浙大刑法分论神考题再现 | 试管婴儿引发的血案
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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出题人/ 李世阳
浙江大学光华法学院副教授
背景说明
本考题是浙江大学刑法分论期末考试案例分析题，本案例根据多则司法实践中的案例素材进行改编，考察的知识点集中在刑法分则第四章的侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利的犯罪上。本案例考察考生的基础理论知识和综合分析能力。
试管婴儿引发的血案
林某与妻子戴某婚五年以来一直不孕，两人决定去医院做试管婴儿。医生赵某在做试管婴儿的过程中，擅自用自己的精子替换了林某的精子，并对胚胎进行基因编辑后植入戴某体内，戴某成功受孕并产下男婴林晓某。但林晓某患有唐氏综合征，林某与戴某在照顾与治疗林晓某的问题上矛盾重重，经常争吵，林某逐渐染上酒瘾，酒后经常对戴某和林晓某拳打脚踢。戴某感到生活无望，在某次被林某毒打后离家出走，前往陌生城市A，隐姓埋名后与当地未婚青年张某同居并结婚。戴某离开后，林某并未积极寻找，终日醉生梦死，林晓某因得不到最基本的照顾，身体一直处于严重营养不良的状态。某天，林某出去打零工，将林晓某反锁在家里，三天之后才回家，发现林晓某已经奄奄一息。林某一时良心发现，将林晓某送往医院救治，林晓某经抢救无效死亡。在救治过程中，林某偶然得知自己和妻子戴某的血型根本不可能产生出林晓某的血型，顿时一股热血涌上心头，掏出随身携带的水果刀朝走廊上的人员随意捅刺，七人中刀，其中刚好路过走廊的医生赵某当场死亡，另外六人身受重伤，现场秩序一片混乱。林某抓住现场的一名儿童王某，用水果刀顶着王某的脖子走出医院，靠在墙角与警察对峙，狙击手高某接到上级的命令后朝林某开枪，但由于心理压力过大导致子弹打偏，子弹将人质王某和林某贯穿，王某当场死亡，林某身受重伤。
问 题
请分析涉案人员的刑事责任。
解题思路
在本案中，应首先化整为零，将整个案例素材细分为以下事件：1、医生赵某用自己的精子替换林某的精子。2、医生赵某对坯胎进行基因编辑并植入戴某体内。3、林某酒后经常对其妻儿拳打脚踢。4、戴某离家出走后与未婚青年张某同居并结婚。5、林晓某因得不到照顾导致严重营养不良。6、林某外出三天期间将儿子林晓某反锁在家。7、林某将林晓某送往医院救治。8、林某用水果刀随意捅刺走廊上的人。9、林某用水果刀顶着王某的脖子与警察对峙。10、高某开枪贯穿了林某与人质王某。
在对以上十个独立事件进行分析的基础上，如果同一个行为人实施的行为构成两个以上的犯罪，还要进而考察罪数关系，以此确定应做一罪处理还是数罪并罚。
1. 在刑法上如何评价医生赵某用自己的精子替换林某精子的行为？
从医生赵某实施该行为的手段方式来看，并未将任何物理作用力施加于林某身上，因此该行为对于林某的生命、身体、自由、财产等被刑法所保护的法益并未形成直接侵害。但可以说替换精子的行为仍然侵犯了林某与戴某夫妻双方的生育权，但在刑法上并未设置独立的构成要件类型对该法益进行单独保护，因此只能通过《民法典》第七编对于侵权责任的相关规定进行调整，而不构成犯罪。
2. 医生赵某将经过基因编辑的坯胎植入戴某体内的行为可能构成什么犯罪？
这一问题之下又包含了两个问题：第一是，由于形成该坯胎的精子并不是来自于林某，而是来自于赵某，因此将该坯胎植入戴某体内，是否可能构成犯罪。第二是，赵某擅自对该坯胎进行基因编辑，是否构成犯罪。以下逐一分析：
对于第一个问题而言，如前所述，赵某替换精子的行为侵犯了林某与戴某的生育权，由于赵某并不是直接以侵犯戴某性的自主决定权的方式替换林某的精子，而是以在医学生被认可的方式做试管婴儿，因此该行为并不能构成强奸罪或强制猥亵妇女罪，至于后续的导致戴某怀孕，也难以认定对戴某的身体法益形成侵害，因此也不构成故意伤害罪。
对于第二个问题而言，根据刑法修正案十一关于非法植入基因编辑坯胎罪的规定，将基因编辑的人类坯胎植入人体内，情节严重的，将构成犯罪。本案中，医生赵某实施的行为完全符合该犯罪的构成要件，也不存在诸如正当防卫、紧急避险、被害人同意等可排除违法的事由以及诸如缺乏责任能力或期待可能性等可排除责任的事由。因此该行为构成非法植入基因编辑坯胎罪。
3. 林某酒后经常对其妻儿拳打脚踢的行为可能构成什么犯罪？
由于林某是以物理性暴力直接作用于戴某与林晓某身上，该行为直接侵犯了戴某与林晓某的身体法益，因此该行为有可能构成故意伤害罪，或者以伤害作为实行行为内容的其他犯罪，例如虐待罪、强奸罪、抢劫罪等。在本案中，由于是林某在自己家里对特定人员即其妻儿实施的暴力行为，并不涉及到对社会法益或国家法益的侵犯，因此仅应考虑是否构成侵犯个人人身法益的犯罪。拳打脚踢的行为可能符合刑法第234条规定的故意伤害罪的构成要件。故意伤害罪的实行行为是能够对人的身体法益形成侵害危险的行为，拳打脚踢是以物理性暴力直接作用于人体身上，显然可以评价为伤害。但如果结合我国司法解释的相关规定可以发现，这里的伤害并不仅仅意味着具备伤害身体法益的性质，还必须达到某种严重的程度，即应达到轻伤以上。本案中，如果林某对其妻儿施加的暴行致使被害人产生轻伤程度以上的伤害，则符合故意伤害罪的构成要件，反之只能评价为一般的家暴行为。又由于林某施暴的对象是其家庭成员，因此不论其实施的拳打脚踢行为是否构成故意伤害罪，都要进而讨论该行为是否可能成立虐待罪。根据刑法第260条的规定，虐待罪是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。一般认为，所谓的虐待是指在一段时间内反复对事实上生活在一起的家庭成员进行肉体上的折磨或精神上的摧残。因此，虐待罪的罪质是一种继续犯，虽然不需要具备轻伤以上的伤害结果，但虐待行为应在一段时间内反复进行，以满足虐待的实行行为与身体法益受损同时进行的状态。本案中，林某酒后经常对其妻儿拳打脚踢，完全满足虐待罪的所有构成要件要素和罪质特征，该行为并不存在例外地可以阻却犯罪的事由，因此应肯定虐待罪的成立。当该行为同时构成故意伤害罪与虐待罪时，由于虐待罪是故意伤害罪的特殊法条，当两者形成法条竞合时，根据特殊法优先于普通法的基本规则，应优先适用特殊法，即成立虐待罪。
4. 在刑法上如何评价戴某离家出走后与未婚青年张某同居并结婚的行为？
根据我国刑法第258条的规定，重婚罪是指，有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。根据本案的案情，该问题中又隐藏着三个问题：第一是，作为已经有配偶的戴某，在未与林某离婚的情况下与张某同居并结婚，是否构成重婚罪。第二是，作为未婚青年的张某，与有配偶的戴某结婚的行为是否构成重婚罪。第三，戴某在明知其丈夫对其儿子也实施家暴的情况下仍然离家出走，对其儿子林晓某是否成立遗弃罪。以下逐一分析：
对于第一个问题而言，从形式来看，只要行为人在未与配偶解除婚姻关系的情况下，与他人在事实上以夫妻名义同居或者登记结婚，就符合重婚罪的构成要件，由于重婚行为侵犯的是一夫一妻制度，可以说并不是对纯粹的个人法益的侵害，而是对社会法益的侵犯，因此重婚行为难以成立正当防卫或紧急避险等法定的违法阻却事由。但在此基础上仍有必要进一步考察实施重婚行为的戴某是否具有谴责可能性，也就是说在当时的情况下是否可以期待戴某不实施重婚行为，而选择其他的合法行为，例如选择单身，或者事先与林某离婚，或者只与张某恋爱而不结婚等。表面上来看，戴某完全可以选择这些合法行为，然而，应当注意的是，此时是以刑法而不是以道德的名义考察行为人是否具有实施这些合法行为的可能性，因此是否具有实施合法行为可能性的判断标准应坚持个人的主观标准，而不能以社会一般人的视角代替行为人个人。于是，应综合考虑戴某离家出走前被家暴的遭遇、离家出走后的职业与收入状况，重新组建家庭的需求等因素。当行为人是在因前任配偶的过错例如家暴、吸毒、酗酒、出轨等导致无法维持婚姻的情形下重婚，在刑法上当然应当降低对重婚的谴责，当让行为人承担重婚罪的刑事责任已经完全不足以预防社会一般人在这种境遇下不重婚时，刑事责任的课加已经完全丧失了必要性，此时应作非罪处理。本案中，戴某因被长期家暴而离家出走并重婚，存在降低谴责可能性的事由，但是否能够完全出罪，则取决于预防必要性。
对于第二个问题而言，判断的关键点显然在于张某是否明知戴某处于已婚状态。这里的“明知”显然是认定张某构成重婚罪的构成要件要素，因此也是公诉方的证明对象。这种主观的构成要件要素的认定只能从客观存在的事实出发进行推定。例如张某自认，或有证据表明戴某已经把自己离家出走的事情告诉张某，或从两人的相处模式推定张某明知。
对于第三个问题而言，根据我国刑法第261条的规定，所谓的遗弃罪是指，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。由此可见，遗弃罪是一种真正的不作为犯，也是一种针对生命法益的犯罪，应考察行为人对于没有独立生活能力的被害人是否负有法定的抚养义务，在此基础上考察行为人的不抚养是否对被害人的生命法益形成至少抽象程度的威胁。本案中，戴某作为林晓某的生母，是林晓某的法定监护人之一，对林晓某当然负有抚养和保护义务，其离家出走的行为已经明确显示了其不抚养的态度，但由于林晓某仍然在其父亲林某身边，因此其生命法益并未因此遭受抽象程度以上的威胁。据此，不能将戴某离家出走的行为认定为遗弃罪的实行行为，应否定遗弃罪的成立。
5. 在刑法上应如何评价林晓某因得不到照顾而导致严重营养不良
应当注意的是，林晓某严重营养不良是一种结果，但很难直接认定为哪一构成要件的结果，因此需要顺着该结果往前回溯，找出导致该结果产生的原因，如果该原因是不可抗力或意外事件或完全由被害人原因导致，则该原因行为并未创设被法所不容许的危险，也就是说并不存在实行行为。反之，如果是人为原因导致，例如殴打导致内伤，得不到足够的食物等，则应具体考察该原因行为本身可能符合的构成要件，并在此基础上考察林晓某严重的营养不良是否被包含在该构成要件结果之内。本案中，林晓某营养不良状态显然是其父亲的家暴行为以及疏于照顾造成的，林某实施的一系列家暴行为以及疏于照顾等行为都可以视为一体化的虐待行为，林晓某严重营养不良状态可以评价为因虐待行为导致的构成要件结果。根据刑法第260条第2款的规定，当营养不良状态达到重伤程度时，成立虐待罪的结果加重犯，反之，则可评价为虐待罪的构成要件结果。
6. 在刑法上如何评价林某外出三天期间将儿子林晓某反锁在家的行为？
根据案情可以判定，林晓某是不具有独立生活能力的人，离开了对其负有抚养义务的人的照顾，林晓某将开始面临生命危险，除非负有抚养义务的人在离开之前已经对被抚养人的生活进行了妥善安置。本案中，林某直接丢下患有唐氏综合征的幼儿林晓某，外出打工三天，该行为完全可以评价为遗弃，符合遗弃罪的所有构成要件要素，也不存在任何可以排除违法以及排除责任的事由，因此该行为构成遗弃罪。然而，当某一遗弃行为对被害人的生命法益的侵害程度已经不仅仅停留于抽象程度，而达到急迫的危险程度时，该遗弃行为有可能可以同时被评价为杀人的实行行为，从而有可能构成故意杀人罪。本案中，在戴某离家出走后，林某成为事实上唯一可以照顾林晓某的法定监护人，林晓某的生命完全依托于林某。在这种情形下，林某将林晓某反锁在家，自己外出三天，从结果来看，该行为显然对林晓某的生命已经造成现实的急迫危险，与刺杀等作为形式的杀人行为是等价的。但在此仍有必要进一步区分林某是一开始就打算离家三天，还是离家之后一段时间才产生离家三天的打算。如果是前一种情形，离家出走的那一刻已经可以评价为不作为的杀人实行行为的着手，遗弃行为与杀人行为形成想象竞合关系。如果是后一种情形，则是由遗弃罪转化为故意杀人罪。
7. 林某将林晓某送往医院救治是否成立中止犯？
根据刑法第24条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。据此，如果行为人尚处犯罪预备阶段，或者虽然已经着手实行犯罪，但该实行行为尚未产生任何实害结果，那么行为人只要基于自己意志自动放弃犯罪，即可成立中止犯。但如果行为人实施的实行行为已经造成了某种实害后果，只是最终的构成要件结果还未实现，那么行为人要想获得中止犯的优惠政策，就必须凭借自己的努力，尽其一切所能阻止最终的构成要件结果发生，也就是说，行为人必须亲自实施中止行为，而且最终构成要件结果的不发生可以归属于该中止行为，当无法肯定这两者之间的因果关系时，即使行为人自动放弃了犯罪，也不能成立中止犯。例如甲欲杀乙，捅了两刀之后扬长而去，乙自己拨打电话求助并获救。反之，当行为人尽了一切努力去阻止构成要件结果的发生，但结果还是不可避免发生时，如果形式地理解“有效地阻止犯罪结果发生”，则会一概否定中止犯的成立余地。然而，应当说中止犯设置的刑罚优惠正是为了尽最大程度地鼓励已经踏上犯罪之路的行为人停止犯罪，只要行为人尽了自己最大程度的努力去阻止构成要件结果的发生，就应当被评价为中止行为，即便该中止行为没有最终成功阻止构成要件结果的发生，刑法也应对行为人的中止态度持肯定评价，并让其部分享受中止犯的优惠政策。具体而言，行为人仅对于其实施中止行为前所实施的行为及其造成的后果承担完全的刑事责任。如果将该观点适用到本案，则林某回家后将奄奄一息的林晓某送往医院的行为可以评价为中止行为，虽然最终并未阻止林晓某的死亡，但林某已经做出了真挚的努力，因此可以在故意杀人未遂的限度内承担刑事责任。
8. 林某用水果刀随意捅刺走廊上的人可能成立什么犯罪？
对于具体被捅刺的七名被害人而言，林某的捅刺行为毫无疑问是对其身体法益的侵害，该行为完全可以评价为故意伤害罪的实行行为，至于一人死亡和六人重伤的结果，可以视为伤害行为导致的加重结果。也就是说，林某的捅刺行为成立一个故意伤害致人死亡罪和六个故意伤害致人重伤罪。然而，林某并不是在密闭的空间刺杀特定的七人，而是在医院走廊这一公共场所任意捅刺来往的人员，因此该捅刺行为已经超越了对个人法益层面的侵害，而上升到对公共安全的侵害，即侵害了不特定或多数人的人身安全，这种行为的危险程度完全可以与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的犯罪相等同。因此，林某的行为也成立以其他方法危害公共安全罪。此时，林某成立的故意伤害罪与以其他方法危害公共安全罪形成想象竞合关系，由于以其他方法危害公共安全罪能对林某侵害的法益属性进行全面评价，并且该犯罪的刑罚更重，因此成立以其他方法危害公共安全罪。
9. 在刑法上如何评价林某用水果刀顶着王某的脖子与警察对峙的行为
该行为可能符合刑法第239条规定的绑架罪的构成要件。根据该条第1款的规定，绑架罪的构成要件是“以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质”。本案中，林某用刀顶着王某的脖子，将王某作为人质，借此获得与警察对峙及谈判的筹码。该行为完全符合绑架罪的构成要件，并且该行为不存在可以阻却违法或阻却责任的事由，应认定绑架罪的成立。
10. 在刑法上如何评价高某开枪贯穿了林某与人质王某
狙击手开枪的行为首先可以被评价为杀人的实行行为，如果子弹仅仅打中正在实施犯罪的林某，则该行为既是一种正当防卫，又是一种基于法令的行为，该行为的违法性当然应当被排除，从而被认定为无罪。但本案的特殊之处在于狙击手在接到开枪命令之后，在巨大压力之下子弹打偏从而将林某与人质王某贯穿。在这种情形中，该狙杀行为导致林某重伤的后果仍然可以因正当防卫及法令行为而排出违法性。于是，狙击手是否应对死亡的人质承担故意杀人罪的刑事责任，成为关键问题。很显然，狙杀人质的行为不可能被评价为正当防卫，但狙杀行为仍然是在接到上级的命令之后做出，因此并不妨碍法令行为的效力。换言之，狙击手误伤人质的行为仍然有可能因法令行为而排除违法性。于是，问题转变为：下达狙杀命令的指挥官是否对人质的死亡承担故意杀人罪的罪责。在极度紧迫的情况下应赋予指挥官当机立断的勇气，虽然其下达的狙杀命令最终导致了人质死亡，但该行为可以说是一种可免责的紧急避险，因此也应排除指挥官的刑事责任。
拓展分析
在做刑法案例分析题时，应将案例素材当做一篇记叙文来看待，找出关键的六要素，即时间、地点、人物、起因、经过、结果。而在综合的案例素材中，一般都会夹杂着多个事件，考点就隐藏在这些事件中以及事件之间的关联点上。本案例以林某这一人物为主线，将前后发生的所有事件都串联起来。在做这种类型的案例题时，应先找出各个具有相对独立性的事件，先独立分析每个小的事件，最后再考察各个事件之间的关联，进行综合分析。而在分析每个独立的小事件时，行为人所实施的具体行为又是突破口，应首先将值得刑法评价的行为选定出来，因为“无行为则无犯罪”这一格言应得到遵守。
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