未尽此兼顾义务造成的损害将被视为单位的经营风险；二是经济地位差异产生的替代责任和先行赔付责任，要求单位承担责任同时保护了经济能力较差的致害人和受害人，而先行赔付与代位求偿制度平衡了单位与个人的利益。不难发现，这两种特征也存在于对平台企业具备经济从属性的网约工工作中，虽然平台就业没有考勤时间的要求，但是接单与完成接单之间的工作过程受到平台的严格监管，而经济从属性也意味着经济地位上的差异性，因此要求平台企业承担替代责任具备法理基础，平台当然可以通过保险机制分散风险，但是需要自行投保并承担保费。由此，目前某些平台要求网约工投保个人与第三者意外事故集合险的做法是不合理的。

      这里需要特别讨论的是与平台不存在经济从属性的非全日制网约工对第三者的赔偿责任问题，实践中频发的是非全日制网约车司机对乘客的侵权责任赔偿。由于第三人无法获悉网约工与平台企业之间的关系，他们只是通过平台软件与网约工建立了关系，因此要求第三人向真正的致害人主张赔偿是欠缺公平的。笔者主张将合同法上的信赖利益原则扩展到平台就业的侵权责任领域，即无论侵权责任如何分配，统一要求平台先行赔偿，而后向网约工追偿，以此全面平衡平台企业、网约工、第三人之间的利益，实现法律效果和社会效果的高度统一。目前已有司法判决采用了这一观点。

（三）集体协商制度

      集体协商系改善个体劳动关系中谈判地位不平等而设计的程序性劳动法制度，旨在解决无实体法律依据可引的利益争议。在平台经济灵活就业中，平台企业深度参与劳务交易并掌握着定价权，而且平台用工的主要市场已经形成了一家或几家主导的格局，平台与企业的运作方式类似，即试图垄断信息而非释放信息，平台就业市场并非一个完全竞争型市场，因此，与平台存在经济从属性的网约工应当得到反垄断法的豁免，享有与劳动者类似的组织工会、在劳务价格和劳动条件领域开展集体谈判和采取集体行动的程序性权利。

1 集体权利主体的范围

      如果将经济从属性作为集体权利主体应当具备的要件，那么权利主体的范围很明确，即作为“类雇员”的网约工，但是与建立在传统工业化生产模式上的工会相比，平台就业中的劳动力工作轮换高度频繁，地理位置非常分散，且工作方式相对独立，由于物理空间上的不临近，传统工会很难获得生存和发展的土壤，再加之大型平台企业多与地方加盟商合作，以“阻断”与网约工构成劳动关系的方式拒绝与这个群体开展集体协商，在平台就业中实现集体权利困难重重。

      明确集体权利的主体范围与提供制度性保障是建立网约工集体协商制度的两大关键。首先，需要进一步明确经济从属性在集体协商制度中的标准。只有稳定的劳务交易关系才能形成同质化特征，在平台就业的收入和劳动条件的诉求方面，长期满足经济从属性时间标准的网约工显然强于偶尔或者不连续满足标准的网约工，对于通过集体协商争取利益机制的态度亦是如此，因此经济从属性要求的时间标准应当继续细分，未来可以尝试允许较长时间连续满足经济从属性的网约工群体建立工会，考虑到长时间和高强度的工作压力导致网约工的工作流动性很高，大多数网约工的从业时间都不会超过3年，因此这个标准应以1年以下为宜。当然，为了减少平台企业对拥有工会成员身份的网约工的歧视，应当将集体协商的内容拓展到非工会成员群体，此集体合同的扩张性效力在传统工会制度中即有之，应当类推适用。其次,发挥现代技术手段的优势的同时积极引导建会和入会。移动互联网的社交特性为网约工相互交流提供了便利，通过各种形式的社交媒体可以实现非面对面的交流，这在某种程度上克服了物理空间的限制，当前急需的是各级政府和工会组织的引导措施。结合平台就业和工会实践现状，未来不妨将拓展网约工工会组织的覆盖面、推进行业性集体谈判的层次与定期开展集体谈判作为相关机构业绩考核的指标，提高引导工作的积极性。

2 集体协商的内容

      结合我国平台就业的特点，网约工集体协商的内容主要表现为收入待遇和工作条件，具体包括确定接单收入与奖惩方案、公开算法支持的派单规则、逐步提高职业安全保障三项。

      首先,确定接单收入与奖惩方案。与传统集体谈判的内容类似，接单收入和奖惩方案是平台就业集体协商最重要的内容。网约工工会应当定期与平台企业开展谈判，打破平台对劳务定价的垄断权，确保网约工获得与当地经济社会发展水平和工作贡献相匹配的接单收入，平台企业制定奖惩方案时应当征求工会的意见，通过履行民主协商程序提高网约工群体的获得感，促进平台就业中的劳资和谐。

      其次,公开算法支持的派单规则。派单规则直接关系到网约工的接单量并影响收入水平，目前各大平台企业广泛使用建立在大数据和人工智能技术基础上的算法来制定相关规则，虽然平台宣称算法不夹杂主观意图，但是算法形成于人，受控于人，无法做到纯粹中立。最近一段时间，在平台用工领域通过算法来压缩工作时间、恶化劳动条件的事件频发，这表明了放任算法支持的派单规则将损害网约工的经济利益。应当在不侵害商业秘密的前提下要求平台向网约工工会公开算法，并允许双方就算法规则开展协商。

      最后,逐步提高职业安全保障。如前所述，同行业工会在社会自治管理方面拥有同质性强、灵活、公信力高等立法手段和行政手段不具备的优势，应当鼓励工会组建网约工职业安全保障机制，通过创新行业自保和意外事故保险等措施来克服传统工伤事故认定“三工原则”的障碍，逐步提高网约工的职业安全保障水平。

五
结语

      随着现代科学技术的应用，建立在传统“劳动二分法”基础上的劳动权益保障“全有或全无”的模式受到了严峻的挑战。本文的观点可以总结为，通过细分人格从属性和经济从属性的结构性特征，可以将符合相关条件的平台经济灵活就业人员认定为处于劳动者和非劳动者之间的“类雇员”，在基本医保、职业伤害保障、集体协商三个方面赋予其与劳动者类似的权利。传统劳动法建立的劳动权益保障体系宏大而庞杂，欲在其中加入一个新型的权利主体并创新制度设计是一件难度极高的工作，但是正是因为如此，相关的领域成了社会法理论研究和实务研究的“富矿”，值得深入开掘。一方面，未来的研究可以拓展深度，继续发掘制度创新的法理基础，使制度设计更能够回应实践需求，另一方面，还可以提升广度，有鉴于劳动权益保障体系强大的包容性，一些新型权利，如平等就业权、就业信息权等正在逐步加入这个体系，网约工权益保障研究也需要继续探究这些问题。

（责任编辑：丁  翔）

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