百君实务 | 保证人必备的“防身术”（上）

撰文 | 张灿 律师

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保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的担保，担保在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人向债权人履行债务或者承担责任。实践当中，常会因债权人寻求保障、债务人转嫁风险等心理，为主合同增加保证人。而保证人有时碍于情面，便稀里糊涂地成为了保证人。当债权人一纸诉状将保证人告上法庭，保证人才恍然大悟，但在自己白纸黑字签名的保证合同面前，虽自觉委屈，也只能咽下苦水、掏出腰包。但事实上，只要保证人在保证合同上签字就一定需要承担责任吗？答案当然是否定的。

下面，本文就结合民法典及相关司法解释最新的规定，为保证人们分享几招面对追责时的“防身术”。

第一招判保证合同是否无效

保证人承担保证责任的基础是保证合同合法有效，但实践中因保证主体不合法、保证合同内容不合法、主合同效力等问题存在大量无效的保证合同。而在保证合同无效的情形下，保证人是不需要承担保证责任的，仅仅需要根据过错承担对应的赔偿责任即可，具体可分为两种情形：

（一）主合同有效，但保证合同无效

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条的规定，在主合同有效，保证合同无效的情况下：债权人与保证人均有过错的，保证人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；保证人有过错而债权人无过错的，保证人才对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。

保证合同的效力需要根据民法典关于合同效力的规则进行认定，具体到实践中，保证合同本身无效的情形较多系因主体不合法所致。比如：机关法人提供保证的，居民委员会、村民委员会（依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外）提供保证的，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供保证的。

同时，需要注意，公司的法定代表人超越权限代表公司与非善意相对人订立保证合同以及分公司未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外订立保证合同的，原则上该担保对公司不发生效力。

（二）主合同无效导致保证合同无效

由于保证合同系主合同的从合同，因此“主合同生则生，主合同灭则灭”是应有之义。本来“主合同无效导致保证合同无效”是很好识别的，责任也较好认定的。在此种情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条的规定：保证人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

但是实践中，债权人为了阻止“因主合同无效从而导致保证合同无效”的发生，会在保证合同中和保证人约定“保证合同的效力独立于主合同”或者“保证人对主合同无效的法律后果承担保证责任”。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条的规定，以上有关保证独立性的约定是无效的。

同时，需要特别注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十三条的规定，债权人因保证合同无效而追究保证人赔偿责任的，应当在约定或者法定的保证期间内行使权利，否则保证人是可以主张不承担赔偿责任的。也就是说，保证合同无效，保证期间依然能够约束债权人。

综上，保证人在被要求承担保证责任时，首先应当判断保证合同是否存在无效的情形。若保证合同无效，保证人不需要承担保证责任，仅需要根据过错承担对应的赔偿责任。若保证合同合法有效，就请看第二招。

第二招查保证责任是否消灭

《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任”。由此可见，债权人没有在保证期间内及时向保证人行使权利，保证人是不需要再承担保证责任的，也即保证责任消灭。但保证期间的概念非常专业，很多保证人并不明白其要义，从而忽略或者轻视了保证期间的事前约定及事后审查，进而导致主动履行了本已消灭的保证责任。为此，民法典及相关的司法解释在保证期间的规定上对保证人的利益进行了倾向性保护。

（一）保证期间未约定或者约定不明确

民法典出台以前，对于保证期间未约定或者约定不明确的情形，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。而民法典第六百九十二条对此进行了大刀阔斧的改动，将两年变更为了六个月，从而大大减轻了保证人的保证责任。那保证人如何识别保证期间没有约定或者约定不明的情形呢？实践中，存在以下常见的两种情形：

一是债权人与保证人约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定（《中华人民共和国民法典》第六百九十二条）；

二是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十二条）。

（二）约定了保证期间，但未经保证人同意达成展期协议

实践中，当主合同履行期限届满后多年，保证人因债权人一直未要求其承担保证责任，自以为“已解脱”时却常会突然遭遇债权人拿着泛黄的保证合同，要求其承担保证责任。这种情形下，保证人虽心有不悦，但当债权人解释债务实际上进行了展期，最近才到期时，保证人一般还是会替债务人还钱了事。针对此种情形，民法典第六百九十五条第二款规定：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响”。也就是说，无论债权人如何宽限债务人，只要保证人不书面同意延长债务履行期限，保证人的保证期间就只需在原债务履行期限届满之日起起算。而事实上，当债权人拿着展期协议起诉时，往往原保证期间早已届满，保证人的保证责任也早已消灭。

此外，再提醒两点：

一是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条第一款的规定，当同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，是不能够获得法院支持的。

二是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十四条的规定，当保证责任消灭后，债权人书面通知保证人履行保证责任，保证人在通知书上的签字、盖章、按指印等是不足以让保证责任“起死回生”的，债权人仅凭此要求保证人继续承担保证责任是不能够获得法院支持的。

综上，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人未在保证期间内向保证人行使权利，保证人的保证责任就此消灭。因此，保证人在被追责时一定要注意查看保证期间，进而判断保证责任是否因期间届满而消灭。

那如果债权人已在保证期间内合法行使权利？保证人只能“束手就擒”吗？答案依然是否定的。各位读者欲知详招，且待下篇秘籍。

张 灿百君律师事务所合伙人
张灿，西南政法大学法律硕士，重庆千名律师领军人才库首批获选律师，百君律师事务所合伙人。张灿律师有五年行政机关工作经验与两年公职律师工作经验，熟悉物权法、合同法、公司法、企业破产法，擅长为企业及个人在企业设立、运营、管理、清算过程中提供综合法律服务。曾为中国人民银行、中国工商银行股份有限公司、重庆农村商业银行股份有限公司、成都银行股份有限公司、重庆港务物资集团资产管理有限公司、永辉超市股份有限公司等多家企事业单位提供诉讼仲裁、法律顾问或者专项法律服务。

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