《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）已于今年1月1日生效，同时在2020年的最后一天最高人民法院亦颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）并同步于今年1月1日生效。其中《民法典》第406条规定抵押人可以转让财产，同步《担保制度解释》第43条亦对抵押财产转让进行了相应的解释。从上述规定可以发现对于抵押财产的转让，立法者似乎更倾向于发挥物的效用，促进物的自由流转，盘活市场交易以服务于实体经济发展。然而抵押财产的转让是否真的自由？“当事人另有约定”如何登记？“当事人另有约定”与“买受人”的优先次序尚待司法实践进一步阐明。立法者对于抵押财产转让的观念是存在着往复的，我们简要梳理了有关抵押财产转让的法律和相关司法解释如下表：点击查看大图
从上表中可以看到关于抵押财产转让，从最初《民法通则》下未经抵押权人同意转让无效，不发生物权效力，发展到《担保法》下未通知抵押权人转让无效，不发生物权效力，再到《物权法》下未经抵押权人同意不得转让的限制转让阶段，最后到《民法典》中可以转让，但应及时通知。法律规定对于抵押财产的转让限制发生了较大的转变，一方面是由于现阶段已经设立了统一的担保登记制度，抵押财产不论转让给谁，抵押权人均可追及。受让人在受让时应当查询登记信息，知悉抵押财产已设立抵押的情况，明了其所取得的是有抵押权负担的所有权，抵押权人享有追及权；另一方面则是为了鼓励交易，物尽其用，平衡保障抵押权人的担保权益与抵押财产物尽其用的价值目标。《担保制度解释》第43条根据“当事人另有约定”的登记与否来判断违反约定的抵押财产转让是否发生物权效力：点击查看大图
从上图中可以比较明确的看到无论“当事人另有约定”登记与否，均不影响抵押人与受让人之间转让合同的有效性。事实上，根据《民法典》第153条及154条之规定¹，在未违反法律的强制性规定、未违背公序良俗或损害他人合法权益的情况下，转让合同作为抵押人与受让人之间的合意，自成立时即生效。但是，对于“当事人另有约定”的登记，在实践操作中如何体现存在一定的疑问。此处，我们将抵押财产区分为动产和不动产：
就不动产而言，由于其采取登记主义，即应由国家登记机构将不动产物权变动的事项记载于不动产登记簿上并予以公示。因此对于“当事人另有约定”的登记，根据我们近期的办案经验，上海某些地区的不动产登记事务中心已经在实务操作中予以体现。其会在不动产抵押登记业务办理过程中主动询问抵押双方关于抵押财产转让是否另有约定，并查询抵押合同中关于抵押财产转让的条款约定，同时要求抵押双方签署如下询问记录：同时，根据不动产登记事务中心的口头告知，就该等“当事人另有约定”的登记，其虽在不动产登记资料查询时无法直接予以体现，但是在就该不动产后续进行转让过户时需提供抵押权人的同意性文件方可办理，以避免未经抵押权人同意的转让。此外，就“当事人另有约定”在不动产登记资料查询结果中的体现，我们了解到目前深圳市不动产登记中心所出具的抵押登记查询表，其中体现了抵押双方对于抵押财产转让的约定：就动产而言，由于其采取交付主义，即由权利人将自己占有的物移转给其他人占有后即发生物权转让的效力。那么对于受让人而言，根据《担保制度解释》第43条的规定，为了避免其已经占有的抵押财产可能会被抵押权人追回，其需在交易过程中查询转让人的动产抵押情况。由于动产大多没有相应的权属证书，故受让人通常需在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（https://www.zhongdengwang.org.cn/）查询转让人的所有动产抵押登记情况，而后根据每份动产担保登记证明中的担保财产信息予以判断，参见下述所附图片： 点击查看大图
然根据目前中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统中的查询结果来看，并未体现出关于抵押财产转让的“当事人另有约定”。对此，受让人该如何判断抵押财产转让的“当事人另有约定”尚待相关动产抵押登记机构进一步释明。此外，就船舶、航空器和机动车等特殊动产，根据《民法典》第225条之规定采取登记对抗主义，即其物权的变动可以不经登记而发生，未经登记不得对抗善意第三人。对此，在抵押财产转让的特殊环境下，我们理解该类特殊特产应当参照动产交付主义予以适用。当抵押人擅自处分抵押财产时，如买受人对于抵押人的无权处分不知情，对此应当区分抵押财产为不动产和动产：1.当抵押财产为不动产时，如上文所述由于不动产的物权设立、变更均需办理登记，买受人在进行交易时亦有义务查询不动产登记簿，故买受人应当知道抵押财产上存在抵押权，亦应当知晓关于抵押财产转让的“当事人另有约定”。鉴于登记已经向买受人公示了抵押权的存在及“当事人另有约定”，因而在该种情形下买受人并不适用善意取得。当然，对于抵押人伪造抵押权人同意转让的证明文件时，买受人是有可能适用善意取得的。2.当抵押财产为动产时，根据《民法典》第404条之规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条实际上是对于《中华人民共和国物权法》（已失效）第189条之规定的扩张²，从仅适用于动产浮动抵押扩张到适用于所有的动产抵押。同时根据《担保制度解释》第56条之规定，“出卖人正常经营活动”是指“出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品”，且买受人不得出现下列任一情形：（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。”对此，我们理解就该等正常经营买受人，由于其是在正常经营场合中支付相应对价购买抵押人所出卖的抵押财产（即同类商品），对其不应当施加额外的审查义务，否则不利于抵押人的正常经营活动。就正常经营买受人而言，其应当是无负担地取得抵押财产的所有权，不论抵押财产是否已登记抵押权，亦不论买受人是否查询抵押财产的登记情况。然而对于上述正常经营买受人的例外，“买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形”具体是指何种情形，该如何解释尚待司法实践中进一步明确。排除正常经营买受人后，即在非正常经营的场合中，由于动产抵押采取登记对抗主义，因此在设立动产抵押后，如果抵押人违反约定将抵押财产转让给买受人，若买受人在交易时不知道抵押财产已设定了抵押，并且已支付了合理的价款，抵押人亦将抵押财产交付给买受人，对此我们认为买受人是善意且无过失的，可以适用善意取得制度取得抵押财产的所有权。然而根据《担保制度解释》第43条第二款之规定，“当事人另有约定”已登记的，抵押人违反约定转让抵押财产且已经交付的，不发生物权效力。也即即便买受人已经取得抵押财产，抵押权人仍可根据抵押权的追及效力向买受人主张权利。基于此，我们理解“当事人另有约定”已登记的优于善意买受人。综上所述，对于动产抵押权人与买受人的权利竞存，应当遵循：正常经营买受人＞“当事人另有约定”已登记的抵押权人＞善意买受人＞“当事人另有约定”未登记的抵押权人。《民法典》及《担保制度解释》对于抵押物转让规则进行了较大的改变，但在司法实践中如何操作体现，我们亦将持续关注研究，并与各位读者交流。
1 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
2《中华人民共和国物权法》第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
民法典担保新规 | 只是动产担保统一登记？原来还有这么深远的意义
“2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保解释》”）生效，公司对外担保制度再次发生巨大变化......”“上述修改给债务人和担保人带来的影响遑需多论，但该规则并非与债权人毫无关联。恰恰相反，上述规则实际上也关乎债权人的切身利益，决定着债权人是否面临脱保风险、担责风险等......”“2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保司法解释》”），担保制度最大的修改之一，就是适用“推定一般保证”的规则......”商业互保免决议：施行一年即废止，解决问题or新的困惑？
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