张世明：捍卫普罗米修斯:反垄断法的自由竞争品格（下）

作者

张世明

中国人民大学法学院教授、博士生导师

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

借用格伯尔的话来说，竞争法仍然“身份”不明，往往被肤浅地界说为干预法，以致“竞争法是国家干预经济之法”竟成口头常语。反垄断法的性质不明晰，则会引发实践中的诸多混乱，并且产生诸如竞争法的调整对象包括竞争关系与竞争管理关系两类经济关系之类论点。与竞争法作为干预法的观点相对立的是竞争法作为自由法的观点。德国从卡特尓国度到秩序自由主义理念的贯彻，法国从价格管制到新竞争法，从立法史表明反垄断法的品格日益明晰。反垄断法的制度与实践是根植于市场本身、在尊重市场并认识到市场不足条件下而进行的调整机制，其本质上是市场思维的有机组成部分，其根本价值在于恢复市场有效竞争。学术界对于竞争法的基本性格必须凝聚共识，对于竞争法的“质的规定性”必须明确认识，不能将竞争法与家长式政府干预混为一谈。

   关键词   

反垄断法  干预法  自由法  管制

以下为论文下半篇，上半篇内容见往期链接：

四、

竞争法的调整手段

（一）干预的表象与自由的实质

即便古典自由主义高调鼓吹对于经济的放任主义，但也不苟同于无政府主义者将自由视为一种放任自流的状态，将法律视为对自由的完全束缚和限制，在权其轻重后将国家视为必不可少的恶，从而与无政府主义分道扬镳。按照自由主义的理论，法律并非自由的天敌。为了自由本身的原因必须限制自由，限制的手段只能是法律，自由唯有在法律的限制范围内方能存在。任何法律对自由的限制也意味着对自由的保障。自由乃是法律的造物，法律所不及之所，必有暴政之肆虐。故而，卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中说：“任何人都不能摆脱法律的光荣支配，这是一种有益而温和的枷锁，最骄傲的头颅也柔顺地戴着这种枷锁。”法国大革命中1793年公布的《人权与公民权利宣言》宣布：“自由就是属于各人得为不侵害他人权利的行为的权力；它以自然为原则，以公正为准则；以法律为保障；其道德上的限制表现于下列格言：己所不欲，勿施于人。”事实上，包括洛克、布莱斯通、孟德斯鸠、麦迪逊、贡斯当在内的著名自由主义者，都不是放任经济的鼓吹者。“对他们来说，自由主义意味着法治与宪法国家，自由则是政治自由，而不是自由贸易的经济原则，更不是适者生存律。”自由主义以理性主义为主要内容，也以其为限制。真正的自由主义绝不主张为所欲为，而是主张为所应为，行所当行。因为前者实际上是放纵，放纵恰好是自由主义的内在敌人，后者强调的是一种积极进取的权利，离开这个思想的一切自由，都可能蜕变为自由主义的谬种。如果每个人享有的自由都没有限度，那么从整体上看，每个人又都会失去自由，从而产生混乱，其结果必然是不自由。每个人的自由都会颠覆所有其他人拥有的无限自由，即不受限制的自由。这种情形有如行人以为自己有在车道上漫步的自由，车夫也就有了在人行道上开车之自由，其结果是行人和车夫人都与自由失之交臂。自由并非无所不在，无所不包，而是蕴藉着义务、责任。哈耶克直接继承了洛克的观点，并经常引用洛克的观点借以强化证成其终生持守的“自由与法律乃是一”的基本观点。“自由主义的论点，是赞成尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流。它是以这种信念为基础的：只要能创造出有效的竞争，这就是再好不过的指导个人努力的方法。它并不否认，甚至还强调，为了竞争能有益地运行，需要一种精心想出的法律框架，而现存的和以往的法律无不具有严重的缺陷。它也不否认，在不可能创造出使竞争有效的必要条件的地方，我们就必须采用其他指导经济活动的方法。”详言之，企业在市场上的契约自由与营业自由是市场得以运作的必要基础条件，自无疑问，但自由如毫无制限地使用，必然是万人令干预万人的自由，或唯余强者自由的无垠旷野，真正的自由本身归于澌灭。因此市场经济自由的实现，须具有一定的基础或框架条件。如果使用自由的目的或效果是将实现自由运作的基础或条件本身予以摧毁，那么行为人主张其自由的正当性基础将不复存在。竞争法如同牵引风筝的细线，风筝被线拉住，但可以自由飞翔于高空，而没有线的风筝无法被牵引操控逆风而升，在空着断了线的风筝则只能以粉碎性跌落尘埃告终。通过法律寻找自由，就是在法律允许的范围内自由起舞，在法律节拍的调控下自由徜徉。没有范围，舞不成形；没有节拍，歌不成调。竞争法既是他人竞争自由的保障，也是实现自身竞争自由的前提。己立立人，己达达人，为法律保护每一个人为竞争目的而享有经济行动自由。

自由主义观念中的市场主体，是“具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的‘经济人’”；自由主义视阈中的政府需要承担两项任务，即建立市场体系的政治前提（基本法律与秩序、保护产权和维护合同制度）和建立维护某些公用事业及某些公共制度（积累资本以促进技术和组织创新），此外就是放任经济活动完全自由，政府承担“守夜人”职责。即使是自由主义的坚定卫士、当代新自由主义思潮的代表人物哈耶克的总体思想是注重自发秩序，但他同时也强调，市场系统的运作可以理解为一种通功易事秩序的竞赛，这是一种创造财富的竞赛，而不是博弈论里的零和博弈，本身需要有一整套的法律框架加以维护。哈耶克指出，成功地将竞争用作社会组织的原则，就排除了对经济生活的某种形式的强制性干预，但它承认有时会有助于其运作的其它形式的强制性干预，甚至还必需某种形式的政府行为。“重要的是不要把对这种计划的反对意见与教条的自由放任态度混淆起来。自由主义的论点，是赞成尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流。它是以这种信念为基础的：只要能创造出有效的竞争，这就是再好不过的指导个人努力的方法。它并不否认，甚至还强调，为了竞争能有益地运行，需要一种精心想出的法律框架，而现存的和以往的法律无不具有严重的缺陷。它也不否认，在不可能创造出使竞争有效的必要条件的地方，我们就必须采用其它指导经济活动的方法。”

自由携带着自我毁灭的种子，无限自由总是包含为自由而取消自由。易言之，自由是一种稀有和脆弱的被培育出来的植物。竞争被证明是确保自由的手段，但只能是有效的竞争才能保证自由，而且保证的是相对的自由。自由反过来又是市场经济竞争的出发点，并且最终从制度上来保证竞争。由是而言，保护经济自由需要在经济中经济法的干预，即建立、维护和恢复经济自由，形成反限制竞争法和反不正当竞争法。经济自由的一再自我毁灭，尤其是在1933年的“魏玛经历”成为有目共睹的事实，即：个体理性行为可能导致非最佳结果，自由的全面行使可能导致其自我放弃。魏玛共和国的命运表明，无限制的民主本身包含通向专政的自由。对利益的无限追求促成了日益激烈的竞争，在其背后亦潜藏着对竞争的自我否定，即竞争本身天然地涌动着垄断的欲望。在奥肯及其同道看来，历史已经证明，竞争易于受到破坏，因为企业更喜欢私下（即契约）管理生意而不是竞争，也因为它们经常能够获得水平的经济实力。秩序自由主义者具有保守（崇尚个人自由）和激进（严格管制垄断）的特性，将竞争法理解为阻止这种竞争过程退化的手段。竞争法通过创造和维护竞争、使其兴旺繁荣的条件来“强化”竞争。竞争法这一概念本身包含着一个根本性的矛盾。竞争要求经济活动的参与者享有自由，免于约束的自由是竞争的力量之源。法律限制行动、减少自由，似乎与竞争机制不凿枘不合。这种表面上的不一致演化为与其有关的两种观点和利益之间的对立：一方专注于受法律限制者受到的短期的法律影响；另一方则着眼于不进行这种限制所造成的长期后果。这两种观点的冲突演绎了一部无休无止的戏剧。

法律规则可以被分为授权性规制和限制性规则两类。授权性规则是指规定人们可为或不可为一定行为以及要求其他人为或不为一定行为的规则，规定行为人的“可为模式”，包括职权性规则和权利性规则。但任何部门法中均存在这两种规则，而我们此处反复申辩的竞争法法律性质或者说法律品格与此规则属性无关。限制性规定阻碍某些特定种类的交易，例如对于未成年人或者无行为能力的人订立的合同效力限制规定也是对于契约自由的限制，但无妨我们对于民法权利本位性质的研判。在一些情况下，甚至限制性规则也可能是授权的尤利西斯把自己绑在船桅上就为了使自己能够安全地听到海妖美妙动人的歌声。从经济上来说，公司可能会接受对其自由的限制以获得这些限制给市场带来的利润。竞争法的主要任务，是制订市场竞争活动的游戏规则，而不是预设市场行为的结果。殆因自由竞争虽为一种发现的过程，但竞争活动却不是处在一种完全脱序或无任何规则可循的无政府状态。法律仍应制订市场参与者所应共同遵守的游戏规则。至于游戏规则的制订方法，主要是以负面清单的方式，揭示市场参与者所不得为的限制竞争或不公平竞争的行为，而不是以正面清单的方式，告诉企业应如何竞争，盖此属于企业经济活动自由的范畴，不应由法律直接地干涉。而市场绩效管制乃直接规制企业市场结果，本身脱离了游戏规则的制定，而进入了决定游戏结果的领域。对于任何社会现象，我们既不能仅仅看到其存在的表面，即“定在”，也不能仅仅看到其存在的内在规定，即客观精神，而应该把事物的表面现象和内在规定统一起加以认识。竞争法的调整表现为一种对于自由竞争的“忤合”，是既“”背反”又“趋合”、既互逆又互补的对立辩证统一。自由的悖论构成竞争法性质的反悖。即便干预法论者也不得不承认，干预只是竞争法的外在表现形式，自由才是竞争法的实质表现，进行干预是为了实现最终自由的目标，干预是实现自由的手段，自由是最终目的。在评价竞争法时，我们不能本末倒置。

（二）反垄断法与私法对竞争机制的保护殊途同归

耶林在《法律的目的》中指出，为交易生活中正义理念，“竞争是利己主义的社会自治的”。竞争在调动人性中自利本能、自主意识具有巨大威力，将短缺转化为丰裕，但竞争具有不完全的自我保持属性。喋喋不休地宣传一种让经济无拘无束社会达尔文主义，演变为了最可怕的梦魇。在18、19世纪自由主义的全盛时期，合同自由作为合同法的完美法则，成为了达到正义的万能钥匙，因而严重混淆了自由主义和经济“放任主义”的不同。在自然界，万物咸其自己而已，其自生、自灭不受任何外力的主宰；在人世间，每一个体都能“自利”“自能”“自治”，只要不受外力主宰，就可得自由，“自由，则物各得其所自致，而天择之用存其最宜，太平之盛可不期而自至”。这种主张混淆社会与自然，放任主义恰恰以自然状态为模本，任乎自化，但人与人的社会是人文的，市场经济本身是文明产物而不是野蛮的自然状态。竞争不是自然选择的过程，而是在具体的社会关系网络之中人与人之间博弈的产物，这种博弈的结果具有理性选择的集体无理性。对反竞争行为坐视不管，自由竞争本身将也暴露在风险中，不会臻于天堂而是将沦入人间地狱。市场经济并不是“全自动的”，而是“半自动的”，是一种社会机构，需要监管的是人们在市场上作出的行为。个体理性导致集体不理性，以致通功易事无法进行下去，对于机能性障碍予以清除，成为现代社会的新常态，即现代性的表现。可以说，自由市场制度本身就是一种战略性干预，可以将企业间的竞争转化为社会利益。没有竞争的经济是缺乏效率的经济，而不加规范的竞争则是破坏经济的竞争。竞争政策追求的既非严格限制的管制型竞争，也非自由放任的完全竞争，而是追求有效竞争的状态，使得竞争水平维持在最佳状态，从而促进资源配置的优化，提升经济运行的效率。竞争被视为一种由国家主持的演出。这里的关键是国家的引导角色，其提供法律框架和主要关注竞争秩序的维系，确定参与者的一般的游戏规则。自由是有限度的，而且就在秩序本身受到自由威胁的地方。只有将自然规律和法律规律结合起来，才能建立一个完善的经济秩序，因为仅仅经济的自然秩序或者光国家的法律秩序都不足以保障一个真正有意义的经济秩序。有人会想当然地认为竞争法属于干预法，而其主要的原因就在于竞争法中所规定的调整手段，即政府执法部门的监督管理权力使得竞争法具有浓厚的行政色彩。对此，笔者认为不能如此简单地归类认定。竞争法的动机不在于行政权对经济的干预，而在于其本身的经济自由、社会公义等动机。尽管在中国的竞争法体系内，竞争法具有一定程度上的行政色彩，但并不能因此就生成竞争法的干预法本质。《反垄断法》和《反不正当竞争法》担负着为国家保护自由而限制自由的重任。国家干预虽形式上与自由对立，但实质上仍是为了保障自由。竞争法不过是承载自由的躯壳，通过特定时空的有限理性来体现、维护并促进自由的内核。其属性乃自由法。

逃避市场竞争的压力是所有市场参与者天然的本性。从经验的角度而言，市场的参与者喜欢的肯定不是竞争，而是更多的利润。因此，如果能够弱化相互竞争来获得更多利润，则不会有谁去单纯地为了竞争而竞争。寡占企业更是往往避免进行零利性的割喉竞争、毁灭性竞争，取而代之以透过明示或默示的合意、一致行为或相互模彷的价格领导制，寻求一定的共识或共同行为模式，划分彼此利益范围及势力版图，而且尽量互相尊重，从而在市场上所展现出来的常常并非剧烈的利益冲突与攘夺，而是利益分配妥协后的一片和谐熙洽景象。在现实中，保护“幼稚产业”的理由往往排除竞争，但许多产业往往已经有了成人的胃口，还会学婴儿嗷嗷待哺一样哭叫，继续游说、吁请政府提供帮助对抗竞争，所以自由竞争既是一种自发秩序，也是有待而然的社会产物。

极端的自由主义者认为，垄断的形成并不是生产集中的终止，而是新的生产集中的开始。因为垄断不仅不能消灭竞争，而且在垄断的基础上产生出新的竞争，即垄断竞争。在由生产集中走向垄断的过程中，竞争转化为垄断，垄断又加剧着竞争，垄断程度越高，竞争也越剧烈。在垄断资本主义阶段，垄断竞争和自由竞争并存。按照这种观点，市场具有自我调节机制，完全无需外部干预，任何干预都会减少自由，完全没有政府干预的自律市场最自由，竞争法实际上治丝益棼。芝加哥学派的新自由主义代表人物波斯纳的《反托拉斯法》实际上就是这种“反反托拉斯法”的力作，从市场原教旨主义立场出发而完全无视“市场失灵”。这种想象忽略了一个基本事实：市场在国家之中是社会基本制度的一部分。但我国一些学者又基于这种市场失灵似是而非地将竞争法视为一种政府干预法。按照这种观点，竞争法是国家干预市场经济的法律形式，因此干预是竞争法最大的特征。市场经济具有自身固有的缺陷，在某些条件下会出现市场失灵。市场自身无法克服市场失灵，需要借助国家的力量。竞争法就是国家干预市场竞争的法律载体之一。无论是美国的《谢尔曼法》，还是德国的《反限制竞争法》，其本质都是国家干预市场经济过程，克服因不正当竞争与限制竞争产生的市场失灵的法律载体。不仅如此，竞争法更多的体现的是国家强制性的权力干预，主要表现在禁止经营者从事反竞争行为，设置专门行政执法机关调查处理违法行为，对违法者予以行政处罚，严重者甚至适用刑罚。

事实上，波斯纳的“反反托拉斯法”主张与前述将竞争法视为干预法的观点就本质而言是一个硬币的两面，存在片面性，延续着边沁“每一条法律都是罪恶，因为每一条法律都是对自由的破坏”这种话语的流绪。在涉他性行为中，各个人的自由可能相互冲突。当冲突存在时，限制一个人的自由以便保存另一人的自由成为必要，正像美国联邦最高法院的一位法官所言，“我移动我的拳头的自由必须受到你的下巴的接近程度的限制。”这由英国思想家约翰·密尔《论自由》最早提出来的、并得到后人进一步发展的伤害原则（“伤害别人的原则”的简称）构成法律对自由限制的边界，亦即严复在《〈群己权界论〉译凡例》中讨论过儒家的“絮矩之道”与西方自由的关系时所言之意：“人得自繇，必以他人之自繇为界，此则《大学》絮矩之道，君子所恃以平天下者矣。”除非是以相等的价格出售较好的产品或以较低的价格出售同等产品，现有的企业不能自由地排除竞争者。自由的理念由此堕落为仅仅是对自由企业的鼓吹，这意味着“那些其收入、闲暇和安全都高枕无忧的人拥有完全的自由，而人民大众仅拥有微薄的自由，尽管他们徒劳地试图利用自己的民主权利来获得某种保护，以免遭那些有钱人的权力的侵害”。正是由于法国大革命时期卒因演变成了自由引导野兽，所以罗兰夫人严厉抨击曰：“自由啊自由，多少罪恶假汝之名以行！”但是，如果“没有权力和压制的社会是不存在的，强力不发挥作用的世界也是不存在的。”如果自由对人类而言是本质性的，自由是施加全人类的义务。自由存在的样式，是其本身之一的义务。自由是自然法、人的本质的法。对于这样的法，自由表现为一种责任、义务。如奖牌的前后两面一样，全部自由雕刻着这些义务。市场的自愈能力虽被寄望甚殷，但揆诸市场经济的现实状况，在许多情况下，垄断企业一旦在竞争中占得上风，容易形成经久罔替的持续性垄断，仅仅依靠市场本身力量难以撼动、瓦解垄断企业的市场支配地位，甚至于仅仅迫使垄断企业不得不调整其排除竞争或榨取交易相对人行为，转而从事效能竞争行为，均力有未逮，难之又难。必须承认，市场自我治愈力量乃有时而穷，不具效率的独占或寡占企业在市场上仍旧长存者比比皆是。自由放任的竞争最终导致自我毁灭，需要竞争法的限制竞争行为和不正当竞争行为进行限制、禁阻。如果一个企业的权势却大到使其竞争对手，不论大小，都要在其默许下才能生存，利用自身滥用市场支配地位褫夺其他企业进入市场的机会，经营者集中所引起的巨大症严重损害竞争，那么反垄断法其实以维系市场正常竞争机制于不坠为己任，保护在相关市场活动企业的积极自由。这种基底上所具备的充沛自由精神与产品质量法等市场监管法在原理上不可混为一谈。正是这样，德国联邦卡特尔局第一任局长麦斯特梅克尔虽然是第二代新自由主义代表，但将“受到管理的竞争”（der verwaltete Wettbewerb）作为行为指南。虽然我国经济法学界往往将竞争法作为市场规制法，以此与市场监管法做出适当分际，但仍然没有充分重视、彰显和估定竞争法的市场促进法的功能与精义，甚至可能产生买椟还珠的错误，遮蔽、漠视企业主体地位，将作为一般经济法的反垄断法混同于作为特殊经济法的经济干预法。反垄断法作为经济自由大宪章的功能更重要的在于保护而不是局限于规制。

许多学者都将私法中的契约自由作为给予企业自我主宰和自我发展的外形整体和形式表达，视为企业或个人的一项基本权利，视为对政府理性经济规制提出的要求，必须在制度设计和安排上来加以保障。但是，匪夷所思的是，在这些学者认为保障契约自由典型地表现了市场经济的自由本性的同时，保障竞争自由的反垄断却不被一视同仁，动辄一概混而称之为干预措施，政府或者俨然成为市场失灵的救世主，或者视之为必要之恶，表现出逻辑上紊乱。这反映出观念上根深蒂固的二元对立，将政府和市场视为各不相属，即便不是毒蛇猛兽，也是一种外部的异己，自觉与不自觉认同于市场有机体对于一切外部干预的拒斥，将反垄断视为偶然的有形之手不自在的干预而不是自由市场自反性机制的常态制度框架。这种方式的经济调整措施称为“规制经济”。它们不是“外铄的”，而是在社会必要的地方至少基于法律基础是体系自身的。在竞争可能损害效率的情况下，通过竞争的适度抑制来提高经济效率和消费者的福利，旨在根据限制竞争自由的一个合理的标准构建促进竞争、保障竞争系统的制度。在竞争不充分的情况下，需要的不是政府对于竞争的规制，而是竞争秩序的培育，国家公权力作用于私人市场竞争关系时形成的一种“建构性”竞争关系。

在20世纪，所有欧洲国家都或多或少地存在着政府对经济活动的管制。这些管制或者是战争期间政府干预经济的延续，或者是作为基本经济政策的组成部分，而竞争法则常常被用于减少这些管制，用于制止单一大企业或企业集团对市场的扭曲（尤其当这些企业得到了政策援助或政策保护时）。欧盟正是以竞争自由为利器打破共同体市场内部的贸易壁垒。如果认可市场基本教义信仰，认为自由市场更善于调控竞争力量，更善于分配资源和满足消费需求，而政府的职责就是为充满竞争的自由市场扫清障碍，并建立相应的保障机制，那么，竞争法的实施恰恰与此不谋而合。以中国出租车行业为例，许多人企图利用反垄断法撬动出租车行业的改革，行业管制与反垄断法的激烈交锋在此一清二楚。早就有欧洲的评论家指出，欧洲联盟力图“调节”交通或通讯时，就会制定出一些规章制度。欧洲竞争法就是一部巨大的用来制定反对规章制度的机器。如果将反垄断视为干预法，则呈现出罔顾竞争法客观事实的学术思想市场混淆色彩，抹杀在市场自由化方面的战略性价值，名不副实，名不正言不顺。反垄断法的名称因国而异，美国称之为“反托拉斯法”：德国称该法律领域为“反限制竞争法”，一般称为“卡特尔法”；日本将反垄断法称为“独占禁止法”；英国称为“限制性商业惯例法”；法国称为“价格和竞争自由法”。各国对反垄断法这一法律领域的不同称谓，反映了各国独特的法律传统和政治、经济观念。虽然各国反垄断法的侧重点有所不同，但它们调整的对象和保护的利益在很大程度上却有共同之处，就是反对、匡正垄断活动和其他限制竞争的行为，保护自由竞争。人们对“反垄断”一词的语义理解往往导致一种对于反垄断对于企业集中控制的法律性质的误判。事实上，反垄断的目的不在于限制甚至禁止企业之间的并购行为，而更多的在于鼓励，鼓励有利消费者福利提高的并购。

西方自由市场和法律均植基于自由主义的础石，而为西方奉为至上的竞争法恰好是对自由的一种反叛和限制，是干预性的，体现了国家因素的渗透和介入。但反垄断法的核心不是不让政府干预经济，而是因为现实的经济不存在完善的和自由竞争的前提条件，形形色色的市场势力、各式各样的进入市场的障碍、市场信息的不全面以及国家的限制竞争性的法规等等，使经济生活中的限制竞争不仅不是例外现象，而且处处可见。因此，在许多数情况下，市场并不具备自我调节以维护自由竞争的能力。市场竞争性的维护在不同程度上然而却是毫无例外地需要国家的外在力量。国家在这里的任务，就是通过反垄断法和各种经济政策调节市场上的竞争，在竞争的条件下实现最大的经济效益和有效维护消费者的利益。在这个意义上，芝加哥学派在论战中并未真正取得最终的胜利。正惟如此，我国有学者认为，在划分公法与私法的国家，竞争法被纳入公法或至少是不归属于私法的范畴，属于“经济法”领域，纵然不区分公法和私法、不划分经济法部门的国家，仍有学者将竞争法视为“经济法中发展水平最高的一个分支”。这种观点具有将竞争法乃至经济法理解为干预法的色彩，不过，即便如此，我们应该看到，这种干预性立法，更多地体现了对竞争行为的限制，是反向的、消极性的、防御式的，通过划定竞争行为的合理边界或曰底线，禁阻他人僭越，抵抗对他人权利有可能带来妨害和窒息的行为。竞争法并不通过积极权利的赋予与扩张，倡扬一种进取和首创精神，而是对市场力量的一种被动“限制”，其目的在于追求自由、公平的竞争，使竞争有法可依，有章可循。

一种现象“为什么目的”而发生的问题，与一种现象“因什么原因”而发生的问题息息相关。在20世纪30年代经济危机之后，自由竞争价值不被珍视而酿致远较反垄断激进的经济上的干涉主义，以整体经济发展所需、振兴产业等“公益”促进为理由，以积极地、主动地介入私人的经济活动，限制其竞争或营业的自由，进行经济统制及管制。此为德国和日本等国当年最为积极推行的政策，而美国则属于较为右倾的政策取向，竞争政策在种种社会剧烈震荡之后仍是兀立不倒的纲维。富兰克林·D.罗斯福即明确昭布“自由竞争的实现乃工商企业所能期盼的最低程度的管制”。反垄断法和经济管制两者在渊源上泾渭分明。竞争是美国市场经济体制的核心和灵魂。美国有关市场经济的各种立法无不是围绕这一核心和灵魂而展开。美国经济中的基本商业公共政策在于促进和维护竞争，以此作为最理想的资源分配手段。美国竞争法以促进和维护竞争为己任，这既是美国竞争法的价值定位，同时也规定了美国竞争法的全部价值取向。传统私法以自由产权、契约自由等工具从正面为竞争机制的充分运行提供基础法律平台，而反垄断法则从另一个角度为竞争机制的正常运行扫除障碍，扫除那些伴生自由竞争而来、作为自由竞争异化产物、对竞争机制正常发挥功能构成障碍的各种限制竞争行为、反竞争行为等各种异在因素，从而保障竞争机制得以充分有效运行，殊途同归，异趋同调。在本质上，反托拉斯法对市场力量是一种“被动的限制”。恰如美国空军上校沃尔特·希契科克（Walter Hitchcock）所言，自由不是白来的。采用一种法律或规则只是造成一种特定的成本分摊方式，每个人其实都不得不为此缴纳一种“自由税”。即便按照科斯定理，任何制度都是具有成本的，绝非在无摩擦力状态下的自由运动，所以美式新自由主义将竞争法等同于管制而必欲彻底沦葬之的主张不足为训。对市场自由的限制，却反而能真正维护竞争的自由；作为自由市场“宪章”的西方竞争法，其地位之高不是因为它给予了市场多少自由，相反的，却正是以对自由的干预为基础的。这一貌似诡谲的“悖论”，却合乎情理。竞争法的干预尽管出自国家有形之手，却又是根殖于市场的土壤，建制于“自由市场”的底盘之上，是市场的自由要求着干预，干预是维护自由竞争的干预，没有对自由的干预，也就不存在不干预的自由。以此而言，干预只不过是自由市场的另外一种展现而已。政府笼罩在市场上的权力之手越来越强劲，“实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”

五、

一个需要解释的问题：放松规制与反垄断的关系

（一）竞争政策的功能

竞争是市场经济的生命，法治是竞争的保证。反垄断法是市场机制恢复法，其市场法的特征较为鲜明。正如有学者所言，在历史上，“任何危机时期，反垄断似乎都是一个国家无法负担的奢侈品。”竞争政策作为间接性的“政府管制”方式，与政府直接管制和宏观调控共同构成了危机化解的有效方式。竞争政策尽管并不直接介入经济运行，但却能够在防范危机方面起到重要的防火墙作用，化解可能产生的结构性风险。从本质来看，竞争政策也是政府调节经济的一种方式，但其与其他政府管制方式迥然不同。竞争政策以笃信自由竞争为其政策前提，其实施无疑会对政府管制和调控形成反作用。而正是这一反作用，使得竞争政策成为确保市场机制正常运行的“防护伞”，防止其他经济政策对市场结构和市场机制造成侵蚀；通过确保各种干预措施在市场失灵的范围内活动，维护市场经济的良性竞争机制，实现公平竞争的最大社会利益。面对政府直接管制和宏观经济干预的加强，竞争政策在维护市场竞争机制方面具有平衡协调的作用，防止政府强化监管和加强调控给市场竞争带来的负面影响，与其他经济政策形成有效制衡。正如德国弗莱堡学派代表人物瓦尔特·奥肯所言：“竞争秩序跟法制国家一样，所应该创造的只是一种架构，即在不妨碍他人自由空间的前提下充分保证每一个人的行为自由。果真如此，人类的自由将达至均衡。”以“自由主义的干涉主义”代替曼彻斯特的自由放任的弗莱堡学派强调，国家的这种经济作用，不是直接干预、任意干预，而是强调建立“竞争秩序”，建立一个原则上自由的但同时又负有社会义务的社会和经济制度。所以，弗莱堡学派又被称为秩序自由主义。秩序自由主义者将经济秩序与在其中进行的个体经济经过相区别，形成、设置整个国民经济的基本秩序的政策被称为经济秩序政策，建立和维护、改变经济秩序的法律被称为经济秩序法。秩序政策和经济秩序法与涉及到个别具体的经济过程的经济政策以及（在广义上的）经济统制法明显不同。经济规制直接实现一定的经济政策目的，也被称为“直接规制”。例如，价格的上限规制，通过禁止超过一定价格的交易，其目的是直接压制价格。与此相对，反限制竞争法是为了市场竞争的公平和自由，仅起着一种维持比赛规则的作用，通常被称为“间接的规制”。秩序自由主义者将自己的“秩序政策”的观点称为“间接管制”。政府不能“直接命令”经济“过程”，仅仅创造使这些过程运行的“形式”或结构性条件。

前美国司法部反垄断局局长查尔斯·F.鲁尔（Charles F. Rule）认为，反垄断法是基于美国资本主义的传统制定的，即要通过“看不见的手”配置社会资源，提高企业的经济效率和提高社会福利。其核心是要政府履行其维护自由的市场经济的义务，使之既不受私人的限制竞争性的损害，也不受国家的限制竞争性的干预。在这个意义上，企业合并规制制度不是限制企业合并的制度，而是促进企业合并的制度，是促进企业合并按照有利于市场竞争方向发展的制度。美国经济学家往往将考察政府干预商业活动分为两种主要方法，即反托拉斯政策和产业管制，但同时认为，管制则意味着政府更大程度的介入，包括经济管制和社会管制两种类型。经济管制专注于电信、电力、铁路运输、航空运输、自来水和天然气供应、银行、证券、保险等等主要存在自然垄断和存在信息偏在的某一特定产业，管制的范围从规定价格和产出的行为到亲自控制和运营企业。社会管制涉及所有的产业，以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量和随之产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制。与管制不同，反托拉斯政策是一种保证商业“公平”竞争的政策，对行为准则和可接受的行为类型加以限定，违反的公司将被起诉。著名经济学家斯蒂格勒认为，竞争政策的基本作用“就是消除对个人自由的各种限制，使付出更大努力的人得到较好的报偿，以促使人们增强个人能力”。这与产业管制具有迥然不同的价值取向。竞争法对市场竞争的制度性保障出发，着重市场竞争自由与公平的维护。事业规制法采取“竞争性排斥制度”，在制度上采取竞争不发生的结构，按照政策判断而不是竞争。易言之，传统的政府规制因各种原因承认垄断，不适合于竞争机制，以保护垄断、避免竞争为前提。而竞争政策以垄断原则上不允许为前提，具有防止垄断不良影响的功能。

苏永钦在《私法自治与公平法的管制——公平法第二十四条的功用与滥用》中基本上按照费肯杰先生关于一般经济法与特殊经济法的理论，将经济法可分为两种：一是以否定市场机制为前提（市场失灵），而针对一定时期建立替代市场的全面管制（战时经济），或针对一定产业建立替代市场的局部管制；一是以肯定市场机制为前提，而针对人为障碍加以排除，以健全市场机制。从形式上看，两种经济法都是自治法的例外，限制了契约自由及其他事业自主决策的空间，但前者是全部或局部的排除自治，以管制替代：后者则只是依靠自治的限制以矫正被扭曲的自治，实际上是要建立一个更健全的自治环境，或许可以说是对民法的批判，但不是对自治理念的批判。也可以说，相对于“市场替代规范”，这种“市场调整规范”，只是把徒具自治形式的“市场运作规范”进一步的“实质化”让自治的理念更能落实，使竞争者以其认为是在追求利益最大化的方式行事。在自由化的大纛之下被解除管制的领域之所以需要以公平法这类的法律进行再管制，原因就在于避免前门赶走了国家对市场机制的干预，后门进来私人对市场机制的干扰。

（二）竞争政策与产业政策的关系

如果把竞争政策理解为干预性的产业政策的一部分，那么，指责其作为政府管制限制了经济自由也就不无道理。事实上，促进自由的竞争政策和干预性的产业政策之间往往没有明确的界限。从语源学角度而言，甚至后来为各国学界所广泛接受的“竞争政策”这一术语，最初也是欧洲经济学家将竞争法规提供给政府作为干预与规范竞争性市场活动的工具时所采用的一个概念。人们常把垄断性市场权力与因规模经济、外部效应以及信息不完备而导致的市场失灵等量齐观。实现福利最优似乎舍政府干预而不可。但屡见不鲜的是，特定群体利益往往纠缠其中。干预本来是为了修正市场失灵，却被以社会公平名义提出的分配问题和权利主张赢得先手。结果，不仅市场失灵依然故我，而且又产生了政府失灵。出于这一原因，竞争政策应该只局限于防止限制竞争，即通过制定游戏规则来建立一种竞争秩序。因此，竞争法具有经济宪法的作用。保障各个企业的生存、发展和结构不是政府竞争政策的任务。竞争法被称为“符合市场本质的竞争管制”，强调竞争本身价值的结果。竞争法上的管制系以主旨均在维护竞争功能的市场结构以及市场行为的管制为主，较为拒斥市场绩效管制。在这种所谓“管制”模式下，市场结果如何，系让市场自行决定。竞争法的目的是保护或治愈竞争而非取代竞争，与“市场结果管制”的旨趣大相径庭。惟其如斯，弗莱堡学派在区分经济秩序和经济过程的基础上，主张国家应避免直接干预经济过程(过程政策，Prozesspolitik)，而须专注于落实竞争秩序这一经济秩序(秩序政策，Ordnungspolitik)，以实现社会财富的增长和个人自由。积极的竞争政策固然意味着国家作为仲裁人对竞争进行干预，常常被欧盟委员会指代产业政策，但这并不是说国家穿上球队的球衣躬亲参加比赛，更不是说国家如果不喜欢比赛的结果，就可以任性对此加以修正、操纵，这场比赛不可以由自由裁量的政策干预而中断，国家在过程调控中需要保持最大的克制，坚持竞争政策与为个别事件控制的国家竞争监督之间的基本分殊。竞争政策追求的任务，一方面，保障市场参与者的行动和决策自由（所谓个体保护，Individualschutz)，另一方面，竞争作为匿名的控制和操控机制保证预定的经济目标（所谓制度保护，Institutionsschutz)，以确保一个良好的市场供应。就本质而言，竞争法基本上是以保护市场竞争作为立法的主要目的，以竞争机制“制度保护”作为旨归，对“自由竞争的限制（市场支配）”和“阻碍公平竞争（不公平竞争）”行为进行规制，虽然也兼顾于市场参与者及消费者的“个体保护”，但一般是附带、间接或反射保护结果，尤其是对于消费者的保护，多属于此种性质。竞争政策开启和确保在市场活动和经济生活参与者的自由发挥空间。

竞争政策视垄断为大敌，将垄断当作竞争性市场中最具破坏性的现象，因而极力予以限制。与此相反，产业政策则往往鼓励垄断。产业政策的鼓吹者主张适当的集中和垄断，可以创造出“规模经济”的效率，大垄断企业在国际竞争中具有天然的优势，对提高一国经济的国际竞争力有益无害。竞争政策是从维护竞争性的市场结构出发，禁止企业从事联合限制竞争的行为，控制企业的合并行为，不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势。而为了促使产业政策的成功，政府经常限制该产业部门内的自由竞争，辅助或强制卡特尔组织的成立，产业政策无疑地是对垄断具有亲和性的经济政策。对低开发或开发中国家而言，为了早日跻身发达国家之林，扶植策略性、重点性产业，协助、支援该产业内的研究、发展，辅导产业转型，以加速本国产业升级目标被置于当仁不让的首要之务，自由竞争原理在国家整体经济赶超战略前提下退避三舍的让步被视为理所当然。主要关心扩大自身权力和威望的官僚汲汲于参与建筑的“帝国大厦”，造成管制如同滚雪球般越滚越大，越滚越快，或因超出官僚体系所能负荷的能力，或因原始法律规范设计的缺陷，使得原本立意甚佳的国家介入徒滋烦扰，甚而不少为介入而介入的管制，对市场经济社会自主、自律性的发展形成一股挥之不去的阴霾。与竞争政策不同，作为干预性的产业政策法表现出不同的运作模式。竞争政策对竞争机制的维护可能会影响某些产业竞争力的强化。而国家对具体产业实施的产业政策的目的主要是加强产业的竞争力，但产业政策在增强产业竞争力的同时，政府屏蔽竞争而培育的超级明星企业由于没有强大的国内竞争对手，通常也就不具有国际竞争力，因为这种在纯粹人造温室内培育成长的冠军根本没有经过竞争的洗礼，缺乏竞争压力的砥砺，弱不禁风。晋升锦标赛可能促使政府向企业伸出更加温暖的帮助之手从而有利于经济增长，但也会引发政府向弱势群体伸出更加冷酷的“掠夺之手”。经济发展是有了傲世的奇迹，但也存在失手之处。保护政策导致这些巨无霸成为“人工饲养的老虎”，缺乏竞争力。相反，竞争政策虽然以培育娇嫩的竞争机制为目标，但其方式却将企业推向海阔天空的强劲市场竞争中栉风沐雨。以我国产业竞争为例，家用电器业由于各地方政府的推进形成了过多的重复建设和恶性竞争，但结果是经过恶性竞争存活下来的家用电器企业既形成了规模经济，同时也在国际竞争中奠定了根基。国际国内大量经验说明，很多成功的产业和企业发展案例，都不是政府政策选择的结果，而是从激烈的市场竞争中脱颖而出者。国内市场上的有效竞争能够砥砺本国企业在国际市场的竞争力，因为只有在国内市场上经受过考验和锻炼的企业才能适应国际市场的需求，在国际竞争中求生存、谋发展。

（三）剖析反垄断法与管制体系

有学者认为，管制是政府直接干预微观经济主体活动的一种行为方式。国家对经济的反垄断和管制规制都同属于国家对经济在微观层面上的直接规制，对市场主体的经济活动和竞争地位具有较为直接的影响力。依据政府对微观经济活动干预的路径，管制通常可分为直接管制和间接管制。日本经济法学家丹宗昭信指出，国家对经济的干预通常被称为经济规制。国家干预经济有两种类型。一种是传统的日本行政法中政府通过采用许可权的自由市场经济控制（规制）。二是在美国可以看到的，自由市场中限制竞争的垄断或卡特尔等的规制、可能形成非竞争的市场结构的某些企业合并规制或不公平交易方法造成公平交易阻碍规制等自由竞争秩序维持的规制。这是由反垄断和反不正当竞争法的竞争法维护自由竞争的规制。在日本，规制的概念这两种类型规制含义不加区别使用的情况在所多见。在将反垄断法视为一种规制的情况下，不是在国家限制私人自由和权利的法的意义上，而是控制在市场经济中一定行为或市场结果的意义上使用。在这个意义上说，民商法等私法在原则上也可以说具有间接规制的特征。独占禁止法与民商法等私法一样，都是形成市场经济的基础。

日本学者植草益即将行业监管界定为政府通过设立独立监管机构对特定行业进行直接的技术与经济监管，而反垄断则是作为间接监管手段，不直接介入市场主体的决策，仅对阻碍市场机制发挥职能的行为进行限制。直接管制是政府的相关机构通过有关进入价格、许可标准、收费等法规直接对企业市场行为施加的管制。间接管制是由政府的司法机构通过一定的法律程序对企业的不正当竞争和垄断行为进行的管制。在这种论述中，前面已经明确将管制界定为政府直接干预微观经济主体活动的一种行为方式，后面又依据政府对微观经济活动干预的路径将管制区分为直接管制和间接管制，明显具有自相矛盾。事实上，政府管制的目的是为了解决市场失灵，维持市场经济秩序，促进市场竞争，最终扩大公共福利。管制的概念包含一个共同的行为特征，即政府依据法规对企业的市场进入、价格决定、产品质量和服务条件施加直接的行政干预。狭义的规制概念按照丹尼尔·F.史普博在《规制与市场》一书中的界定，是指“行政机构制定直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则并加以执行的一种特殊行为”。即便将竞争法视为一种对市场间接管制的学者也承认，特别经济法与竞争法对于市场运作的干预，在规范重心及管制理念等方面并不相同。直接规制是指政府依据一定的法规、制度对企业和国民经济活动主动、直接进行的规制，而间接规制则是指为了维护竞争的秩序和规则，在企业行为、市场作用等发生扭曲的情况下，由国家介入使市场恢复正常运行。竞争法或者被一些中国经济法学者所说的市场规制法从性质上来说应该属于间接的规制，作为悬在市场权力头上的一柄达摩克利斯利剑，平时引而不发。反垄断政策是通过制定和执行法律规范，以间接的方式维护自由平等的竞争秩序，防范和制止企业的不公平竞争行为，其核心理念服膺竞争性的市场能够增进经济效率。反垄断法的制度与实践，是根植于市场本身、在尊重市场并认识到市场不足条件下而进行的调整机制，其本质上是市场思维的有机组成部分，其根本价值在于恢复市场有效(而非完全)竞争。逻辑上推导的反垄断制度应当是如此发生并发挥作用的：鉴于竞争在市场经济条件中对资源配置的重要作用，经济竞争被作为一种追求的价值目标为人类社会所弥足珍惜，由于经济竞争本身蕴含着否定自身的力量，包括在竞争过程中发生的不正当竞争行为，以及在竞争结果上形成的协同行动或垄断(寡头)状态，这些情形都会抑制市场中的有效竞争，而市场本身对此却无能为力，不得不借助市场外力量以恢复有效竞争。反垄断法的三项基本制度为企业联合或共同行为划定了界线，既是对竞争自由的限制，也是对竞争自由的保护：禁止垄断协议(卡特尔)是为了防止财产自由、契约自由和营业自由的滥用，以保护竞争自由；禁止滥用市场支配地位是为了保护竞争者一不受市场势力的强制，维护的是竞争者的自主、自愿交易；控制经营者集中属于事前控制制度，是为了防止市场势力的形成。实力严重不对称的失衡竞争如果没有安全阀的节制，犹如汽车只有动力系统而没有安全制动系统，等待我们的将是车毁人亡的惨绝人寰。企业并购，广事经营，本身是经济发展的推动力，但集中控制并非“罩”在企业头顶上一块已经封死了的坚固的混凝土板，严重损害有效竞争恰是集中控制判断实体标准。从对自由竞争的作用效果来讲，反垄断和管制体系分别代表了国家促进竞争和限制竞争两者判然不同的权力体系。政府管制是指政府采取审批或认证等手段，直接介入经济主体的决策，以提高社会福利水平。其基本依据是市场竞争虽然从总体上看积极意义显著，但也存在失灵之处，从而使得政府干预必不可少。有些学者从时间定位上区分竞争政策与监管，认为反垄断法是通过滥用市场垄断地位禁止等手段对企业的反竞争行为进行事后的、惩罚性的否定，而监管则通过许可等方式对企业进行事前的、预防性的控制，其效力作用于企业行为发生之前。较之事后手段而言，事前制订的效率标准可以起到对企业提高效率的指引性作用，并可提高法律的可预见性与透明度。上述区分不一定恰当，因为企业集中控制而言，通常也是要求符合一定门槛标准的企业集中，依其采取事前申报异议制或事前申报许可制而应事前向竞争政策主管机关提出申报或申请许可，至于竞争政策主管机关则依企业集中审查标准，判定是否提出异议或为实质审查，而就企业集中对整体经济利益与限制竞争的不利益取舍衡量，以决定是否禁止、驳回或许可其企业集中。

竞争法的基本理念是维护市场经济制度，虽然以政府干预的形式出现，但是和直接管制等其他政府干预不同，并非试图替代市场机制，而是着眼于促进市场机制有效地发挥职能。反垄断法来源于对市场的辩证认知，对市场制度中的公平和竞争充满信赖和敬意；但是却无时无刻不在警惕这样一种危险，一种由于竞争的盲目性带来的危险。市场制度由于市场经济规律自我修正的缺乏，呼求着反垄断法的守护。谢怀栻在评论我国台湾地区的《公平交易法》时指出，从表面上看，该法对企业似乎是限制很多，并不注意企业的利益，实际上，维护市场交易秩序、确保自由公平竞争，正是企业的长远利益之所在。如果没有反垄断法，市场准入的行政规制法尤其发达。说得不客气一些，竞争法是看门狗，其功能首先在于维持市场的正常运作，限制当局的任意干预与国营企业的势力。产业政策有着明确的产业指向，而竞争政策没有明确的产业指向。产业政策并不是扶持经济中的所有行业，在资源总量给定的条件下，某些受到产业政策扶持的行业和企业获得的增加的资源，即是某些不受扶持的行业和企业减少的资源，因此产业政策是非中性的，从静态效率上看是非帕累托改进的。产业政策从主导产业的选择到重点企业的识别不是通过市场竞争实现的自然选择过程，而是政府根据其认知水平作出的人为选择。政府通过对资源配置进行直接干预的方式来实现产业政策的目标，可能导致直接帮助某些竞争者。竞争政策旨在创造平等的良性竞争环境，并不是借助政府力量来为企业越俎代筹消除市场中的问题，而是通过营造一个公平、有序的市场环境和竞争秩序，创造条件发挥市场自身解决问题的功能，使市场的参与者通过市场竞争实现优胜劣汰，通过市场竞争和价格机制实现产业成长和企业竞争力的提高。在这一过程中，政府既是“有为”，也是“无为”。前者表现在政府制定和提供竞争政策方面，后者则表现在市场的运行过程中。这就要求政府虽然是社会经济发展的“局内人”，但在市场运行的过程中，则应以“局外人”的审慎心态，中立客观地观察市场优胜劣汰机制的运转，并在适当的情况下对竞争政策予以调整，使之适应市场发展的要求。

自由竞争法重在追求经济的效益，而非分配之公平，促进“动的安全”，而且反垄断法的作用主要是对现有市场中的企业行为及相互关系进行调整。反垄断法以特定企业行为在特定市场中的竞争效果来评判相关企业是否违反了反垄断法，这包括相关产品的市场界定、企业的市场份额、反竞争效果与有利影响的权衡等。市场准入是反垄断法调整中的一个重要考虑因素，但对市场准入的考虑是静态的，主要基于严格界定内的市场中的现有主体，基于现有产业政策下的竞争状况的考虑。相对于产业政策的宏观调控，反垄断法则属于微观调整。反垄断法是规制经济行为的法律，但该法在许多重要方面与传统上所谓的“规制”有所区别。反垄断法侧重维持某些基本竞争规则，而规制更倾向于针对特定产业。由于“规制就是对竞争的限制”，这使规制与反垄断之间存在着一些微妙的冲突。以美国为例，美国电话电报公司在1984年被分拆出一个继承了母公司名称的新AT&T公司(专营长途电话业务)和七个本地电话公司(即“贝尔七兄弟”)，并非违反电信法，而是违反了竞争法，对其提起诉讼的也是美国联邦司法部而非联邦电信管制委员会。事实上，当年作为美国电话电报公司在长途通信服务领域的重要竞争对手，微波通讯公司公司进入市场也遭到电信管制委员会的反对，但却获得司法部的支持。甚至电信管制委员会在相当一段时间内与美国电话电报公司处于同样立场，联袂对抗法院引入竞争的努力并因此败诉。在韦里孙通讯公司诉科蒂斯·特林科律师事务所案中，美国最高法院认为法院或反托拉斯执法机关不可能像管制机构一样，对商品价格作日常监督或管制。从历史上看，大部分经济管制一开始就是规避竞争的产物。美国反垄断法产生于100多年前的自由竞争市场模式中，其目的是为了保护市场竞争。而管制的出现，正如波斯纳指出，无论在理论和经验上的研究都表明，是相关行业为了防止“过度”竞争争取来的。反托拉斯的目的是让市场在工作时能够运作，而管制是具体的，制定价格和数量的规则。当市场失灵时，反托拉斯不能取代管制。竞争法的直接目标在于促进自由竞争，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由竞争。惟其如此，受管制的产业以及政府管制行为本身是否需要接受竞争法审查一直争论不体。发达国家出现的放松管制的趋势，实际上是向反垄断法的一种回归。

（四）美国放松管制的精神实质

反垄断法是自由竞争的市场机制的守护神，其首要任务就在于维持自由公平的竞争秩序，将竞争的作用发挥到最大。而政府经济管制的任务就在于，控制或消除行业中的过度竞争或低效率的竞争，建立自然垄断性行业所要求的价格、产品及服务种类、标准、市场进入或退出的条件等，实现资源的优化配置，保证自然垄断企业稳定发展，保障社会公共产品持续、有效的供给。其中，价格和企业数量是两个最主要的变量。因此，价格管制和进入管制是两种最基本的管制方法。通过价格管制把价格和利润保持在一个既不失公平又刺激企业积极性的水平上。进入管制的目标则是把企业数量控制在一定的数量以避免重复建设、过度竞争。可以说，反垄断法主要规定的是不能做什么，通常不会强制设定某一行业产品与服务的价格，而政府管制告诉企业的是应该做什么以及如何给产品定价。我国《价格法》中的部分条款是反垄断的重要法律组成。如第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”，这是对正当价格行为的一般与概括性要求。政府管制则对价格管制作出具体规定。例如，澳大利亚电力管制法律规定，竞争和消费者委员会制定输电网价；配电电网定价由州立法规定，州立管制机构进行管理；而特许顾客定价、零售定价等由州立规章来调整。在电力价格管制中，主要内容包括防止交叉补贴的现象发生、控制地区电力公司对小用户的供电价格、控制输配电价格。我国的《铁路法》《航空法》《电力法》等一系列法律和《电信管理条例》等特定行业的一大批立法和规章制度是政府管制的主要工具。反垄断法是救济性的，通过制裁性规范，通过事后的规制来弥补因行为造成的后果，从而校正行为之后的市场秩序。政府管制是控制性的，它通过事前和事中的规范来控制行为的过程，从而维护行为前和行为中的市场秩序。例如，企业在经营中形成垄断价格，反垄断机构对其进行处理，对价格进行重新调整，在事实上也起到价格控制的效果，但对价格的这一干预是事后的，而管制机构对管制行业的定价却是事前的；反垄断机构根据“基础设施”理论开放网络，也是在违法事件发生后针对特定对象的，而管制机关的市场准入标准也是事前的，针对被管制行业的不特定主体。反垄断机构不会积极主动地对价格、准入等问题进行干预，而只是在个案中进行裁量。绝大多数国家的反垄断执法机构都是由反垄断法直接确定的，通行的做法是将反垄断执法机构规定为独立的执法机构，美国、日本等一些国家的反垄断执法机构甚至享有行政权、准司法权和准立法权。由于反垄断执法机构的管制对象是各行各业的企业，其市场行为极其复杂，因此大多数国家对反垄断执法人员的法学和经济学专业水平和执法经验有明确要求。在市场经济条件下，政府管制的实施机构通常也是根据立法机构制定的有关法律设立的独立的执法机构。不同的是，每个受管制行业一般设置一个行业管制机构，其职责主要是制定具体管制措施、工作程序以及执行管制相关事宜。行业管制机构与所在行业的企业关系是长期的，对企业的监督是连续的，因此行业性管制机构对受管制对象拥有较充分的信息。以美国为例，反托拉斯法律虽然被视为传统的非市场的控制方法，但司法部与联邦贸易委员会对发生在所有行业中所有违反法律的行为有监管权，而其他的非市场控制由一个特定的机构来监管经济生活的一个具体的产业或地区。州际商务委员会监管地面运输，联邦储备系统监管银行业，证券交易委员会监管证券业，联邦航空局监管航空业，联邦通信委员会监管通信业。

长期以来，管制改革在越来越多的经济体中扮演重要角色。尽管不同的国家存在显著差别，但是大多数国家(尤其是发展中国家)的规制改革主要包括前国有企业的私有化、市场自由化、普遍服务义务的重新界定、在经济中引入竞争等。规制缓和致力于公平、自由竞争秩序为中心的经济社会秩序，拆除或放松限制这种竞争秩序法律制度，堪称对在经济社会中在竞争维持秩序原则的信赖。在完全解除管制的行业，反垄断法无疑要充分发挥作用，在部分解除管制的行业，竞争与监管并存并举，因此，在监管行业如何处理竞争法与行业管制之间的关系显得至关重要。一方面，解除管制政策中所谓的“管制”，乃是针对竞争法或竞争政策以外之政府管制事项，使得一般私人和企业拥有更广阔的自由活动空间，可以自由地发挥其企业家精神；另一方面，在放松管制同时引入竞争，政府还必须相应制定一些配套的规范与规则，使其能够控制这种竞争的进入。因为竞争本身需要一些重要的新的制度性补充来保证。可以说，竞争政策与解除管制政策实居于两分一体关系，只有齐头并进，解除管制政策的施行才会收到应有的实效性。在引入竞争的同时，政府在竞争机制有效运转之前对放松管制企业的监管实际上始终是必要的，应该加强管制制度的建设，以管制的方法来放松管制，此即所谓“管制重建”，强调“小而能”政府的精干管制。与此同时，更多的自由隐含着更多滥用自由的可能性，为确保市场上自由竞争的遂行，遂有强化竞争法规范取缔功能的必要性，以确保各个企业于市场上活动的自由。解除管制政策所释放出来的自由活动空间，使得竞争政策较之过去任何时期在整体国民经济发展中所扮演的角色尤形空前重要。在推动解除“管制”的同时必须强化竞争法的“管制”内容，此实为经济法制发展过程中所导致的矛盾现象。日本《独占禁止法》之所以制定后至1990年长达43年的期间中，仅历经三次重要的修正，但1991年后不到十年的期间内，频仍修法已达七次之多，即此之由也。

在许多人的印象中，美国联邦贸易委员会放松规制的同时往往伴随反托拉斯法实施的弱化，两者如影随形，难分难解，这成为竞争法是一种干预法的佐证。反垄断政策发展的回顾表明，反垄断政策的目标与时俱进，反垄断法的经济学方法的实际引入似乎很大程度依赖于人们所读的经济学圣经。美国联邦最高法院在1958年北太平洋铁路公司案重申：谢尔曼法被设计为一个全面的经济自由宪章，目的是维护自由和不受约束的竞争。在美国诉纽约美孚真空油有限公司案中，谢尔曼法案被誉为“自由宪章”。约翰·保罗·史蒂文斯《自由的第三个分支》指出：“谢尔曼法恰当地被描述为一个自由宪章，它的目的是提高独立的决策者的机会。”路易斯·施瓦兹《美国反垄断法和自由企业》认为，反垄断一直是基于这样的信念：“集中经济力量的往往支配政府，因此导致专制社会。”这种观点基于的前提是，不受限制的互动竞争力量将产生经济资源的最佳配置、最低价格、最高的质量和最大的物质进步，与此同时为保护民主政治和社会制度提供一个有利的环境。美式新自由主义认为，即便竞争在现实中不存在，潜在的竞争将应运而生，获得良好的市场表现，无需政府监管。虽然克莱顿法案往往被视为政府控制的商业行为，其动机是确保竞争潜力的最大效能，从而减少政府控制企业和市场结构的任何理由。反垄断政策在托拉斯被万夫所指的旧时光里畅行无阻，但在20世纪20年代面对国际竞争显得落后于时代。因此，尤其与芝加哥大学有关的一些经济学家，开始支持市场结构的积极政府控制的想法。如同呼吁放松反托拉斯在20世纪20年代奠定了塞勒－凯弗维尔反兼并法法的基础结构，倡导并购控制和分散化的措施奠定了第二代芝加哥学派学者的知识生成，除了竞争禁止，没有任何反垄断政策的经济科学依据，在任何情况下，大多数行业可以视为完全竞争。从美国第二代芝加哥学派发展出的竞争法视角来看，竞争法以及任何形的政府行为都不过是一种规制的形式，必然代表着政府对经济自由发挥作用进行干涉，因此本身就是损害经济效率的因素。世界上真正需要反对的垄断只有一种，就是政府用行政法规限制导致的。其他所谓的“垄断”在市场中实际并不存在，只是竞争的表现，并不用担心。在这种情况下，放松规制其实就是反垄断的平行线，所谓“规制”只是“垄断”的代名词，所谓“放松”实乃“反对”的同义语。从这种角度来看，这可谓对于反垄断法自由法性质的生动体现。正因为放松管制，企业兼并很可能在约束相对减少的情况下迅速发展，似乎反垄断法束手无为，但我们应该看到这恰恰是反垄断导致的经济自由化的结果。在经济全球化时代，放松企业并购控制，这是反垄断法在新的时空条件下的因应，同样可以证明其对于竞争自由空间的拓展。

主张“回到亚当·斯密”的美国新自由主义认为，虽然反托拉斯法旨在促进竞争、防止垄断，但其存在在实际上创造了一个悖论：“自由竞争者因为其自由竞争的作用有限，所以都被同时保存；”政府的介入实际上阻碍了竞争，垄断权力主要是由于政府干预引起的，减少政府干预会强化竞争。然而，白宫采取这种新自由主义新的放任态度，并非完全基于经济理论上的理由，而是惧怕美国在国际经济中地位的边缘化。这种思想和实践其实是有重心的，体现美国式阴法阳儒的产业政策，是美国实用主义和市场原旨主义的融合。可以说，美国的现代产业政策是源于日本产业政策的实践。美国在第二次世界大战后在钢铁、汽车业等多个行业举世无匹，但与日本借助产业政策在20世纪60－70年代迅速崛起形成鲜明对比的是，美国经济在70年代后期开始衰退，企业国际竞争力趋于下降。国际差异的悬殊和恢复企业国际竞争力的社会呼吁，使美国掀起了学习“制造业之神”日本公司治理机制与政府模型的高潮，这也在一定程度上促使反托拉斯法走向缓和。激烈的国外竞争，尤其是面对日本与欧洲的挑战，“民族工业”的问题在美国开始备受关注。以汽车工业为例，由于日本汽车的大举入侵，美国三大汽车公司的安逸局面被打破。随着更多的国外企业跨入美国的经济门槛，为争夺市场份额在美国国土上展开了强有力的竞争，美国本土原有的生产、销售格局与定价方式被打乱。全球化风潮横扫世界，美国公司却发现自己与庞大的外国竞争力相差不远，而后者却是以与美国不同、且限制较少的规则在运作。所谓追求“严格的反托拉斯政策”被归咎为困境产生的原因之一，因此倡导以放松反垄断政策的经济和产业的灵活化。人们普遍认为，建立在错误观念和陈旧落伍原则上的反托拉斯法案对美国经济的发展构成严重的障碍，使企业界损失不赀，外国竞争的威胁成了比反托拉斯法更有力得多的加强市场秩序的工具，卸下政府的经济镣铐将导致经济进步。际此时艰方亟，结构主义时代以严厉著称的竞争执法已经没有了存在的土壤，经济效率甚至被一些人尊奉为反托拉斯法的惟一目的。在美国，所谓放宽，是在放宽管制的同时放宽对于市场秩序的规制，使得本国企业能够放开手脚大展长才。这是放宽对于本国企业的自律，认同于其他国家的低度竞争法律控制，让美国企业可以没有反托拉斯的限制而进行合并，以达到“世界级”的规模，从而在全球市场上具有竞争力，以期符合美国本国自身利益。莱斯特·瑟罗(Lester Thurow)直言不讳：“过去的反托拉斯法可以应用在美国企业身上，但对外国人却不适用；你可以用反托拉斯来指控福特和通用汽车合资的事实，却不能反对丰田和通用有合作行为。三菱集团在我们的法令下是不合法的，但三菱派系中的其他成员却全都在美国境内。如果美国大企业设在日本，而日本的却设在美国，到底要用哪个标准来判定才说得通?”“美国应该废除它的反托拉斯法”，因为“19世纪的做法在准备迎接21世纪的时候已不适用”。受新自由主义经济学理念的影响，在反垄断法领域也呈现“放松管制”的趋势。美国一连串的管制放松政策和放松基于反托拉斯法的管制相连动而实施。

虽然解除管制的趋势开始于1978年卡特政府签署《解除空运管制法案》(TheAirline Deregulation Act)，但里根政府加快了这一步伐，将天然气、石油和航运价格留给“看不见的手”指导，降低联邦政府干预的范围，以及赋予私营企业更多的权利。里根在其第一任总统就职典礼上出口就惊人：“政府并不是解决问题的方法，政府本身才是问题所在。”美国经济振衰起弊成为当务之急，里根就职后立即宣布成立了一个由布什副总统牵头的工作班子研究这一问题，撤回政府的干涉，让自由市场机制自动修正所面临的问题。放松规制的一个重要方面是放松反垄断、反兼并。在组织上，自命为“近乎不可救药的嗜血的自由主义者”的里根任命威廉·巴克斯特(William Baxster)和詹姆斯·米勒(James Miller)分别担任美国司法部反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席，波斯纳、伊斯特布鲁克(Frank Hoover Easterbrook)等又先后被任命为联邦法院的法官，以商务部长马尔科姆·鲍德里奇(Malcolm Baldridge)为首的里根政府的高官向国会提出了一揽子修订反托拉斯法的提议。1982年有五项反托拉斯法修正案提交国会，包括兼并现代化法、反托拉斯损害赔偿改善法、管理人员兼任法、外贸反托拉斯改善法和强化衰退产业竞争力法，这实际上是美国企图通过放宽反托拉斯法来促进企业竞争力的产业政策行为。1984年，对《克莱顿法》作了重大修改，对兼并活动基本上采取放任态度，实际上迫使《克莱顿法案》的反兼并规定在立法上安乐死亡。1977年的西尔维尼亚案的判决称为美国反托拉斯现代史上的“珠穆朗玛峰”，民粹主义的反托拉斯哲学被彻底抛弃。1983年司法部起诉美国钢铁业朗坦科—沃特公司与共和钢铁公司之间的兼并，但遭到美国商务部的强烈批评，声称为了增强美国钢铁业在国际市场上的竞争力必须认可该项兼并。这一案件促使司法部在出台1984年《横向并购指南》时更多地考虑了兼并效率收益，为放宽兼并控制标准做了铺垫。在鼓励企业间合作方面，1984年的《国家合作研究法》和1993年的《国家合作研究与生产法》均反映了美国通过放宽反托拉斯政策以促进联合研究与开发和合作生产的倾向。2000年出台的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》则进一步为竞争者联合开拓国际市场、合作研究与开发、联合生产提供了法律依据。

在里根政府时期，具有讽刺意味的是，美国政府当局发誓说要保证一种高度竞争的市场经济，反而对于重要的反垄断行动不予重视。相反，反托拉斯法被作为管制措施被美式新自由主义所管制，这主要是管制的定义在争论中被弄得一塌糊涂。本来，反托拉斯法被芝加哥学派的代表人物也称为一种基础性的“游戏规则”，在美式新自由主义大行其道之际横决网罟时大刀阔斧削减，事情即是如此地辨证，竞争法对于市场竞争的影响为利于竞争或反竞争在具体语境中见仁见智。政府对托拉斯行为的松绑，更导致产业盟主直接并购主要竞争对手。在兼并狂潮的十年间，里根政府的司法部实际上不采取反托拉斯行动，“无为而治”，对此几乎是一路大开绿灯，既不管也不制。从政策的实际执行情况来看，“兼并狂潮”成为20世纪80年代的特色，1982年到1986年间向司法部提交的5万件合并申请中遭到司法部明确反对的仅仅只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到了批准。在80年代发生美国历史上第四次企业合并浪潮不但在合并总数上远远超过前三次，而且在交易金额上更是达到了空前的程度。显然，这与整个20世纪80年代反托拉斯当局对合并采取的放任立场不无关系。所以，我国学者据此认为，整个20世纪80年代，无论对企业合并还是大企业的行为，反托拉斯当局都非常宽容，“美国反托拉斯政策由严厉彻底转变成了最低限度的干预”。美国已从20世纪60年代最积极进行反垄断执法的国家，截然转变为20世纪80年代最不积极反垄断的国家。

六、

结论

恰如费肯杰所言，在德国竞争法领域，长期未解决的边界问题即在于，反限制竞争法与国家干预、特别是在总体调控框架内的关系。自由主义的信条要求政府“别管生意人的事”，可是但每当大萧条出现，生意人又欢迎政府回来。这是中外通则。反垄断如何反？竞争法的精神何在？干预论甚嚣尘上，响彻云霄。这在经济法中存在思想混乱，乃兹议纷纷，是此学不明故耳。殊不知必须考虑形与神、体与用，不能矫枉过正。三心二意，阳儒阴法，丢失其灵魂，竞争法就会与“经济宪法”之名相乖离，称之为“干预宪法”亦不为过。市场与非市场间的选择并不是一种单纯的状态选择，而是一种程度上的选择。人们在看到市场机制的缺陷，准备伸出“有形之手”进行干预之前，也要低头看看这只“手”的不完善之处。经济法的国家干预不是为了干预而干预，而是为了自由而干预，否则势必造成权大于法、权干预法、权代替法、无法可依、有法不依的现象普遍存在。从本质上讲，经济法是“综合系统调整法”“平衡协调法”“经济民主与经济集中对立统一法”“社会(责任)本位法”。竞争法的基本品质和精神特征是一种自由法，旨在形成一种自由竞争的机制。干预来干预去是干预不出经济繁荣的。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中早已指出：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”政府应当是竞争的守护神。自由仰仗于法律。法律作为公共产品弘扬自由，阻隔自由的摩擦而不是阻隔自由本身。在现实社会中，一己之自由乃以不得侵越他人权利为界限。真正的自由必须建立在理性与现实和解的基础之上，这类似亚里斯多德所说的将自由思想与有意义的选择合二为一的中庸之道。民法对于平等主体的权利保障主要属于平脚的平等，而竞争法作为对于民法的扬弃并不构成对于民法的对立，继续在自由精神的阐扬发挥方面不遗余力，从而促进这个国家中的自由更上层楼，不至于如阿纳托尔·法朗士（Anatole France）曾经所嘲笑的在形式正义或者形式自由的理念之下，“法律在其雄伟壮观的平等中禁止富人像穷人一样露宿桥下、行乞街头和偷窃面包”。在20世纪20年代作家G.K.切特斯顿（G.K.Chesterton）的寓言《黄鸟》中，作为“自由至上主义者”的主人公狂热地追求打破各种限制，将鸟儿从笼中放出，可一旦出了笼子，金丝雀就被树林里的野生鸟所袭击。如果管制属于禁锢鸟儿的樊笼，那么竞争法如同使得鸟儿在空中飞翔的空气，空气有阻力也有浮力，没有阻力也就没有浮力。鸟儿虽然也许感到有空气的阻力而不能更加游刃有余地自由翱翔。岂知没有空气，就会从根本上断送其天高任鸟飞的梦想。在这种情况下，尽管存在空气的阻力，但与鸟笼的束缚不能等同视之，其并不构成对于鸟儿自由自在展翅冲天的束缚，鸟儿的飞翔是自由的，并没有受到他人的强制。自由竞争所追求的是一种免于外在强制的自由，但又绝不是摆脱一切外在强制。反限制竞争法的目的就在于高举竞争自由的旗帜，而规制是市场赖以维系的基础，是对市场状态的确认，其底线就在于确保市场的正常运作，以市场效率为中心。反垄断往往被轻率而先验地贴上政府挥舞大棒强行暴力干预经济的标签，竞争法往往被肤浅地界说为干预法，以致“竞争法是国家干预经济之法”竟成口头常语，这种紧箍咒的诬称大谬不然。竞争法的主轴实际上是亲市场的，与市场具有亲缘关系，始终忠实于市场机制，并不扼制摧毁自由竞争。在这一意义上，竞争法倡导市场理性，其中所体现的实际上是为了不干预而进行的干预。我们对于竞争法的基本性格必须凝聚共识，对于竞争法的“质的规定性”必须明确认识，不能将竞争法与家长式政府干预混为一谈，对两者的区别视而不见。

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