履行不能情形下的合同终止相关条款 | 研讨实录（七）

为促进对中国民法典的研究，《人大法律评论》与《法律和社会科学》在民法典通过后的第一时间，于2020年5月30日共同举办“我们时代的民法典”线上圆桌研讨会，力图为中国民法典时代大幕的拉开添上一个有趣的注脚。

北京交通大学法学院王毅纯助理教授、中国政法大学民商经济法学院史明洲助理教授、中国人民大学法学院申晨博士后、中国人民大学法学院吴至诚助理教授、南开大学法学院张志坡副教授、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授、中国人民大学法学院侯猛教授、《人大法律评论》编辑高郦梅参与研讨（依姓氏笔画排序）。会议由《人大法律评论》编辑黄尹旭主持。

会议开始，侯猛教授代表《法律和社会科学》致辞，黄尹旭代表《人大法律评论》表达欢迎与感谢。随后，各位与谈人围绕“①中国民法典最大的特色是什么？②如何看待合同编和侵权责任编分立而非合并组成债权编？ ③作为全球最新一部民法典，如何看待民法典的世界影响？如何与德日法民法典研究互动？如何与英美法系法学研究互动？ ④民法典与民事诉讼法衔接上的新课题？ ⑤如何理解与适用民法典中的新型权利？ ⑥如何理解民法典加强了对于个人信息的保护，同时将数据和网络虚拟财产纳入保护范围？ ⑦如何看待网络热议的离婚冷静期制度？⑧如何理解扩大法定继承人范围？⑨如何理解民法典对性骚扰行为的规制？⑩如何理解民法典履行不能情形下的合同终止相关条款？”十个议题展开了细致讨论，相信有助于对于民法典的认识和理解。本刊将在公众号上发布各个议题的专题实录，本次推送实录七：履行不能情形下的合同终止相关条款。

北京交通大学法学院助理教授

王毅纯

对于违约方解除权的问题，主张的学者主要是出于效用或者效率的立场，可能是想通过违约方解除权尽可能地摆脱合同僵局的困境，使当事人能够重新投入到市场交易当中去，从而提高交易的效率，提高社会资源的利用效率。

但是我想即使要承认违约方解除权，也有一些不得不去回应的问题。比如说它跟现行合同法第110条规定的基于给付不能、给付困难的合同解除权的关系问题，到底怎么去解释。这个体系解释上的问题是不得不回应的。第二个不得不要去回应的问题是，一旦承认违约方解除权的话，那么由于现在这个条文规定得很模糊，违约方解除权在司法实践中的适用可能会在很大程度上依赖法官的自由裁量。那如何去限缩法官自由裁量的范围，给法官的自由裁量提供一个比较明确的可供适用或者可供参照的依据，我觉得这个可能是承认违约方解除权的同时不得不去回应的问题。总而言之，违约方解除权如果能存在，则它因何存在以及如何存在的问题。

中国政法大学

民商经济法学院助理教授

史明洲

我想谈一下合同解除时候诉讼类型的问题。这个问题不是在第580条第2款首次出现，它其实在合同法第96条就已经出现了。它说一方解除之后，通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这种合同解除，对方异议必须要通过诉讼或者仲裁种方式来解决的做法，其实是中国独有的，我们在德国、日本都找不到类似这样的规定，而这种需要通过法院或者仲裁机构才能进行解除在民法典除了580条第2款以外，还有533条、565条都有类似的规定。对于这个问题，它其实就造成了我们中国实践中的一个通说，认为我可以去确认合同本身的效力，而且还要起诉。按照这种理解，合同解除纠纷，要么是形成之诉，要么是确认之诉，确认的对象是合同本身的效力。这种做法在德日法是找不到的。这个问题如果在德日法中应该如何解释呢？德日法上通常会理解为，主张合同已经被解除的一方主张，因为合同已经被解除，所以合同所规定的权利义务不复存在。所以，诉讼类型应当是要求法院确认合同规定的权利不存在的一个消极确认之诉，消极确认之诉也就是确认权利不存在的一个诉。德日法都认为这是一个消极确认之诉，而中国法由于从《合同法》96条一直延伸下来的民法条款，使得中国实践觉得它似乎是一个形成之诉或者是一个积极确认之诉，而这种观点也影响了中国的理论。这种错误根深蒂固，以至于现在大家都觉得，尽管德日都认为应该是个消极确认之诉，但是中国实践都形成的稳定通说了，你还能怎么着？我们要硬搬德日理论塞给实践，实践似乎也会买账，那不如就顺着中国实践这种错误的方向捋一捋，或许还能有个积极的进展。所以，民法的规定人为地制造了一个民事诉讼法上的争议问题。如果民法和民事诉讼在制定的过程中能够进行协调的话，可能这样的问题在最开始立法的时候就可以避免。

《人大法律评论》编辑

高郦梅

去年底，我和我的导师石佳友教授在《比较法研究》上合作发表了《违约方申请解除合同权：争议与回应》一文，在文章中我们提出了违约方申请解除合同权的替代措施，与民法典580条第2款的内容几乎一致。最近这个条款引发了大量的讨论，我在这儿想谈两个方面的问题。一是说一下第580条第2款的来源和它的体系位置。二是回应一下刚刚王毅纯老师提出的疑问。

第一，关于本条的立法来源。580条第2款是在现行《合同法》110条基础上的新增规定，源自《民法典合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款的“违约方申请解除合同权”。相对于民法典合同编（草案）二次审议稿第353条第3款的规定，《民法典》第580条第2款的方案在构成要件上更加简化，剔除了一些不必要的构成要件；也没有再采用“解除”的提法。同时对接了《民法典》第557条规定的终止事由和概念体系。

第二，关于王毅纯老师提出的现行《合同法》110条是否已经能解决580条第2款所要解决的问题。这就需要考察110条的适用范围。实际上，引入这一制度的原因之一就在于110条存在构造上的缺陷。第110条的规定只是处理这样的情况：当债务人违约时，债权人根据实际情况和自身利益，不愿意解除合同或者不符合解除权的条件时，选择维持合同，行使继续履行请求权，但债务人的抗辩事由属于但书规定的三种情形之一，债权人的继续履行请求权即被排除适用。实际上第110条只是赋予债务人一种抗辩权，但是这种抗辩权不能导致整个合同关系的消灭，也就是说，在债务人已经履行不能的情况下，他可以根据110条来对抗债权人的继续履行主张，却无法要求终止合同。债权人可以解除合同，但他却拒绝行使解除权；债务人丧失履行能力，却无法申请终止合同。这就形成了所谓的“合同僵局”。正是因为110条仅赋予债务人抗辩权，距离双方摆脱无意义的合同约束还差“最后一公里”，所以立法机关才采取这样的替代性措施。在580条第2款的架构下，就是想让当事人可以申请打破合同僵局，终结已经死亡、无实际意义的合同。

对于该条文与情势变更制度的关系。必须承认，一些合同僵局的情形也可能被纳入情势变更制度的调整范围。但是仔细分析可以发现，580条第2款与情势变更制度在调整对象、判断标准以及法律后果等方面均存在差异。例如从司法实践看，多数违约方申请终止合同的场景中，导致合同不能履行的原因是由于债务人自身判断失误造成经营困难等主观原因。在某种意义上，违约方申请终止合同的规定往往针对商业风险，而情势变更制度针对的是商业风险之外的、无法预见的客观情势变化，两者调整的适用对象有重大差异。情势变更制度并不能完全打破“合同僵局”。

《人大法律评论》为中国人民大学法学院学生自行组稿、自主编辑并公开出版发行的学术刊物，现为中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。《人大法律评论》创刊于20世纪末、21世纪初。世纪之交的1999年12月，曾宪义教授为本刊第一辑亲自撰写序言，嘱托《人大法律评论》“办成能够反映我国法学研究水平的高层次的优秀理论刊物。”2000年5月《人大法律评论》第1辑正式出版。2020年，《人大法律评论》已经走过二十载时光。

20年间，《人大法律评论》一直坚持通过学术研究记录中国法学的发展历程。特别是对于中国民法典编撰的关注，从创刊第1辑王利明教授论文《关于民法典制定的若干问题》便已开始。除王利明教授多次惠赐本刊大作外，谢怀栻教授、梁慧星教授、王泽鉴教授、苏永钦教授、郑成思教授、谢在全教授、杨立新教授等民法大家都曾在本刊发表民法研究的高论。本刊曾专门设置“中国民法典体系研究”专题对于民法典相关问题进行研究。本刊还将与中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学不动产法研究中心、《法学家》杂志社等共同举办中国民法典解释与适用研讨会。

中国民法典接续了既往立法、实践和法学中的诸多智慧，对民法典的解释和适用，需要以民法典为原点，立足中国社会当前的整体图景，思考未来的可能变迁，揭示民法典的规则发展和价值框架，重思并推进民法典的诸多决断在国家治理体系和治理能力现代化中的意义，着眼民法典规则的解释适用和体系的系统整合，结合立法、实践和法学，融贯规范、价值和思想。

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