《刑事法判解》第22卷 | 刘涛：“互飙”与罪量要素的类型化
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 刘涛
南京师范大学法学院
本文原载于《刑事法判解》第22卷（人民法院出版社2021年版）。为便于阅读，脚注从略。
案情叙述
（一）基本案情
2012年2月3日20时20分许，被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感，约定“陆家浜路、河南南路路口是目的地，谁先到谁就等谁”。随后，由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车（经过改装），金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车（经过改装），从上海市浦东新区乐园路99号车行出发，行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥到陆家浜路下桥，后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。全程28.5公里，沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，张某某、金某遇执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中，在杨高南路浦建路立交（限速60km/h）张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h；在南浦大桥桥面（限速60km/h）张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h；在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道（限速40km/h）张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h；在复兴东路隧道（限速60km/h）张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。
2012年2月5日21时许，被告人张某某被抓获到案后，如实供述上述事实，并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案，并如实供述上述事实。
（二）裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出（2012）浦刑初字第4245 号刑事判决：被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人金某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。
（三）裁判理由
法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国刑法》第133条之一第1款规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的” 构成危险驾驶罪。刑法规定的“追逐竞驶”，一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，二人或二人以上分别驾驶机动车，违反道路交通安全规定，在道路上快速追赶行驶的行为。本案中，从主观驾驶心态上看，二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”；在面临红灯时，“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证，可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看，二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车，为追求速度，多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线看，二被告人共同自浦东新区乐园路99号出发，至陆家浜路、河南南路路口接人，约定了竞相行驶的起点和终点。综上，可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追逐竞驶”。
关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”，应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中，二被告人追逐竞驶行为，虽未造成人员伤亡和财产损失，但从以下情形分析，属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”：第一，从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车；第二，从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上；第三，从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离；第五，从行驶路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道，沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长，在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述行为，给公共交通安全造成一定危险，足以威胁他人生命、财产安全，故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。
被告人张某某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首，依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性，保证不再实施危险驾驶行为，并多次表示认罪悔罪，且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果，故依法作出如上判决。
（四）要旨
1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”。
2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。
犯罪构成的教义学分析
本案需要裁判的对象是行为人行为是否触犯《刑法》第133条之一危险驾驶罪。经过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》的修正，我国《刑法》第二章危害公共安全犯罪中增添了此一罪名以及相对应的描述犯罪构成的法条。将单纯的驾驶行为纳入刑法的评价范围，“是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此，这是刑法对法益的一种提前保护。”这类立法与其说是提供给民众更高的安全，不如说是因为预先转移的法益保护的结果的伴随现象。在当下我国司法实践以及社会刑事犯罪治理中，此罪名已经成为极为重要的法律依据，无论从整体司法裁判的数量还是从大众对刑法的认知上来说，危险驾驶罪都占据了相当的比例和关注度。这样一个与公众日常生活以及交通安全息息相关的罪名，最高司法机关通过指导性案例的方式对其构成要件进行阐释，无论从统一司法裁判尺度，还是从加深民众认知，提高预防犯罪效果的角度来看，都是必要且合理的。
值得进一步思考的是，本案的案情针对的是危险驾驶罪中较为不引人注意的一种行为类型：追逐竞驶型的危险驾驶罪。所谓相对而言不引人注意，比较的对象是公众以及学者更为关注的“醉驾型”危险驾驶罪。甚至不少学者在论证此罪立法目的与解释规则的时候，将此罪等同于“醉驾入刑”。不可否认，醉驾可能引起更为严重的交通事故（犯罪），并且也更能引起新闻媒体的报道——但这并不意味着其他类型的危险驾驶行为就不值得关注，甚至，从“公共安全”的法益视角来看，追逐竞驶类型的危险驾驶罪对公共安全的影响与破坏并非不及醉驾型的危险驾驶罪。观察现实生活我们也可以发现近年来各种“开斗气车”等“不文明行为”频发，此类行为已经不仅仅关乎文明与否的价值判断，而是成为一个公共安全问题，有可能属于法律评价的范畴。更为重要的是，从立法上来看，立法者将追逐竞驶类型的危险驾驶行为放在首位，足以见得此类行为对于定义和描述危险驾驶行为的意义。上述理由足以说明从此案出发认真分析、评述此罪构成要件争议问题的必要性。
（一）“追逐竞驶”
“追逐竞驶”行为类型在《刑法》中采取了简单罪状的立法模式：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的。”也正如裁判要旨中所提及的两点，本案所要解决的争议问题在于如何理解“追逐竞驶”及“情节恶劣”。结合本案的裁判思路，笔者认为“追逐竞驶”不仅包含了客观不法要素，也包含了对行为人主观意图的限定。
1. 竞技性作为规制重点：互动型飙车
“追逐竞驶”是《刑法修正案（八）》创设的一个新概念，在以往的法律法规中从未出现，也无相关司法解释予以明确。查询立法理由发现，立法机关虽然在条文中没有明确叙述追逐竞驶的含义，但对于设立此项规范从而意图打击的行为类型具有一定的预期。立法机关认为：“‘追逐竞驶’就是平常所说的‘飙车’，是指在道路上，以同行的其他车辆为竞争目标，追逐竞驶。具体情形包括在道路上进行汽车驾驶‘计时赛’、拖杆车辆在同时进行中互相追赶等，既包括超过限定时速的追逐竞驶，也包括未超过限定时速的追逐竞驶。”有学者认为，仅有一辆车在道路上狂飙的行为也可以视为追逐竞驶。不过，立法理由具体列举的行为，不论是“计时赛”，还是“拖杆车辆在同时进行中互相追赶”都是必须二人或二人以上的行为人才能实施的行为，这说明立法机关意图打击的行为至少需要有两方行为人参与。本案的裁判理由也指出，追逐竞驶一般仅限于“二人或二人以上分别驾驶机动车”的情形，即仅限于具有“互动型”的飙车。
另外，从本案的事实中可以发现被告人在事先已经约定进行飙车，这是证明此案中的行为属于互动型飙车的一种证据。但裁判理由仅限定了参与飙车的人数，相关立法理由列举的行为也并非仅仅指涉事前约定的飙车行为，因此我们并不能推出互动型飙车仅限于“事前约定”的飙车。也就是说，从立法理由与本案裁判理由可以推导出临时起意的互动型飙车也符合“追逐竞驶”行为构成。这是否具有实质的合理性？
笔者认为，将追逐竞驶限定为互动型飙车，但不再进一步将其限定为事前约定的互动型飙车，是对此项行为类型的合理解释。互动型的飙车相比一人飙车，对于道路公共安全的危害更大。一人飙车（排除典型的以危险方法在道路上横冲直撞的行为）的场景中，行为人虽追求车速，但由于没有同行的“竞技者”，其主要精力集中于驾驶本身，也就相应提高了驾驶中成功避让正常行驶车辆的概率，也会减少相关其他违章行为发生的几率。互动型的飙车由于加入了“竞技”元素，驾驶者的注意力无法全部集中于道路行驶本身，而是要时刻关注“对手”的行驶状态，计算和选择超车的轨迹。对于竞赛的双方而言其注意力都不可能完全集中于自身驾驶，其对于其他正常行驶的车辆和整体道路安全的危害相对于一人飙车的情形也就提升了。简而言之，“竞技性”是互动型飙车危险较一人飙车提升的关键。竞技与风险发生的概率相伴而生，机动车的安全装置即为了降低风险发生的几率，道路交通法规的立法目的即也在于此。互动型飙车使得物理性的安全保护措施与行政法规的立法目的难以得到有效实现，因为在此种飙车活动中，风险发生的几率是一个无法较为准确计算的数值，是否发生严重后果几乎就是一场赌博。
因此，从风险寄于纯粹偶然性而言，互动型飙车的“竞技性”并非仅仅限于“事前约定”的飙车。临时起意的互动型飙车，比如双方开斗气车也能鲜明的体现互动飙车的“竞技性”，从对道路公共安全的危害而言，临时起意的互动型飙车的危害性并不弱于事前约定的飙车，甚至由于临时起意的互动型飙车，特别如双方开斗气车的情形（比如大客车司机与大货车司机开斗气车，相互追逐别挤），虽无双方的事前约定，但由于激烈的情绪等因素影响，相比于事前约定的“计时赛”（事前约定意味着双方一般会遵守可能是不成文，但具有约束力的“竞技规则”，也就相应的提高了行为人的注意义务，降低了对正常行驶道路的危害），双方对道路安全的注意程度会降低，而飙车中冒险的成分则会相应提高，对相关车辆中的乘客以及正常行驶车辆带来的风险也会提升。
综上所述，追逐竞驶应指互动型飙车，即双方或多方共同参与的、具有竞技性的飙车行为，一人飙车的行为，如果没有造成其他危害后果，不应认定为本罪本款的“追逐竞驶”行为（当然，如一人醉酒后飙车可能构成醉驾型危险驾驶罪）。但是，追逐竞驶并不限于事前约定的飙车。
2. “动机”在犯罪构成中的意义及其证明
在本案中，裁判要旨指出了另外一个认定中的关键因素，即双方行为人主观要素。“机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第133条之一规定的‘追逐竞驶’。”在裁判理由中，司法机关进一步指出，“刑法规定的‘追逐竞驶’，一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，二人或二人以上分别驾驶机动车，违反道路交通安全规定，在道路上快速追赶行驶的行为。本案中，从主观驾驶心态上看，二被告人张某某、金某到案后先后供述‘心里面想找点享乐和刺激’‘在道路上穿插、超车、得到心理满足’；在面临红灯时，‘刹车不舒服、逢车必超’‘前方有车就变道曲折行驶再超越’。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证，可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。”此指导案例所查明和认定的行为人不法的主观层面显然超出了一般认为的不法的主观要素，即故意或过失的心理状态。在刑法哲学上，主流观点认为如果能够证明行为人故意且自愿的实施了犯罪行为，对其进行归责就是充分的，不需要进一步探究其行为的动机。对危险驾驶罪犯罪构成的解读，学者多数也仅仅指出本罪的主观方面是故意，既没有说明动机是否包含在此款规制行为主观的“故意”中，也没有指明动机对罪责的影响。相关立法理由也持相同的观点。那么，结合本案的裁判理由，在此需要探讨的问题是，“动机”对犯罪成立是否具有影响，以及如果“动机”是成立本罪的必要因素，如何在具体案件中证明行为动机。
近年以来，有学者准确的指出了动机甚至目的在某些犯罪类型的认定中扮演了不恰当的角色，即限缩了犯罪成立的范围。无论是从法益类型化的分析，还是从体系解释的角度考虑，有些动机与目的不能成为决定行为是否构成犯罪的决定性因素。笔者认为这种观点对于某些犯罪构成的解释具有合理性的，但将动机一概排除，否定其在某些犯罪认定中功能则值得商榷。
评价行为是否符合构成要件，待评价的行为都是“社会行为”，其所具有的意义——对社会的、个人的法益侵害，无不需要一种体系性的、关联性的解释。也就是说，识别一种行为的社会意义和刑法意涵，显然不能仅仅通过观察行为的外在对他者或社会的破坏结果就可以产生价值厘定的效果。主观要素在刑法认定的过程中的重要性就凸显出来了。作为评价过程，行为人行为的社会意义必须从其行为主观理解出发。我们对行为的刑法认定无法忽视行为的主观层面——而对主观层面的要素的分析，则不能限定为与发生危害行为与危害结果时间上最为接近的主观状态。
刑法解释是价值判断活动，即需要“理解”性地观察和评判社会行为，而非仅仅“描述”社会行为。对行为的评价——无论是专业领域基于犯罪构成的判断，还是民众的判断，都牵涉价值选择，并且是一种可以为犯罪人所理解的规范性的、道德性的宣称，动机问题在这里的重要性就不仅仅针对犯罪人，也和试图解释（理解）犯罪的人相关。对于行为的理解——即对行为不法性质及其程度的认定，结合《刑法》分则特定的犯罪构成，在主观层面就无法仅仅限定为狭义的故意或过失要素。将动机一概排除在犯罪构成的主观内容之外不仅不合理，也会造成对错误的认定。
相较于理论研究中对行为动机相对排斥的观点，本案裁判理由以及其他相关司法实践意见显示出“动机”因素在认定行为属性时的意义，凸显了实际的司法需求与司法智慧。正如最高人民法院相关人员指出的，从普遍的意义上说，动机对犯罪认定具有重要意义，犯罪动机是判断行为人主观方面是否具有故意或者过失最直接的依据。更重要的是，在具体的分则罪名认定中，动机也发挥着区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。最高人民法院在相关选编案例中指出，强奸案件中认定行为人是否构成数罪，需结合是否有报复、灭口的动机及暴力、其他手段的具体实施情况综合判断。因实施强奸犯罪构成数罪的，一般均具有报复、灭口的动机，该动机是认定数罪的必要条件。相似的，在区分非法拘禁罪与拐骗儿童罪时，实践中的观点也认为，刑法对拐骗儿童的目的没有特殊要求，但是，实践中拐骗儿童通常都是有其目的的，探究刑法关于拐骗儿童罪的立法本意，是对此类行为准确定性的基础，也是界定此罪与彼罪的关键。在区分故意杀人罪与遗弃罪上，司法机关也认为应当考察行为人的动机。同样是家庭中发生的案件，动机对家长体罚子女致子女死亡的行为如何定罪处罚具有重要意义。从上述司法案例中可以看出，在何种犯罪构成类型中动机具有行为构成主观要素的地位和意义，需要结合具体的犯罪形态予以认定。总之，对某些特定的犯罪构成而言，动机对于准确认定行为性质具有重要意义。
从本案的裁判理由（“机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机”）可以看出，动机是区分行政违法的“飙车”与成立犯罪的“飙车”行为的关键。当然，这种基于动机做出的区分，也就使得本款规制行为的范围缩小了：不具有竞技、追求刺激、斗气、赌博等动机的飙车行为被排除出去，刑法对此不予以直接规制。笔者认为，将动机作为认定飙车行为是否属于刑法规制范围的标准是合理的。此罪是抽象危险犯，犯罪的实质不法本身较实害犯与具体危险犯为轻。在确定犯罪圈大小时，需特别谨慎。通过动机要素限定处罚范围是一种适当的价值判断，能够在避免处罚范围的不当扩大。另外，如前所述，飙车这一社会行为与行为人特定动机相关，也与公众的认知相符。不考虑动机要素，一些在公众看来根本无法称之为“飙车”的行为，如明星为了躲避狗仔队驾驶车辆超速穿行、借贷人摆脱追债者（追债者超越、别停借贷人可以成立此罪）等，也可能被认定为符合构成要件的行为（似乎只能通过超法规的不法阻却或责任阻却进行出罪）。这显然不具有合理性。因此，笔者认为，本案裁判规则通过动机限定追逐竞驶行为范围的解释路径是正确的。
接下来的问题是，如何证明行为人的竞技、追求刺激、斗气或者其他动机。如前所述，在事前约定的互动型飙车行为类型中，行为人相互约定进行飙车竞技一般会成立或组织相应竞技团体，如民间的赛车俱乐部、车友俱乐部、改装车俱乐部等，通过立案后调取相关电子证据，如微信群组聊天记录、个人聊天记录可予以认定其组团或约定上路驾驶的动机。此外，事前约定的互动型飙车行为人多驾驶改装车，其车辆零部件，特别是车辆底盘、进气装置、火花装置、排气管、座椅等都进行过相应的改装，以适应竞技的目的，可以从车辆的外观并结合相关技术鉴定来佐证驾驶者的行车动机。
在临时起意的互动型飙车中，行为人之间追逐竞驶的动机或是出于追求刺激，或是出于斗气，且后者出现的概率更高。通常所说的“开斗气车”基本属于临时起意的互动型飙车。正如裁判理由所指出的，司法机关需要审查犯罪嫌疑人、被告人的相关供述，并比对相关试听资料来印证其动机。相关视频资料能否单独证明行为人动机？在笔者看来，如果车辆安装了随车录像设备，可依法调取相关视频文件，查证行为人驾驶时的言语、动作，综合判断其行驶时的情绪状态，并结合道路上的监控设备记录的视频资料来证明行为人的动机。特别需要注意的是，需要在审查相关试听资料时，应根据经验法则合理判断开斗气车的前因后果，即引起飙车的动因以及双方在事态升级之后各自的行为方式与情绪控制程度，从而判断行为人双方的过错程度。也就是说，动机对于认定各行为人罪责大小具有参考价值。
在下述内容中，笔者还将结合此案裁判规定对“情节恶劣”的认定进一步说明动机对于认定行为人罪责的影响及其间接的证明方法与证据材料。
（二）情节恶劣
本指导案例中，对追逐竞驶行为解释的另外一个重要方面是对法条中所指出的“情节恶劣”的认定。立法理由也明确指出，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。判断是否‘情节恶劣’，应从追逐竞驶造成的危害程度以及危害后果等方面进行认定。”这也就说明，与醉驾型危险驾驶罪相比，追逐竞驶型危险驾驶罪的认定需要考虑“情节恶劣”的罪量要素。
“情节恶劣”是我国刑法相较于其他国家刑法而言较为特殊的一类规定，通常被称之为“罪量要素”。作为通说的不法要素说认为，罪量要素是不法层面的规定，因此，对特定犯罪构成中的罪量要素的认定，也应当围绕不法展开，罪责要素不是评价罪量的内容。在本案的裁判理由中，司法机关指出：“关于本案被告人的行为是否属于‘情节恶劣’，应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否‘恶劣’。”可以看出，司法机关对追逐竞驶型危险驾驶罪的罪量要素的认定意图坚持“不法要素说”，即情节恶劣程度是指行为的不法程度，而非行为人的罪责程度或主观恶性。追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果都是典型的不法要素，道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是衡量侵害公共安全类型犯罪法益侵害的典型标准。
那么，在具体认定中，司法机关是否遵从了其确立的普遍标准呢？我们需对裁判理由中列举的五个方面进行逐一考察。
第一，“从驾驶的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车。”行为人飙车所使用的驾驶工具，即犯罪工具，显然会对行为人行为的法益侵害（危险）程度产生实质影响。这不仅体现在危害道路交通安全的犯罪中。在侵犯公民人身权利的犯罪中，利用暴力性的工具侵害被害的行为显然要比利用非暴力性工具的犯罪行为在法益侵害上更为严重。在本案中，双方行为人均使用了无牌、套牌的“改装车”。尽管改装车本身不是“危险”的代名词——所有的赛车都是“改装车”，不过，赛车竞技本来就是在“容许的风险”下进行的，这是基于赛车赛事的组织、安全保障以及车辆调校者（团队）与赛手具有专业技能，赛车的风险只有在专业的赛事组织下才是可控的。当然，正如前述，如果是临时起意的互动型飙车，行为人的驾驶工具不一定是改装车，因此犯罪工具也就无法成为判断罪量的关键证据。对此类飙车行为，还需考察其他行为要素从而评价行为的实质不法。
第二，“从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上。”在此处，本案裁判理由认为飙车者驾驶车辆时对车辆时速的控制，是判断情节是否恶劣的因素之一。“飙车”，从社会一般认知来看是指超过法定时速的行为。虽然前述立法理由中认为不超速的飙车行为也可能满足此款行为构成，但是，从我国犯罪构成中的“罪量要素”以及民众对“飙车”的一般性理解，将情节恶劣的追逐竞驶行为限定在超速驾驶的范围，更为合理，也能够满足前述刑法谦抑在危险驾驶罪定罪量刑实践中的展开。当然，这也需要结合具体案件中道路的限速标准进行判断。行为人驾驶机动车在某些允许车辆以中高速行使的道路（比如城市的环形高架、连接高速路的大桥、山道路等）上驾驶，对行为人行为的评价应当结合具体行驶目的，如恶意减速，妨碍他人正常行驶等。因此，未超速的行为人驾驶车辆进行互动型的飙车，也可能满足此罪的罪量标准。此外需要注意的是，并不是行为人驾驶车辆一旦超速，就必然满足“情节恶劣”的条件。在认定追逐竞驶行为是否满足“情节恶劣”罪量要素时，对车速的考察应该结合其他不法情节，采取综合判断的思维。正如在本案中，双方行为人“竞相”超速的互动行为，才是刑法认定的关键事实。一般而言，超速达到50%以上，且飙车时间较长，超过半个小时以上（不包含本数），而且具有竞技特征，才可以认定行为达到“情节恶劣”的程度。在证据认定上，应当结合视听资料以及现场勘验记录，对行为人驾车在具体路段的时速进行精确测算，以证明其超速的具体数值，作为判断罪量的证据。
第三，“从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶。”从本案的事实认定与裁判说理来看，基于对行为人多种违反交通法规行为的综合考量，认定违章行为达到刑法上的“情节恶劣”程度。其中，从裁判的用语可以看出，行为人在超过20公里的飙车过程中，多次违章：“反复”并线、“多次”闯红灯。此外，这些违章行为发生在交通要道，且多为车辆聚集处（通过行为人的驾车线路以及行使时间等事实要素可以做出此种推断）。一般的违反道路交通安全法规的飙车行为无法满足刑法上此款规定的“情节恶劣”，只有综合考虑多次违章行为，以及违章行为的发生情境、时间与地点，违章对正常行使车辆以及整体交通秩序的影响，才可能得出行为是否满足“情节恶劣”的判断。当然也要考虑到不同罪名之间不法情节的区分。还要注意的是，虽未违章，但不顾行车安全，驾驶者频繁制造险情追逐、别挡其他车辆的，也满足罪量的要求。
由于危险驾驶罪的法定刑远低于以危险方法危害公共安全罪，故追逐竞驶行为要附加比“情节恶劣”更高的条件，才可能构成以危险方法危害公共安全罪。行为人追逐竞驶情节恶劣，但没有发生交通事故或者发生较轻交通事故的，通常只构成危险驾驶罪。当追逐竞驶造成人员伤亡或者重大财产损失，不构成以危险方法危害公共安全罪，但符合交通肇事罪构成条件时，应认定为交通肇事罪。在《刑法修正案（八）》实施前，由于没有危险驾驶罪这一罪名，对于极少数造成较轻交通事故的追逐竞驶行为，为体现从严惩处，不排除有按照以危险方法危害公共安全罪处理的情况。《刑法》增设危险驾驶罪后，追逐竞驶情节恶劣的才构成危险驾驶罪，故准确界定“情节恶劣”对于厘清相关罪名之间的界限具有重要意义。对追逐竞驶情节恶劣的界定存在“度”的问题，极少数追逐竞驶行为因危险程度高，可以认定为以危险方法危害公共安全罪的，就不能再“降格”认定为追逐竞驶情节恶劣。在具体判断上，可以从车辆安全状况（特别是刹车装置）、有无驾驶能力（是否考取驾照，是否醉酒、吸毒）、驾驶方式（是否闯红灯、逆行）、行车速度（是否超速以及超速程度）、交通状况（是否车辆、行人较多、能见度）、事故现场车损即撞击力度情况等多个角度分析，看该追逐竞驶行为是否足以产生与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险性和破坏性。但对这种情形认定为以危险方法危害公共安全罪，须十分慎重。
第四，“从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离。”笔者认为，这一事实不涉及犯罪成立的评价，而是对行为人主观恶性的评价。主观恶性主要是指行为人的再犯可能性、行为的残忍程度所反映出来的行为人的主观可谴责性，并非是与不法对应的罪责要素。因此主观恶性只能作为评价行为人特殊预防必要性的因素之一在量刑上予以考量，而不应当作为评价罪量要素的内容。对行为人对执法态度的评价不是对行为不法的评价。不可否认，我们可以将行为人事后对待执法的态度作为推定行为时行为人的竞技、追求刺激、斗气或者其他动机的间接证据之一，但是，事后驾车逃离这一客观事实对于事中动机的证明力是有限的。对于实行行为，即追逐竞驶行为本身是案件定性的最重要因素，案发后态度不具有单独的证明意义，只有与客观行为相结合才对定性有辅助的证明价值。因此，笔者认为，考察事后对待执法态度这一情节可以作为一种特殊的证明行为人主观恶性的证据，本指导案例裁判理由有混淆情节恶劣（基于不法要素的评价）与主观恶性因素的嫌疑。
第五，“从行驶路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道，沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长，在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。”行为场域与空间对于行为危险后果的影响，也是较为典型对不法要素的评价。正如前述，竞技性活动具有内生性的风险，但属于社会可接受，或者说是风险发生几率可控的活动。比如赛车在封闭的赛道举行，风险被控制在了一定的范围内，而飙车往往发生在普通的，甚至是城市干道。此时，驾驶改装车风险就成为不可控的风险。改装车与普通公共道路的设计与功能完全不能匹配，行为人在正常行驶且交通流量较大的道路上追逐竞驶，其对道路交通安全的风险将无法得到行为人本身以及交管部门的有效控制，行驶场域与行驶空间说明了行为不法的程度。
综合上述分析，笔者认为，在判断追逐竞驶型危险驾驶罪“情节恶劣”这一罪量要素时，特别是案件中追逐竞驶行为未造成人员伤亡或财产损失时，如何认定罪量要素，我们应当确立如下规则：
第一，驾驶车辆为改装车时，且有证据证明行为人在事前约定进行飙车，改装车辆的形态与车辆状态可以成为判断行为不法的依据之一。如果行为人未有事前约定，即临时起意开斗气车，即使驾驶者一方、双方或多方都未使用改装车辆，也不能在整体上就否认其飙车行为未达到罪量要求，还需要考察其他主客观情节（特别是刹车装置）进行综合判断；第二，超速驾驶达到50%以上，且飙车时间超过半个小时、互飙行为发生在闹市区等情节可以作为认定行为“情节恶劣”的程度的证据，但在某些特殊路段中进行竞技性的互动飙车，即使没有超速，也不能一概排除犯罪成立的可能，即如果行为人的行为在其他要素上满足罪量要求，也可能存在未超速行驶状态的“危险驾驶”；第三，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶可以作为判断罪量要素的证据，需要注意的是应当从具体的行驶方式上区分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限；第四，行为人事后对待执法的态度反映行为人的主观恶性，主观恶性与罪责所包含的要素相区别，无法与不法相对应，一般不应作为评价罪量的因素；第五，行驶路段条件印证了追逐竞驶行为不受控制的竞技性特征，因此对行为场域与空间的评价依然属于不法评价。
结论与延伸
本文试图基于指导性案例裁判理由，澄清此罪简单罪状的解释路径与犯罪认定标准。总体而言，笔者认为，关于针对追逐竞驶型危险驾驶罪：其一，追逐竞驶是指互动型的飙车活动，不限于事前约定类型，但“单人飙车”不符合行为构成；其二，动机要素是区分行政违法的“飙车”与成立犯罪的“飙车”行为的关键，动机的证明需要依靠客观证据的推定，需考虑事前约定型与临时起意型追逐竞驶活动中行为人动机证明的不同标准；其三，“情节恶劣”的认定以不法要素为判断对象，行为人事后态度是证明行为人主观恶性的材料，不应当作为“情节恶劣”的评价对象。
另外需要指出的是，上述分析主要将视角放在犯罪论维度中，此指导性案例中其实还体现了刑罚论所关注的一个问题：在所谓的“轻罪”中，即一般而言最高刑不超过三年有期徒刑的罪名中，行为人的坦白、自首与认罪悔罪成为决定最终量刑的一个因素。在此类轻罪，并且和行政法多有交叉的犯罪类型中，基于行为人上述表现，给予其量刑上的宽缓——多适用缓刑和附加刑，对于发挥刑罚的预防效果以及刑罚执行的经济考量，都具有积极意义。
因此，延伸开来，我们需要指出的是，在公共交通运输领域，对于法益，对于公众安全和利益的维护，并不是提前保护就可以解决所有的问题。“在处理社会矛盾冲突时，如果需要运用法律手段，也必须在用尽刑法的各种前位法(民法、行政法、经济法等) 之后，才能运用刑法手段；即便用尽了刑法的各种前位法手段，由于刑法具有不完整性，运用刑法时也需慎而又慎，能不用则不用。”从刑法功能扩展的积极意义上说，通过抽象危险犯来保护法益，本质上超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。但是，从消极的方面来说，任何一种刑罚都是一种对一国公民来说最严厉的处罚，对于抽象危险犯证明标准的降低以及刑法行政工具化的风险，都是值得警惕的。陈子平教授指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意义上的行政违法），其所规定的都是实质犯，只有法益侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪。作为实质犯一种的危险犯，无论是具体还是抽象，都必须有危险的内涵存在，而危险的内涵是不能拟制的，抽象危险犯也需要有产生具体危险的可能性，而不是毫无危险。笔者不予评价抽象危险与具体危险之间的区别，也不想在理论上将追逐竞驶类的危险驾驶罪定位为某种危险犯的类型，因为从本文上述分析中可以看出，相较于确定理论类型，具体的分析入罪条件以及主客观情节的认定方法对于各罪研究而言，也许是更为切实的研究路径。
最后从社会政策角度分析，风险的经济学认为，政策的适用与风险的控制不能简单地从从风险最小化这一目标去考察问题，而是需要结合社会接受度与社会发展的变化，公正地在行动者间分配风险。这样的思考方式同样适用于飙车这一社会问题。飙车固然有其值得公众警惕与防范的必要，也固然会产生一定的社会风险，但这一行为终归是可控的，如果合法的车辆竞技活动得到政策支持，并且组织有序，就可以在一定程度上减少本文探讨的行为发生的几率（当然无法避免部分无驾照无行驶证的人员与车辆到正常行驶的道路中进行飙车）。此外，正如本文前述社会行为的理解性阐释方法，公众的态度决定了风险控制的力度，而公众态度的呈现方式在当代社会会受到政治因素的影响，应急性的刑事立法与刑事司法成为应对公正态度的政治决策与选择，甚至在一定程度上，政治决策体现的立法与司法也影响到公众观察社会的方式与价值评价的尺度。学术研究似无力根本扭转这一局面，但精确的教义学分析也能为仓促之下的决策提供冷静的实施方案，这或许也是教义学研究方法的一种社会功能。
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