从构筑物融资租赁的监管、定性与效力看融资租赁的本质——金融法系列对谈之六
【对谈人】
张竟一（北京市君泽君律师事务所）
李志刚（山西师范大学）
【目次】
融资租赁与市场准入
租赁物仅限于动产吗？
构筑物能否作为租赁物？
权属登记与交易定性
售后回租的形式和实质
融资租赁与市场准入
张竟一：李老师，请教您个问题。我最近在思考一些关于融资租赁合同效力和租赁物适格性的问题，相较于普通合同，无论是监管还是司法，对于融资租赁的租赁物都有很多限制，一种解释是因为融资租赁是特许经营。另外，看到有一种流传的司法观点认为，无资质的主体作为出租人订立的融资租赁合同，可能被认定无效。
我的问题是，融资租赁到底算不算特许经营？
李志刚：融资租赁属于有市场准入限制的行业。融资租赁交易中的租赁公司，有准入要求。早期是银监会对金融租赁公司有准入许可，商务部对外资融资租赁公司、内资试点融资租赁公司有准入许可。商务部还曾将外资融资租赁公司的准入审批下放给省级商务厅。2018年5月14日，商务部发布《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》后，统一纳入银保监会的监管范围，现在归金融监管总局。可见，并非大路上搭个台子、工商登记个公司，就可以经营融资租赁业务的。
张竟一：信托有民事和商事信托之分。那么非持牌的普通公司甚至自然人之间做融资租赁交易，是否被法律所禁止？
李志刚：民事信托和商事信托，是一种学理上的区分，不是信托法的规定。《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”《信托法》的所有规定，适用于所有信托，并未因为“民事信托”和“商事信托”而有所区分。所谓的民事信托和商事信托的区分，或者说，概念的功能，是希望解决是否以营利为目的、是否是以此为常业的行为，继而判断是否需要对受托人有相应的限制或者准入。二者是循环论证关系。不是说，因为有民事信托和商事信托的概念，就可以得出民事信托没有准入。
对融资租赁的市场准入而言，也有类似问题。2014年颁布的融资租赁司法解释，在起草过程中，就此有过分析和论证。结论是，如果只做一单融资租赁，比如我就是有钱，作为出租人，做了一笔融资租赁业务，已经履行了，也没有以此为常业，为什么要倒过头来认定合同无效？这就损害了社会公共利益、违背了公序良俗了吗？所以，初稿中有一条关于出租人无融资租赁资质即属于融资租赁合同无效的情形，认真讨论后删除了。
虽然进入了民法典时代，但道理没变。第一，融资租赁有市场准入许可，无资质，以此为常业，属于违反市场准入的规定，应当认定无效。第二，出租人未以融资租赁为常业的，单笔融资租赁业务，不会对公序良俗造成冲击，不属于合同无效的情形。
概言之，出租人是否具有融资租赁资质、是否影响融资租赁合同的效力，核心是出租人是否属于无资质且以经营融资租赁业务为常业。
张竟一：如果是基于特许经营的考虑，需要对融资租赁的交易做出限制，似乎说的过去。
那接下来的问题：这些限制措施，尤其是对租赁物的适格性和对所有权过户的要求，是否合理？
租赁物仅限于动产吗？
张竟一：最新的《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》，将固定资产改为设备，还有一直以来的一些观点都主张将租赁物限定为动产，排斥不动产，我一直不太明白，理由是什么？
从法律关系的角度来说，并不涉及物的物理形态，比如，民法典就重在交易结构。对于不动产的限制，到底是为对融资租赁本质的认识更新了，还是仅仅产业政策调整的原因？如果是前者，可以认为是法律层面的限制，不动产租赁将无法构成融资租赁法律关系，如果是后者，则属于监管层面的限制。
融资租赁形式上是买卖和租赁的结合，但是从买卖和租赁的角度来说，因为它都不是特许经营，所以在买卖和租赁合同中，从来没有人认为标的物的范围会影响买卖和租赁关系的成立，关于过户的问题，如果买卖的时候没有办过户，也不会有人质疑说买卖关系不成立，租赁合同中，出租人不是所有权人，也不会有人质疑说租赁关系不成立，可能就是因为它是一个普通的民事活动，不应该从这个监管和行业整治的角度给他做过多的限制。
李志刚：民法典对融资租赁的租赁物范围没有做限定，没有规定只有动产才能作为融资租赁的租赁物。
融资租赁司法解释起草过程中，征求意见稿中曾经有一条，不动产作为租赁物的，融资租赁合同无效，在正式出台的时候，特意删掉了这一条，因为这一条于法理不符，于法律无据。
张竟一：《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物限定为设备，设备基本可以归属于动产。
李志刚：就此，有必要多解释几句。
第一，从监管规定看。《金融租赁公司管理办法》规定的租赁物是固定资产。固定资产是从价值变动方式角度界定的，不等于不动产。
《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物范围由固定资产调整为设备资产，属于金融监管机构对被监管主体的经营行为要求，不是立法机关对融资租赁的定性。
第二，从逻辑推理看。H2是氢气，O是氧气，但H2O是水。我们不能从氢气和氧气的特征中，概括出哪些就应该是或者不是水的特征。融资租赁的交易过程中有买卖合同租赁，但融资租赁既不是买卖，也不是租赁，它的本质是“以融物的形式融资”，融资是其区别于普通租赁的本质属性之一，融物又是它区别于借贷的本质属性之一。所以，无论是合同法，还是民法典合同编，并不是直接按照买卖合同章、租赁合同章来调整融资租赁交易，而是单设的融资租赁合同章。所以，不能用买卖合同、租赁合同有没有标的物限制，来推导融资租赁是否有租赁物范围的限制。
张竟一：监管将租赁物限定为设备，另外，司法实践中逐渐有个共识，要求所有权过户，违反以上规则，都不构成融资租赁法律关系，但我认为并没有依据。
李志刚：监管规定不是法律，限制是经营风险控制，不影响合同效力。实务中，认可不动产融资租赁案件非常多。
张竟一：是的，理论上是这样，但是实践中有点儿混乱，思想不统一。司法向监管靠近，各家掌握的靠近的尺度并不一样。
构筑物能否作为租赁物？
张竟一：按照金租办法修订的征求意见稿，监管规定明确只能用设备来做租赁，如果租赁公司继续用平台公司的构筑物做为融资租赁的标的物，还有实体企业用构筑物做租赁物，如果案件到法院了，法院会认定成借贷吗？
如果这样的话，修订后的《金融租赁公司管理办法》出台后，很多租赁公司的业务可能就得停滞了。
李志刚：需要分成几个层次来看这个问题。
第一，构筑物属于不动产，但不动产不等于构筑物。
第二，对于不动产而言，租赁物是否办理权属变更，确实影响交易合同定性。
第三，金融监管机构的职能是管控金融风险，而不是通过立法来为融资租赁定义，也不负责审理融资租赁合同纠纷，为合同定性。
融资租赁交易与银行放贷的重要差异在于，有租赁物。银行信用贷款比例很小，需要靠不动产抵押、保证或者其他担保措施，管控风险。融资租赁靠什么？靠租赁物。如果租赁物起不到担保功能，如何管控风险？是否等于“裸奔”？事实上，构筑物难以行使取回权，难以变价转让，事实上必然影响其担保功能。所以，如果监管认为不允许，也是监管机构从职能定位考虑做出的政策决断，并非没有合理性、正当性。
第四，从融资去向看，能够提供构筑物作为融资租赁标的物的，有多少是实体企业，有多少是平台公司？如果是平台公司，租赁物又没有事实上的物权担保功能，租赁公司靠什么管控风险？是否会导致平台公司的风险向租赁公司转移？如果长期放任，风险累积叠加，是谁的责任？这些问题，不是民法典融资租赁定义要解决的问题，也不是司法认定融资租赁交易性质的法定构成要件，但，管控金融风险，是金融监管机构的职责。构筑物本身的特殊性（收回、转让难，多为公共基础设施，为平台公司提供融资）决定了此类业务在监管政策考量上特殊性。
因此，虽然没有上位法说构筑物可以作为租赁物，或者所民法典没有限制租赁物范围，但如果监管机构在综合各种风险因素之后，做出这种决策，本身并不具有可责难之处。
第五，为什么要有融资租赁？因为其源于（美国）实体企业融资难的问题，才有融资租赁公司拉手设备供应商和企业，承担融资功能，以现金流作为租金，用设备承担担保功能，填补了商业银行对不动产抵押偏好所带来的实体企业融资的供求空缺。现实交易中，有多少构筑物产生的现金流能够覆盖融资的还本付息现金流？如果不能，交易的动机、本质和目的是什么？这些问题的答案，并不复杂。
所以，构筑物是否适格的本质，不是法律问题。民法典融资租赁合同章也没有对租赁物的范围做出限定。本质是，谁是构筑物融资租赁的用款人，怎么还款，靠什么还款的问题。而这也是监管限制的真正原因：构筑物融资租赁特殊性背后的风险隐藏和风险叠加，才是问题的根本所在。
权属登记与交易定性
张竟一：您说的权属变动，是指的物权变动？不动产的话，必须过户登记，否则为借贷？
李志刚：《民法典》 第735条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”
从该条规定描述的交易过程看，不过户，能不能叫买卖，用的是自己的东西，能不能叫租赁?更为重要的是，双方到底是不是真的想要买卖、租赁?没有所有权的变动，只有资金的借和还，不是借贷，是什么？
张竟：我觉得所有权过户当然很重要，但并不是最核心的，我觉得最核心的还是得有租赁物的使用的这个事实，这是最关键的。
融资租赁与借贷、银行信贷的主要区别，就是有租赁物这个东西，而且这个东西呢，是拿为企业来用的，通过这种使用去促进实体经济的发展。可不可以这么理解，所有权过户问题，能过户肯定最好，但是没有办登记的话，对于使用租赁物这个本质目的，对于支持实体企业这个本质目的，好像影响也不是太大。
李志刚：买卖合同中的未过户与融资租赁中的未过户，有区别，前者是客观上未过户，后者很多是主观上就不想过户。法律人的思维，可能还是要回到作为规范依据的法律。用的是自己的物，还是用别人的物？二者有没有区别？我认为有根本区别。判断交易是不是融资租赁，标准和依据是民法典第735条对融资租赁的定义，还是什么？第735条是否包含了所有权的转移的构成要件？
张竟一：是的，融资租赁很多从一开始就没想过户，但是从这个角度来讲，不仅未过户是个问题，要严格讲的话，回租的问题更严重，根本就不是融资租赁，回租这个模式从一开始出来，本质就是一个抵押贷款，如果要追求融资租赁的本源，那就应该从根儿上把回租否掉。直接租赁，其实其本质，也是抵押贷款，只不过是买卖+抵押贷款，回租是只有抵押贷款。如果参照抵押，抵押并不强制要求登记，不办理登记，虽然不发生物权变动，但并不影响合同效力。
李志刚：售后回租和抵押贷款有本质区别，抵押没有所有权转移。
在你描述的交易中，并不是买卖合同没有履行完，而是从头到尾，双方都没想履行完，都不想要过户——这就落入了《民法典》第146条规定的“通谋虚伪”的情形。
张竟一：对，抵押一开始不转移所有权，要求是办理抵押登记，才发生物权变动。但是，我签了抵押合同，没有去办抵押登记，那这种情况之下，抵押关系是不是成立了，能不能否认抵押合同的效力？
李志刚：成立抵押关系了吗？是抵押权人也不想去办登记，还是抵押人不愿去办登记?
张竟一：合同意义上的抵押关系成立了，物权意义没有成立
李志刚：如你所言，抵押合同成立，并且有效。抵押权没有设立。这种情况和没有办理所有权过户的融资租赁的区别在于，抵押权人和抵押人不存在通谋虚伪，抵押权人可不是希望抵押人从头到尾不办理抵押登记。这和双方都不想过户的“融资租赁合同”，有本质区别。
售后回租的形式和实质
张竟一：这个是，绝大多数融资租赁里，主观目的是有问题的，和抵押不一样。
但是我觉得这个问题的主要症结在于售后回租，这种模式几乎必然带来通谋虚伪。
动产的回租，虽然理论上说是占有改定，但是实际上根本从未发生过交接。这个比不动产不过户，离融资租赁的本质，偏移得更远。
李志刚：《民法典》没有禁止回租，监管也没有禁止回租，所以回租本身不是无效事由。但回租，也要把买卖和租赁两个动作都做了，才叫回租。虚晃一枪，只有资金的借和还，怎么能叫租赁?
张竟一：我的想法是，不过户肯定是跑偏了，但是程度严重不严重，我感觉这个比售后回租的偏移度还要轻。
李志刚：法律行为定性，没有偏移度的概念。
张竟一：我就是最近越想越不明白。到底应该怎么去定义融资租赁？除了符合形式上的可买卖和可租赁（但实际上，融资租赁里根本没有租赁，直租是买卖 融资，回租是只有融资），还要限制租赁物范围，限制范围的目的是什么，是纯行业政策的定位，还是从融资租赁的本质出发，租赁物就不能是不动产，那么这个本质又是从哪得来的？
如果仅仅是行业定位问题，那就仅仅是个监管的问题，不影响法律关系的认定。
强制要求过户的问题，我也一直没想明白，脑子没有清晰的思路。
李志刚：定义的依据只有一条，就是民法典第735条。监管问题与商事审判的功能定位不同、规范依据不同，行为后果不同，不能捆绑。
张竟一：是的。
李志刚：也不存在强制过户的问题，本质的问题是双方只想融资，还是真的想买卖加租赁。据此确定对这个行为怎么监管、怎么审理。
张竟一：但愿司法实践中法官都能持这种态度。
如果严格的从目的的角度来考虑的话，双方除了融资之外，还要有一个真实的买卖的这个目的，还要有一个实际使用的目的，从这个角度来说，回租本身它就没有买卖只有融资，这样的话，那回租全部都应该被砍掉，我觉得认可回租的意义，首先要承认它跟典型融资租赁是不一样的，它本身就是一个变种，判断的标准，关键还是要看他在实践里是不是能够成为银行信贷模式的有益补充，如果能够成为一个有益的补充，我们就倒推回来给他找一个合理的理由，反之，也没必要给他找理由了。
监管肯定也是一直在考虑这个问题，回租本身对市场的这种贡献事实上是有的，对银行信贷的补充作用肯定是有的，但是贡献有多大，这个不好说，大家都在犹豫。
李志刚：这个问题，可以从三个层面看。
第一，售后回租的经济实质与法律实质。
从经济实质看，三方交易，才有融资租赁的必要，因为银行放贷无法完成这种交易结构和风控措施。两方交易，自物自用，钱进钱出，和借款抵押担保，没有差别。
从法律实质看，权属不同。售后回租中出租人享有的是所有权，借款抵押担保中，银行享有的是抵押权。虽然有学者一直强调《民法典》的功能性担保立法将所有权变性为了担保物权，但《民法典》融资租赁章黑纸白字写的是所有权，不是担保物权。担保功能不等于担保物权。所有权的权能强于担保物权。这是本质差异。就此问题，我在《功能主义担保立法语境下融资租赁出租人的物权性质与救济——“变性”抑或“增容”》（《经贸法律评论》2023年第5期，第56-73页）一文中有过详细讨论。
我们今天讨论的，恰恰是法律问题，司法审判考虑的，恰恰是合同定性，法律本身讲形式逻辑和概念推理，有形式主义的特质，而不是动不动就“穿透”、讲经济实质。
第二，既然在物权性质上有根本差异，那就不能将二者混为一谈。
回到法律逻辑，判断售后回租，是不是融资租赁，根据是什么？仍然是民法典第735条。
根据735条的规定，来判断具体的售后回租的交易总，有没有该条规定的交易过程，是否符合该条规定的构成要件，立法有没有否定、禁止出租人和出卖人是同一人。在转移所有权的售后回租中，符合第735条的规定。如果没有转移所有权，就不符合第735条的规定。标准仍然是明确的，结论仍然是清晰的。
不能因为是售后回租，就断然否定不是融资租赁；也不是因为自称是售后回租，就立即肯定。而所有权是否转移，是判断一个具体的售后回租交易是不是融资租赁的标准之一。
第三，售后回租确实是变种。
但变种是不是同源，有没有质的一致性，立法和司法如何判断，涉及法理和实务两个方面。正因为是变种，所以民法典不需要写。否则就等于鼓励这个变种。所以在民法典立法过程中，曾经出现把融资租赁司法解释第2条关于售后回租的规定搬到民法典中的过程稿。我个人觉得是不妥的，因为立法需要规定典型，不鼓励变种。变种的判断，可以交给司法解释来解决。最后，《民法典》没有将该条搬进去，融资租赁司法解释修订时仍保留在其中，可谓各得其所。
第四，监管要不要管，怎么看售后回租。
监管不是民商法司法，要解决的不是合同当事人资金的权利义务关系问题，而是要解决这种业务模式对金融风险、经济发展的利弊。监管的穿透、经济实质标准也服务于这个功能。但在民法典已就融资租赁做出定义的前提下，如果不是明确违法、不能直接得出不属于融资租赁的结论，监管机构也无须就融资租赁再做定义。
事实上，现行的、修订中的监管规定，也并未就融资租赁做出另外一套定义。但这不妨碍监管机构对售后回租交易在金融风险防范、经济发展贡献上的评价及态度选择。
是否禁绝售后回租、哪些标的物作为租赁物，符合融资租赁交易的本源、有利于实体经济的发展，这本身也是金融监管机构的职责和职权所在。
从国外实践看，也有售后回租的实践，也未禁绝。从国内看，设备租赁也可以做售后回租，缓解不是银行优质客户的实体企业的融资难问题。
但构筑物售后回租通常和平台公司融资捆绑，租赁物通常难以真正承担担保功能，也不能产生足以维系本息偿还要求的现金流，可能还会加剧和转移金融风险。监管机构从租赁物范围、所有权是否能够转移的角度，就此类业务做出限制，有何不可？唯一需要注意的，是其无须和民商事审判中的交易定性捆绑。
所以，我的结论是，售后回租在融资租赁定义的范围内可以得到认可的评价，但需要结合具体交易中租赁物性质、是否过户等具体情形判断，这正是融资租赁司法解释第二条的核心内容。也是在起草司法解释时，反复斟酌后的落笔之处。
而构筑物是不是适格租赁物，则与平台公司融资、金融风险防控、所有权能否及是否转移等问题捆绑，金融监管机构认真审视和限定，本身也是依法履职的表现。
只强调一点：融资租赁定性、租赁物范围、能否过户、售后回租，分别对应不同的规范、法理、职责、功能，不能捆绑在一起一锅端。这可能也是法律人在复杂的交易现实面前，应当保持的一种专业理性。
张竟一：说回到过户问题，曾经发生过一些真实的监管检查的案例，比如以房地产作为租赁物，是真买卖+真租赁，目的是炒楼，真实的把楼买过来，办了过户，然后再租出去，监管认可了，因为过户了。同时还有另外一类地产项目，是纯融资租赁，售后回租，但是没办过户，监管检查的时候就说不行，因为没办过户。所以这就很滑稽了，一个真买卖+真租赁，结论是合规，反倒是真实的融资租赁，因为没过户，被认为不合规。
我一直在想，要求过户到底有没有道理，不仅仅是说从司法审判的角度，影不影响融资租赁关系，哪怕从行业监管的角度来说，要求过户的意义到底有多大？我一直认为，租赁物的真实使用，比过户的意义更大，真实使用更能切近为实体经济服务这个目的。
当然，不可否认，不办过户，可能确实容易卡的太松，助长了通谋虚伪的行为。
关于租赁物的适格性规范，我最近做了一个分类：第一类是承担基础使命的适格性规范，违反这类规范，就不构成融资租赁法律关系，比如租赁物为消耗物，根本无法使用，租赁物为限制流通物等；第二类是承担的附加使命（融资租赁的市场定位或者产业政策），如关于租赁物的物理形态的限制，比如不允许不动产做租赁，不允许公益性资产做租赁，违反这些规范，仅引起监管处罚，不能动不动就做合同无效处理。
作为特许经营行业，对租赁物做出严格限定，并不为过，但一定要清晰的区分，这些适格性规范中，哪些会引起合同无效的后果，违反之则导致融资租赁法律关系不成立，而哪些仅引起监管处罚的后果。
李志刚：如您所言，租赁物的范围限制、交易合同的定性与效力判断，是一个非常精细的技术活。需要分门别类，透视其问题本质、基础法理、规范依据。
涉及标的物为消耗物、限制流通物物、不动产、公益性资产的，是不是融资租赁法律关系，也要分别对应到《民法典》第735条，分别考量，明晰法理，不能简单否定其交易性质和合同效力，但这不影响监管机构从行政监管的角度否定其合规性，对其进行限制和处罚。
路归路、桥归桥。各行其道。
但各自的依据、标准和逻辑，应该是清晰的。
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