蒋晖南非疫情日记（三）| 作为紧急状态的国家

编者按

3月27日凌晨，南非正式实施为期21天的全国戒严，南非进入紧急状态。保马今日推送蒋晖老师南非抗疫日记的第三篇。文章指出，南非在1960年到1990年期间的紧急状态，其实质就是在充当自由民主国家进行殖民统治的宪法遮羞布。虽说今日南非的紧急状态早已不再与过去一样，但是从宪法的演变来分析，南非始终在消极人权法案与积极人权法案之间摇摆，而这种宪政体制决定了当下南非的抗疫现状。一方面，我们看到南非当局对弱势群体的关注和坚决的抗议决心；另一方面，在南非对消极人权法案的偏向与暧昧调情中，我们有理由担心，对底层边缘群体的关注会随这一紧急状态的结束而结束。

本文原载“观察者网”，感谢蒋晖老师授权保马推送，这是他从南非发来的第三篇疫情日记。本文系保马推出反思疫情系列文章第三十三篇，敬请垂注！

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作为紧急状态的国家

文 | 蒋晖

南非曾因作为紧急状态的国家而著名。今天，她又再次进入了紧急状态。

紧急状态是一个应付社会危机的政治状态，期间，公民被置于国家机器的绝对控制中，在极端情况下，公民的基本权利可以被剥夺，国家任何形式的暴力，都以应付危机的名义而获得全部的合法性。

在西方的政治体制里，紧急状态实际上是西方的自由民主制度终结的状态，也就是说，保障人权并不是西方宪法的终极目标，因为在法理上，紧急状态法条款的引入构成了对这个终极目标的否定。

历史上最臭名昭著的紧急状态，是纳粹德国于1933年实施的，这个状态一直持续到第二次世界大战结束。可以说，纳粹的紧急状态法是对全世界自由民主制度最沉重的打击。

南非的种族隔离制度师法纳粹，并且做到了青出于蓝而胜于蓝。从1960年到1990年期间，白人政府实施过三次紧急状态法。

第一次是1960年，那是种族隔离制度开始实施的关键时刻。随着暴力镇压夏普维尔反通行证法的游行示威后，国家进入紧急状态，在很短的时间里，就有近两万抗议者被拘捕，南非非国大党和共产党的合法地位遭取缔从而被迫流亡海外。

《通行证法》是南非几百项种族隔离法令之一，该法规定非白人必须随身携带通行证，否则会遭到逮捕。图为1960年白人士兵盘查黑人。

第一次紧急状态之后，种族隔离制度进入了昌盛期。第二次和第三次紧急状态，连续出现在1985年和1986年，此时已见出殖民统治的摇摇欲坠。紧急状态由博塔总理实施，其根本原因是白人政府拒绝在政治上向黑人、有色人和印度裔人作出实质性让步。面对民众的反抗，政府只能依靠采取严厉的宵禁、取缔聚会、禁止公共葬礼等高压措施来维持稳定。在此次紧急法实施之后不久，曼德拉出狱，南非走向和平谈判和政权过渡时期。

紧急状态法实际上是南非甚至非洲殖民统治所使用的根本大法，它所处理应对的危机不是外敌入侵、流行病、饥荒给本土人所带来的人道主义挑战，恰恰相反，它应对的是反殖运动给统治者带来的社会安全方面的挑战。紧急状态法是自由民主国家在进行殖民统治时，一块用以捂脸的宪法遮羞布。

说南非在这方面已经青出于蓝而胜于蓝，是因为在更多的时候，南非白人殖民政府已经不需要这块遮羞布，便可大张旗鼓地实施种族隔离制度。在绝大多数情况下，南非殖民史上数百万黑人和其他族裔人被迫迁徙、背井离乡、把全国87%的肥沃土地让给白人的历史过程，都不是在紧急状态下完成的，相反，是在奉行议会民主制度的南非完成的。白人议会颁布了近百个类似的“族裔区域法案”，按部就班地、合理合法地将南非建成了一个基于民族空间隔离的国家。

事实上，紧急状态已经被常态化，它不但不是国家政体运行的一个特殊的、临时的状态，反而是其运行的条件。它不但没有取消议会民主的功能，反而使其更有生产性、更有效率，更快更多地生产各式各样的种族隔离法案。基于常态化的紧急状态的议会民主制，其使用暴力的残酷程度并不比纳粹德国差，它代表了西方殖民统治术发展的最高峰。

1976年6月19日，南非发生自1910年建立以来最严重的黑人群众与警察的暴力冲突。至少有176人死亡，1228人受伤。

南非近代史上出现过数次因公共卫生引起的危机，就像今天南非所面临的问题，但只有一次危机真正预示了后面在殖民统治所采取的紧急状态，这就是1899-1901在开普敦出现的鼠疫。

彼时，开普区还未实行隔离制度，不同的民族混居在一起。由于黑人和马来人生活条件极度恶劣，所以鼠疫在这些人群中迅速蔓延。开普敦白人政府遂以公共卫生管理为名，开始毁坏居住在城里的黑人家园，强迫他们迁徙，后来的种族隔离理念便从这时出现。

总而言之，除去由美军驻军的非正常国家和90年代回归祖国的港澳不论，南非是西方在第三世界的最后一块殖民地，它的殖民状态的结束也意味着西方自由民主制度常态化的紧急状态的结束。世界进入了一个新的纪元。

南非曾作为一个紧急状态的国家而著名，今天，她再次进入了紧急状态。过去，这个状态象征着殖民统治的高峰，今天，它将象征着什么？

如果问，什么是让曼德拉名垂青史的政绩？答案恐怕不是他史诗般的27年牢狱生活的壮举，也不是他出狱后以道德力量和妥协精神换来的南非政权的和平过渡，而是在他手上颁发了被认为代表最先进的人权法案的新南非宪法。不是他的生活，不是他的平衡力，而是这部宪法，开始了新民主南非故事的叙事。南非今天进入的紧急状态在一定程度上说，是宪法的叙事进入了前所未有的紧急状态，而不是我们见到的受影响的日常生活所表现出的紧急状态。

回到新南非的叙事原点，对洞见今日的紧急状态所可能带来的各种变化是重要的。假如我们把种族隔离的终结，看作紧急状态常规化的议会民主制的终结的话，那么不难理解，新南非一定会抛弃议会民主制，而去设计一种新的政体，这便是宪政体制。

宪政体制和议会体制最大的区别，由对宪法的最高阐释权是在谁的手上这点判定。在立法的议会议员手里，便是议会民主制；在一个独立于各个党派、也独立于立法机构的最高法院的大法官手里，便是宪政体制。

宪政体制试图建立一个宪法的阐释权威，将之和国家的司法和行政机构分离，这样做的根本目的，是避免国家进入常态化的紧急状态。因为所谓的紧急状态，就是国家立法、释法和执法功能的合一而体现出的极具暴力的形态。宪政体制旨在避免这种一体化状态的出现。

在这方面，南非宪法学习的是美国宪法。在美国的国父中，汉密尔顿从孟德斯鸠《论法的精神》中受到启发，在《联邦党人文集》第78篇中阐释了一个重要的原则，即和国家的执法和行政机关相比，法院是最不可能成为暴力工具的国家机器，如果军队由总统统辖，警察由执法机构统辖，那么国家行动的合法性来源宪法则必须交给法院阐释。

很显然，在曼德拉和他的立法同事眼里，美国的这个模式是对国家紧急状态的有效限制方法。假如国家万不得已进入了紧急状态模式，它也必须遵守宪法的种种约束，而这些约束内在的意义是由中立的大法官们阐释的。

南非前总统纳尔逊·曼德拉1991年12月在纽约联合国总部的新闻发布会上讲话。

然而，让南非宪法成为一个神话的并不是其内在的宪政精神，而是它的人权法案的“进步性”。

1977年，捷克法学家莱尔·瓦萨克向联合国教科文组织递交了一篇论文，里面将人权的发展分为三个阶段，即他所谓的三代。其中第一代人权法案是公民权和政治权法案，里面包括生命权、法律面前平等权、言论自由权、选举权和信仰自由权等，这也是西方人权法案的基础，主要以消极保护人权不受侵犯为主要目的。

第二代人权法案是公民的经济、社会和文化权利，包括公民享有食物、住房、医疗、就业和教育权利。在瓦萨克看来，对于发展中国家，这第二代人权尤为重要，这些不是消极性权利，而是积极性权利，是政府必须在施政中努力去完成的，因为对于发展中国家民众来说，生存权是第一位的。

瓦萨克的理论为《经济、社会和文化权利国际公约》所吸收。其实，瓦萨克表达的是社会主义宪法和资本主义宪法两大不同体系的根本区别。资本主义宪法以消极自由主义原则为基石，而社会主义宪法不以消极保护人权为主旨，相反，写进宪法的中心内容是一个国家和民族发展奋斗的历史，成就以及将要实现的目标。比如中国的宪法，就是如此，2018年修正过的宪法明确写入“实现中华民族伟大复兴”的目标。宪法更接近国策。

南非非国大党在和国民党以及其他党派谈判时，明确要求在人权法案中写入“经济、社会和文化权利”，这是大多数非洲宪法所没有的内容。结果便有了宪法的第26、27、29条，即分别是关于公民住房权、医疗、食品、水、社会安全和教育权条款。所以南非宪法的先进性，就是将“积极性”条款写入西方主导的“消极性”人权法案中，于是，宪法明确规定，国家要适当动用各种资源积极推进南非底层民众民生的改善，并保证公民享有充分的教育权利。

新宪法也同时包含了西方宪法所保护的公民政治和公共权利。这两代权利的关系是什么？如果出现矛盾怎么办？宪法第一条例给出答案：“南非共和国是一个民主的主权国家，其依赖的价值是：（a）人的尊严，平等的成就和人权和自由的成就。”

这里，不是平等权、自由权和人权，而是对这些权利的奋斗成就是南非宪法所确立的第一人权原则，这是一个积极性人权原理表述。同时，在表述中，“人的尊严”被置于这几项人权的前面，尊严并不是权利，而是对后面所有权利的内涵的说明。

人权法案在南非那里因此具有两方面的内容：第一，它将人的权利视为需要赢得的、实现人的尊严的积极性权利；第二，它也包含保护言论自由等内容在内的西方人权条款。

这种双重特性意味着南非在立国之初，就面临着一个原则和两条道路的斗争。即政府政策制定的重心放在那里？放在保护公民的政治权上，还是放在积极推动公民的经济权的获取上？从1998年后，南非逐渐放弃“重建与发展”规划，而采取全球化所倡导的自由市场政策。这可以解释政府在免费教育、进行土地再分配时经常出现的左右摇摆的政策。

也正是这个总原则和两条潜在的道路斗争，决定了今日南非处理公共卫生危机可能的前途。对这个问题从宪法演变的角度进行分析，我们可以得出几个基本看法。

第一，南非即使有一天在疫情根本无法控制的时候，即在贫民窟和医疗资源缺乏的乡间蔓延的时候，这个国家也不会采取“群体免疫”的政策。“群体免疫”这个想法，也只有在功利主义思想盛行的英国和荷兰，可以被堂而皇之的提出，而这两个国家不幸的是，恰恰是过去殖民南非的两个国家。种族隔离实行的黑人灭绝政策与“群体免疫”理论异曲同工。

所谓功利主义思想的核心，就是快乐最大化的原则，在今日，就是经济利益最大化的原则。为了达到此目的，手段无足轻重，牺牲生命可以被作为手段来使用，手段本身没有正义性问题。

然而，经过康德思想熏陶的又渡过纳粹统治黑暗时代的德国，已经将人的个体尊严和生命价值放在宪法的首位。生命的不可摧毁是不可动摇的原则，生命不可以作为手段去实现大多数的善。同样经历了自己的纳粹时代的南非也是如此，保护人的尊严是政府合法性的基础，人的尊严的先决条件是人的生存权。正是因为如此，南非政府才如此快速地实行了紧急状态，而且目前做得相当不错。

第二，今日，南非的紧急状态在宪法中被定义为实现人的尊严的手段。因此国家在这种状态下，开始大规模地为贫民窟的居民供应饮水，提供医疗服务，利用旧有的学校或者搭建帐篷等方式，解决流浪汉的居住问题，派遣了67辆医护车下到乡间为边缘人群提供检测和救治服务。一天之内，新冠检测量可达到3万个，远远高于英国的8千个。

南非疫情趋势图

所有这些举措已令南非人看到一个不同于过去的紧急状态，他们甚至应该在对比英国和荷兰之后为自己的国家感到自豪。不像80年代中期实行紧急状态的总理博塔天天威严地出现在电视里，今日南非总统拉姆福萨却更愿意躲在镜头的后面，指挥一切。也许他知道，为了塑造团结，领袖的谦卑有多么重要。

总之，全球的流行病不仅戕害生命，破坏经济，还会制造社会的分裂，尤其造成贫富阶层的深刻对立，此时此刻，无论过去施政曾出现了多少错误，南非毕竟还有宪法保证人民在“人的尊严”的根本原则上，达到普遍的谅解和合作。这就是南非的乌班图精神。很难想象，基于“尊严”所达成共识的社会可以被流行病最终击垮，回到之前分裂的、暴力蔓延的状态。

在病势暂且得到控制且社会稳定的时刻，令人真正担忧的与其说是病疫，不如说是宪法里第一代和第二代的人权话语之间的平衡悄悄被打破，这使得我们可以预见到，现在对底层边缘人群的关注会随着紧急状态的结束而结束。

受疫情影响，南非已经实施全国范围“封城”

也就是说，南非政府依然在“尊严律令”里面的消极和积极两套法案中，更为倾向执行消极性法案。为什么这么说？让我们看看司法部长在戒严前夜，是如何解释宪法的紧急状态法案的：

拉莫拉说，总统宣布的戒严会依据宪法行动，但不可避免的是，一些人权会受到侵犯。这次的紧急状态与过去南非有过的紧急状态不同，这次实际上是“灾情状态”，它意味没有大规模的人权会被暂时吊销。

尽管如此，一些人权将受到侵犯，于是他例举了如下的被侵犯的权利：大型聚会的权利没有了，这样可能对有死者家庭要举办葬礼受到影响，因为南非的葬礼大多在200人以上；除此之外，言论自由受到影响，因为在疫情上政府禁止有相反的论调出现；参观监狱和儿童收容所的权利没有了；人们会被强迫要求做防疫测试，这损害了个体拥有的身体权利。

不过他保证，按照宪法，戒严到了21天就会结束。同时他说，宪法36条是对紧急状态期间人权损害所做的限制，尽管36条措辞含混，但大意是，宪法规定，紧急状态中对人权的损害要和达到的目的形成合适的比例，这是36条的精神。

拉莫拉满脑子可能被损害的人权，都是西方所倡导的公民权利和政治权利，他似乎忘记了，比起这些人权，更重要的是“经济、社会和文化权利”。当全国关闭时，不仅会产生大量的失业人口，最重要的也许是摧毁了波兰尼所说的国家体系之外的组织共同体生活的前资本主义市场。国家关闭，使得50万个在各种社区经营的未注册的小商店倒闭，而这部分经营占全国未注册经济的40%。戒严真正需要作出说明的，是对这种经济权损失的可能的程度。

然而没有。人权法案积极性条款在这位司法部长那里，或者在拉姆福萨整个内阁里，或许都被遗忘。这种遗忘显然不是此刻才发生的，否则就无法解释，在过去26年的时间里，国家在管控暴力、分配土地、减少贫困人口、保证就业、为社区提供基本生活设施方面表现的不合格现象。从拉莫拉对戒严法的阐释看，我们看不出这届政府可以交出一份满意答案的可能。

今日紧急状态的实质因此是宪法中“积极性”人权法案被“戒了严”，它象征着发展中国家对人权的理解越来越集中到消极人权方面。此时此刻，南非全国都在为抗疫而拼搏。然而，真正的危险也许是在抗疫结束之后，这个时候，当全球经济进入可能的萧条期，失业更大规模的出现；当穆迪主权评级机构将南非降为垃圾级，国外资本出现大幅外撤，各种社会矛盾开始爆发，在这种可能的背景下，我们说：

今天，她又再次进入了紧急状态。

保马

pourmarx

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