《刑事法判解》第18卷 | 吾采灵：服刑人员器官捐献的决定权研究
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 吾采灵
北京大学法学博士
江苏致邦律师事务所律师
本文原载于《刑事法判解》第18卷（人民法院出版社2018年版）。为便于阅读，脚注从略。
服刑人员的权利保护属于刑事执行法学科的重要内容。从法律上看，被判处资格刑的服刑人员会被剥夺政治权利，但普通的民事权利仍然应当被尊重和保护。基于被限制自由的特殊环境，服刑人员的民事权利在行使上会存在诸多障碍。器官捐献作为公民对身体健康处分的重要事项，便是其中一个应当被保护但实际被忽略的重要领域。以卫生部黄洁夫为代表的官方机构，已经在发表的文章以及重要会议的讲话中，多次公开承认了服刑人员的器官捐献问题，并表示政府已经着手进行试点改革。作为自然人的基本权利，器官所有权的保护理应受到重视。
在服刑人员这个特殊群体中，能否进行器官移植不可一概而论。普通的服刑人员与被判决死刑的服刑人员应当区分情况加以分析，因其自我决定意愿能被探明与救济的可能性具有极大差异。从国际刑法角度看，许多著名的国际声明都强调过对服刑人员的保护，例如纽伦堡法案（Nuremberg code），赫尔辛基声明（the Helsinki Declaration），贝尔蒙报告（the Belmont report）等。作为二战之后纽伦堡军事审判的成果之一，1947年的纽伦堡法案第一条就强调“自愿同意”的必要性。服刑人员往往被认为在器官捐献的自愿同意方面不具备意志上的自由，因其在押环境会导致选择受到各种强制和约束。
在司法实践中，我国普通服刑人员对于近亲属的活体器官捐献受到种种限制，但死刑犯的遗体器官移植却长期开展着。二者看似矛盾，但本质上都是对服刑人员器官捐献权利保护的疏漏，体现出对服刑人员捐献权利的漠视。如何在刑事执行的制度上确定更为合理合法的方案，必须厘清以下几个问题：服刑人员是否具有普遍的捐献器官权利，在刑法理论上面临哪些障碍，在刑事执行的制度上又存在何种缺陷，是否应当完全禁止服刑人员器官捐献等。
服刑人员活体器官捐献的权利及制度障碍
（一）服刑人员具备合法的捐献权利
活体器官归属于每个自然人独有，服刑人员在理论上与其他自然人一样，应当有权在合法范围内自由决定是否捐献器官。但事实上，有很多民事权利无法在人身自由受限制的环境下使用，器官捐献也存在类似的困难。活体器官捐献本身就有严格的限制，仅限于亲属之间才能进行，2007年《人体器官移植条例》（下称《条例》）第10条的规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”
然而，法律没有涉及到的特殊领域在于，服刑人员能否为有需要的亲属进行活体器官捐献？从理论上来看，服刑人员的活体器官捐献似乎并无特别之处，只要符合一般人自愿自主地给患病亲属进行捐献，可在确保监管的情况下予以放行。事实却不尽如人意，实践中有不少事件反映出法规缺失带来的处理困境。最典型的就是河南邓州的马启征事件，历经了从允许、禁止到上报通过的艰难过程，反映出我国司法界对这一问题认识的转变，以及相关规定之疏漏。
（二）服刑人员为亲属活体捐献的制度阻碍与突破
2008年，在湖北沙洋监狱服刑的马启征得知亲弟弟马启长罹患重度尿毒症，决定给弟弟换肾以救命，得到了监狱支持并通过了医生的配型。然而，沙洋监狱向上级请示时却被拒绝，根据在于司法部的一份批复文件，司狱字（2006）第194号文件称“在国家对罪犯自愿捐献人体组织、器官作出规定前，不宜在罪犯中开展类似工作”。这份文件，不只在一个案件中被运用，例如2005年河南濮阳的死刑犯人王继辉，在得知有一位高中生得病急需换肾后，主动表示希望能够捐献肾脏，在配型成功、医院手术准备就绪之后，却被看守所紧急叫停，也是依照这个批复的规定。为了马启征事件，河南多名律师联名上书司法部，建议以批文形式明确废除该文件。不仅因为该文件不通人情，更重要的是，与后续出台的行政法规《人体器官移植条例》不协调。
按照2007年《人体器官移植条例》的规定，活体器官的捐赠者并未将服刑人员排除在外。活体器官的捐赠者本身已经做出了明确限制，仅限于配偶、直系亲属、三代以内旁系亲属等。也就是说，即便是在押的服刑人员，仍然具有对近亲属进行活体捐赠，以保全家人生命健康的权利。2007年的《人体器官移植条例》作为更高位阶的行政法规，其效力显然应当高于2005年司法部的内部批复文件。然而，在狱政体系内部实践中，司法部出台的文件却似乎有着更强的适用力。值得庆幸的是，在多方努力之下，尤其是河南、湖北两地媒体的介入，引起了湖北省监狱管理局的高度重视，并将此事上报司法部。2009年经过司法部批准，马启征获准假释出狱并成功实施了交叉肾移植手术。
该案的解决有助于类似问题的处理，表明了司法部对此类问题的态度，变相承认了服刑人员为亲属活体捐献器官的合法权利。但不得不指出，从规范性文件的效力来看，这一案件对于狱字（2006）第194号文件而言只是一个特例，无法推翻该文件的效力。司法部应当结合《人体器官条例》的规定，废除之前的批复，做出更符合人情与法理的制度性安排，对服刑人员的器官捐献做出程序性的规范。而不是在事前一般性地予以禁止，再以上报的形式来对个案作例外的处理。
死刑犯遗体器官捐献的合法性争议
如果说普通囚犯的活体器官捐献，面临诸多制度障碍的话，死刑犯的器官捐献在我国反而在默默进行。由于我国器官捐献观念淡薄，器官极度紧缺，相当一部分器官来源于死刑犯。在2012年的全国政协小组讨论会上，黄洁夫首次公开承认，死囚器官已经是器官移植的主要来源，引起了巨大的舆论反响。此外，黄洁夫也在《柳叶刀》发表过文章，书面承认在中国约有65%的捐献来源于遗体器官，其中超过九成来自死囚。这样高的比例，在世界范围内都是鲜见的。
由于死刑犯被处决后器官的归属缺乏程序性保护，探查其生前的真实意愿又具有现实困难，这一群体最容易成为侵害对象。这早已成为国际人权组织对中国的诟病要点。因此，如何规范死刑犯的器官使用，长久以来都是困扰实务界和理论界的一个难题。
（一）死刑犯的遗体利用确属合法
从法规来看，对死刑犯遗体的利用在我国确实属于合法行为，根据1984年10月9日最高人民法院、最高人民检察院等六部门联合作出《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》（下文简称《暂行规定》），其中第三条列举了几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用的情况，第四条规定了利用死刑罪犯尸体或尸体器官所应遵循的程序，第五条规定了在汉族地区原则上不利用少数民族死刑罪犯的尸体或尸体器官。于是，在《暂行规定》的支持之下，从死刑犯的遗体摘取器官在我国越来越盛行。
然而，在司法实践中对于死刑犯器官的利用讳莫如深，摘取器官被作为秘密程序处理。由于整体程序不够规范，会造成家属不知情的尴尬局面。例如，2000年，付某某因犯故意杀人罪被执行枪决，但家人一直未收到法院有关领尸的通知。后来得知付某某的尸体被某市法院以高价卖给了某医院，付某的父亲承受不了打击而自杀身亡。当然，在押的死刑犯人在处决之前，确实有一些人心存悔改之意，希望能通过捐献遗体来造福社会，往往以个案形式做特殊处理。
（二）对死刑犯遗体利用的理论争议
对于利用死刑犯器官的现象，学术界存在“禁止说”和“利用说”两派观点。采取“禁止说”观点的学者占多数，认为利用死刑犯处决后的器官“弊大于利”，不仅有违人权保障的原则，缺乏法律规定应当具备的正当性、合理性，还关系到人性、人格和社会风化，在我国极易产生社会问题和法律问题。死刑罪犯尸体不该应用于器官移植领域，例外是对死刑犯近亲属确实需要的应予允许，但应制定规则避免利益至上、丑恶现象的发生，实现敏感社会问题的最小化。
反对利用死刑犯器官的学者认为,对于死刑犯不能进行任何器官移植。即便其自愿，也不能死体或活体器官移植。例如，曲新久教授指出死刑犯活体器官捐献，在我国目前的羁押制度和刑诉程序中并无存在之空间。死刑犯活体器官捐献面临着监管制度上的障碍，若为了器官捐献而暂停审判则会延缓甚至干扰诉讼程序。但是，若确实有近亲属需要进行移植方能活命，一概拒绝为其进行器官捐献，即便对于死刑犯而言也过于残忍，更何况被剥夺政治权利的内容并不包括为亲属进行器官捐献，羁押制度上的实施困难也未尝不可克服。
鉴于目前死刑犯器官的利用在法律上并没有被禁止，1984年的《暂行规定》仍然现行有效，更多的学者认为应当从程序上对利用进行规范和限制。例如在捐献的一般程序基础上另外特殊组织的授权，以及活体或死体捐献的受体均必须是配偶、父母、子女与兄弟姐妹等。程序上应当尽可能地强化器官捐献中“自愿原则”的地位，通过各种手段来充分告知死刑犯，让其拥有自主、自由的选择余地。具体而言，死刑犯必须是在生前自愿签署了捐献的书面协议。若其明确表示不同意，家属无权代为同意实施遗体的器官移植。
从国际法意义来看，作为联合国五大常任理事国之一，中国的国际地位不断上升，就意味着不得不担负起更多的国际责任。在涉及到基本人权的一些问题时，想要完全避开国际社会的关注是不现实的。该问题已成为国际社会用以妖魔化中国的武器，对我国的国际声誉造成了严重的负面影响。国外甚至有学者声称，这已经构成了国际法意义上的“国家犯罪”（state crime），即从国际法律来看，为了社会、经济、意识形态、政治等利益来由国家非法实施的行为。
（三）禁止从死刑犯遗体摘取器官的法律意义
不过我国政府在该问题上取得了突破性进展，从2015年1月1日起，全面禁止利用死囚器官作为移植供体的来源。这意味着，公民的自愿活体捐献将成为器官移植的唯一来源。政府表态之后，这个问题变得更加透明。过去，利用死刑犯器官被国外人权和医学组织严重诟病，国际组织从各个层面向我国施压，许多主流国际期刊也拒绝我国器官移植技术的发表。例如，世界器官移植学会（TTS）于2004年发表声明，对中国从事临床器官移植的医生实施学术限制。假如禁止死刑犯器官摘取能够落实，这些问题将迎刃而解。
然而，该政策实施面临的最大困难在于，如何应对极大的器官供给不平衡？中国是世界上器官需求量最大的国家，但是器官捐献的比率却是全世界最低的，在捐献率低至0.6/1,000,000的情况下，如何确保死刑犯器官完全不被采用，成为重要的现实问题。不过，制约器官移植的不仅是器官来源不足，还有许多其他现实困难，例如移植手术价格昂贵、移植技术复杂。我国目前有资质进行器官移植手术的医院只有169家，掌握该技术和资质的医生也非常有限。
学者赫利（Healy）对献血和器官捐献制度的研究，表明利他主义的做法仅仅依靠个人是很难完成的，需要依托于组织和机构的有系统有步骤的大力推进。器官捐献制度作为利他主义的实例，不是单纯地由善良无私就能达到，需要国家和社会设立一系列的制度加以保障和推广。例如，当公民不幸身亡时，需要有具备专业知识和交流技能的人员，向家属说明器官捐献对社会的意义，捐献制度是如何公平运行的，并劝慰安抚其悲伤的情绪。可见，关键并不仅是个体捐献动机的变化，更深层的原因是来自于接收捐赠器官的组织机构问题。
禁止利用死囚器官能将器官捐献变得更为阳光、透明，有利于建设公平、公开、公正的器官捐献制度，鼓励民众形成一种积极健康的捐献思维。当然，除了官方宣布停用死囚器官的时间表之外，更重要的是从法律层面对此加以明确的规定。例如，应废除1984年的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，不再从死刑罪犯身上摘取器官，自然就没有必要规定摘取器官的程序步骤。其次是制定相关法律法规，明确规定不再从死刑犯遗体摘取器官，并对相应的违反行为作出处罚。否则，仅仅靠个别官员的讲话和表态，想要彻底禁止长期进行的实践恐怕会遇到不少现实阻碍。
对服刑人员器官捐献决定权的反思
（一）作为自我决定权的器官捐献权利
在刑罚部分可能被明文宣告剥夺的，只有通过资格刑剥夺政治权利。根据1983年全国人大常委会《关于县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》，被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的；正在取保候审或者被监视居住的等五种情形，均可以行使选举权利。实践中，可以采用流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。
法律对公民自由权利的限制，必须有着严格的明文规定，未被明确限制的权利便值得尊重和保护，因此除了资格刑之外的其他基本权利理应不受限制。服刑人员在监狱内部的生命、健康等权利必须被保护，不能受到刑讯和体罚。合法的财产权利也不得受到侵犯，并享有继承权等基本民事权利。但实践中，“法无明文规定不禁止”原则对于服刑人员的人身权利难以适用，对不同类型的人身权利可以做出不同保障限度的区分：对于生命权、身体权、健康权等基本人权应积极保障，对于名誉权、肖像权、婚姻自主权等应履行适当的协助义务，对于隐私权、姓名权应适当限制，对于人身自由权、配偶权、亲权、监护权等须严格限制。
由于器官捐献本就是现代科技的新兴产物，服刑人员的器官捐献权利未被列在《监狱法》作为一种明确的权利。器官是人体重要组成部分，构成了身体权实际运行的原件，因此器官捐献可以作为身体权的内涵之一。身体权通常是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。器官捐献权作为对自己身体组成部分的合法处置，实际上是对近亲属健康的维护和支持，可以算作是身体权的实际履行方式之一。
这种未被法律明文规定的公民自由行为，可以从《宪法》对公民自由的保护中推导出来，统称归类为一种自我决定权。作为公民处置自身器官的基本权利来看，本身并不应当受到限制，只是从刑罚执行的实践角度看，服刑人员器官捐献权的行使会给监狱带来许多压力。但是，操作的困难是否能够成为剥夺权利的理由？在押环境会使得服刑人员的所有权利，在行使过程中都遇到难于普通公民的障碍，然而这并不意味着这些基本权利就会随之丧失。许多民事权利的形式，都需要相关机构的监督与协助，服刑人员结婚权的行使就是典型例证。
服刑人员的结婚权，在我国经历了从被禁止到允许的转变过程。1982年公安部的《监狱劳改队管教工作细则》规定：“犯人在关押或者保外就医，监外执行期间，不准结婚”；但2003年公安部的公监管第28号文件表明，服刑人员申请结婚的应允许其办理结婚手续，但是应保证监管安全，表明了对1982年文件的修改。2004年民政部《关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》，进一步明确承认了服刑人员结婚登记的权利和实现程序。不过，结婚权与同居权、生育权等婚姻家庭权利不能混为一谈，同居、生育等事项于在押期间无法实现是客观所致，但不影响结婚权的行使。服刑人员及其配偶在明知不能进行同居的情况下，自愿缔结合法的婚姻关系，既不会危害社会，也不会对服刑造成阻碍，在法律准许的情况下应当得到保护。
结婚权是对缔结婚姻家庭、实现婚姻自由的重要体现，也是服刑人员自我决定权的典型例证。类似的，器官捐献对于服刑人员而言同样是维系家庭关系，保障出狱后回归社会的重要决定。目前对于普通服刑人员的活体器官捐献，缺乏详细的明文规定，在司法部批复与实践案例已经产生矛盾冲突的情况下，妥善认识该问题并做出制度性改变是很有必要的。对于特殊的死刑犯群体，是否要一刀切地进行禁止遗体器官捐献，也有待进一步论证。
（二）对服刑人员捐献权利的合理保护
器官移植问题受到关注的最主要原因，是人们担心无法保障捐献的真实意愿。我国多数民众奉行着佛教及儒教的宗教传统，认为应当在死后保证身体的完整性。因此普通人捐献遗体器官的比例非常之低，在2003年到2009年间，中国人口基数13亿的情况下，只有130例自愿捐献。在这样的社会背景之下，有很高的死刑犯“自愿”捐献比例难免令人生疑。再者，有调查发现国内有些地方政府或相关人员，还曾依靠摘取死刑犯器官来出售获利，更为令人发指。从刑事执行法学角度而言，教育、惩治和威慑罪犯的功能虽然是刑罚的重点，但保障服刑人员的基本人权也值得关注。一旦开始服刑，服刑人群的权利就常被忽略，缺乏救济渠道，而对社会最底层人权的保障才是法治文明进步的最佳体现。
对于死刑犯器官利用的全面禁止，采用了一种“矫枉必先过正”的思路，期望能以此促进死刑犯人员的权利保护。出发点当然是好的，但这种一刀切的做法是否合适，需要细细斟酌。尤其是对于确实想要在处决后捐献遗体器官的死刑犯，拒绝捐献是否侵犯了其合法权利。例如，2004年，丹东市梁某某因抢劫杀人被判决死刑，在接到判决不久后，他签署了遗体捐献的意向书,成为当地首位自愿捐献遗体的死刑犯。再如，2009年，章朋（化名）因两起命案被判处死刑，在等待最高法院核准期间，章朋表示愿意死后无偿捐赠器官，让更多的人能够健康地活着，是黄石地区死刑犯临刑前要求捐献器官的首例。
可见，在司法实践中不乏在临行前真心悔过的罪犯，这样的观念转变与刑罚教育目的相当契合，完全否定其捐献的真实意愿，未免不合情理，也尚无法律依据。有学者就认为可以利用死刑犯的器官，只不过在制度和程序设计上要对死刑犯加以健全的保护。例如，西安交通大学的王明旭教授与王学良教授，曾在英国的《医学与哲学》期刊上发表文章，认为不应该剥夺死刑犯想要捐献器官的权利，按照孔子儒教的观点来看，这是他们最后的救赎；应当在此基础上，加强与死刑犯及其家属的沟通，在获得家人一致同意之后才能进行器官捐献，并应健全整个捐献的法律制度和操作体系。
过去对死刑犯遗体器官的利用，由于程序不规范、不透明，实践中成为了一种强加的义务，而非器官捐献权利的行使。1984《暂行规定》明确规定“利用死刑罪犯尸体或尸体器官要严格保密，注意影响，一般应在利用单位内部进行。确有必要时，经执行死刑的人民法院同意，可以允许卫生部门的手术车开到刑场摘取器官，但不得使用有卫生部门标志的车辆，不准穿白大衣。摘取手术未完成时，不得解除刑场警戒。”根据这条规定，“严格保密”使得实践操作的程序不端就无法避免。这是必须改正之处，捐献应作为一种权利，既然是权利就是可以行使，也可以放弃。无论是普通的服刑人员还是被判处死刑的服刑人员，在理论上都不能限制其捐献的权利。
此外，是否应当对死刑犯的活体和遗体器官捐献做出区分对待，也是未曾明确的问题。死刑犯在处决之前的在押状态下，如果有亲属急需活体器官救命，是否可以允许？有观点认为应当严格禁止死刑犯的活体器官移植，对于死刑犯的遗体器官移植，如果生前有明确意思表示的要保障实施，如果生前没有明确意思表示的则要严格规范。若要为亲属捐献，面临的现实问题就是会耽搁死刑执行。个体家庭的特殊情况不能影响国家刑罚权的执行，以体现刑罚的强制力。相对而言，死刑犯的遗体利用，只要能保证意愿真实，不会影响国家刑罚权的落实。既然，目前对死刑犯器官的禁止利用还是处于政策制定初期，尚未出台法律，在真正制定相关政策与法律之时应当考虑到复杂情况的多元化，以体现服刑人员的人权尊严和法律对人性的尊重。
（三）小结
综上所述，服刑人员在器官捐献的领域大致可以区别为两类：一类是普通的服刑人员，根据《人体器官移植条例》的规定，与普通人一样，应当有权为亲属进行器官捐献，包括活体捐献和遗体捐献。尽管他们曾经是犯了错误的人，进行器官捐献也会给监狱管理机关造成一些困难，但若家人遭遇必须依靠器官置换才能延续生命的危急情况，值得监狱机构克服困难来帮助无辜的生命。在法律并无明文禁止服刑人员不应拥有器官捐献权利的情况下，障碍只是存在于实际操作之中，而非法律规定之内。那么，设计出一套合理的监管和救助制度，来解决这个问题应当是切实可行的。
另一类就是死刑犯，由于极其特殊的处境，使得人们难以有效查实他们的真实意愿，亦不具备后续的权利保障与申诉的机会。那么，从总体上来看，终止从死刑犯身上摘取器官，可能是为了给他们提供最大的保护，防止遗体被破坏、器官被滥用。这样做无论从国际法角度，还是从刑事执行法学的角度来看，都具有积极意义。然而，完全禁止死刑犯的器官利用，对于确实想要通过遗体捐献来悔罪、帮助病患的死刑犯而言，是否会演变成另外一种形式的剥夺自我决定权，需要慎重的思考。
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