《刑事法判解》第12卷 | 戴有举：入户盗窃若干问题思考
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 戴有举
江苏省镇江市京口区人民检察院检察员
本文原载于《刑事法判解》第12卷（人民法院出版社2012年版）。为便于阅读，脚注从略。
《刑法修正案（八）》把盗窃罪的条文修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。即在保留刑法第二百六十四条规定的“盗窃公私财物，数额较大的”和“多次盗窃”两种普通盗窃类型基础上，新增了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种特殊盗窃类型。本文重点对特殊盗窃中的入户盗窃在司法与理论方面可能出现的争议问题进行探究。
01入户盗窃的性质
如何理解入户盗窃的性质，涉及到多方面的问题。
（一）入户盗窃侵犯了双重法益？
盗窃罪侵犯的是财产法益，入户盗窃当然也是侵犯财产法益的犯罪，这没有疑问。然而，刑法专门规定入户盗窃类型，似有对公民居住生活空间安宁不受侵扰的保护意味，是否据此就可以理解为盗窃罪的保护法益有了变化呢？如有人指出， 从“入户盗窃”作特别规定的立法本意来看，其目的之一是保护公民的财产权，这是与一般盗窃情形相同的共性特征;目的之二是保护公民的人身权，包括公民的生命健康权、隐私权、住宅不受侵犯权等，其中又以保护公民的生命健康权、防止遭受潜在的生命和健康威胁为首要目标。这种观点无疑把入户盗窃看作为侵犯了双重法益，即财产权和公民的生命健康权，从而认为在入户盗窃的场合，如果户内有人，则构成对公民的人身权利和财产权利的双重侵害，不论实际窃取的财物数额大小，均构成盗窃罪(既遂)。
笔者不同意这种观点。首先，从立法的规定来看，盗窃罪是公认的单纯侵犯财产法益的犯罪，这一点，各国的刑法理论和司法实务不存在丝毫的分歧。其次，从窃取一语的规范意义来看，盗窃罪中的窃取行为，是指不采取暴行、胁迫，即以平和的方式，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。在使用非暴力、胁迫的平和手段这一点上，即使“公开面对被害人窃取”也使得其与抢劫罪、敲诈勒索罪区别开来。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改也只是从行为形态上增加了特殊盗窃类型，并没有从实质上改变盗窃罪的构成要件和保护法益。再其次，从规范意旨上来看，规定入户盗窃等特殊盗窃只是放宽了入罪条件，扩大了盗窃罪的处罚范围。换言之，特殊盗窃原本就在普通盗窃的涵盖范围之内，即使刑法没有入户盗窃的专门规定，例如，《刑法修正案（八）》颁布之前发生的入户盗窃行为，均是以普通盗窃罪追究其刑事责任的，只是入罪的条件相对严格一些，如盗窃财物的价值须达到数额较大的标准等。诚然，规定入户盗窃确实具有保护公民居住生活安宁不受侵扰的一面，但这并不意味着盗窃罪的保护法益有了扩大，这只不过是盗窃罪保护财产法益的附随效果或者反射效果而已。
（二）入户盗窃是行为犯？
新增的入户盗窃等三种特殊盗窃均没有明文规定定罪的数额标准，因此，有论述强调“入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃”均属于行为犯，一经实施，就可以定罪。言外之意这三种特殊盗窃没有未遂可言。也有观点认为，上述三种特殊的盗窃行为属于法理所称的“过程行为犯”类型，不属于“着手实行就既遂”的“即成行为犯”或曰“举动犯”，因此，可以根据具体案情依法区分盗窃罪的既未遂乃至预备、中止形态，以便准确界定刑责。可是，盗窃罪是典型的财产犯，当然是以侵害财产或有侵害财产之虞为前提。而且，由于刑法是保护法益、统制社会的最后手段，因此，构成犯罪的行为应该是达到值得科处刑罚程度的行为，所以，对于入户盗窃等特殊盗窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。从这种见地出发，入户盗窃等特殊盗窃不应视作行为犯或者所谓举动犯，仍应理解为（准）结果犯或数额犯较为妥当。
（三）入户盗窃是牵连犯？
入户盗窃是以非法进入他人住宅为前提的，这就涉及到如何理解盗窃罪与非法侵入住宅罪的关系问题。在日本，有学者认为住居侵入行为被吸收在窃盗罪之中，但也有见解主张应该是住居侵入罪与窃盗罪的牵连犯。我国有学者认为，入户盗窃不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。所以，“入户盗窃”成立盗窃罪并不是牵连犯从一重罪论处的法律根据。关于牵连犯的牵连关系的认定，中外学术界存在较大争议，归纳起来主要有主观说、客观说和折中说三种见解。主观说采取以行为人主观上具有牵连意思为根据的立场，这不仅对牵连关系的认定存在较大的随意性和不确定性，而且似有扩大牵连关系范围之嫌，实不足取。折中说既然是主观说与客观说二者不同程度的兼顾与平衡，主观说的上述缺陷自亦无法消除。笔者认为，牵连关系应该从客观事物之间的相互联系中去把握，只有客观上存在通常关系的那些情形才能够予以认定，因为“刑法上之所以将其作为科刑一罪，是由于在经验法则上，通常伴随有作为某种犯罪的手段或结果的情况，所以，没有必要作为并合罪独立地进行刑法上的评价”。入户盗窃行为人先后实施了非法侵入住宅和盗窃的两个行为，且后行为（盗窃）的实行是以前行为（侵入住宅）的实现为必要，两个行为客观上存在牵连关系，即使把两个行为拆开来单独考察，各自都有成立犯罪的可能性，因此，把入户盗窃看作为牵连犯较为妥当。
02入户盗窃的认识与错误
入户盗窃，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）进行盗窃的行为。入户盗窃的故意只需要具有普通盗窃的故意就够了，而并非一定要限于事前的故意，即在进入他人住宅前就具有入户盗窃的故意。因此，出于其他目的而非法入户后临时起意盗窃的，也应认定为入户盗窃。入户盗窃属于客观构成要件，行为人对入“户”当然应该具有认识，即认识到进入的是公民私人生活居住的封闭空间。行为人认为是居民房屋而入室盗窃，实际上进入的是他人在其中租住的办公场所时，能否认定为入户盗窃？对此，笔者认为，入户盗窃中的“户”属于客观要素，应当客观认定之。行为人误以为是居民住宅而实际上不是居民住宅而进入实施盗窃的，客观行为与“入户盗窃”这一客观构成要件要素并没有合致，当然不能认定为入户盗窃。相反，实际上是居民住宅，但行为人误认为是旅馆或娱乐场所而进入实施盗窃的，又该如何处理？此种场合下，虽然行为已经符合客观构成要件，但行为人对客观构成要素的认识产生错误，当然阻却行为人入户盗窃的故意，从而不成立入户盗窃。但是，在盗窃犯罪既遂之前，如果行为人对“户”的认识错误得以消除的，例如，非法进入后发现是“户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。
入户是否需要具备非法性？笔者持肯定的回答。一方面，本文主张入户盗窃是非法侵入住宅罪和盗窃罪的牵连犯，非法侵入住宅罪本身就需要侵入具有非法性。另一方面，要求入户的非法性，也是为了限制处罚范围。例如，两个刚毕业的大学生A和B共同租住一间房屋居住生活，趁B外出，A在室内盗窃B财物的行为，就不能认定为入户盗窃。需要研究的是，行为人对入户的非法性是否需要具有认识呢？这属于违法性认识的问题，根据现代法治理念和责任主义原则，要成立入户盗窃，必然要求行为人对入户的非法性具有认识，问题是这样做是否会增加司法审查的负担和困难呢？笔者认为这种担忧没有必要。其一，这种违法性认识并不要求以现实存在为必要，只需要具有违法性认识的可能性就够了。而且，违法性认识的可能性可以包容潜在的不法意识，也就是行为人不需要特别的记忆力随时都可以浮现的不法认知。对于这样的认知型态，我国台湾学者黄荣坚先生有一个生动的说明：如果我们问行为人，他现在所做的事是否违法，那么他心里会浮现行为不法或可能不法的认知，则我们说行为人是有不法意识（或可能性）。其二，违法性认识作为独立的责任要素，也是在消极的意义上把握判断的，就如同违法性的消极判断一样，是以构成要件符合性来推定违法性的。违法性认识的认定也是如此，是以故意的成立，即以对犯罪事实的认识来推定不法意识的存在。司法中，对入户的非法性认识的证明，一般可采取推定的方法，只要行为人对入户盗窃的客观事实有认识，就意味着对被推定为入户的非法性的行为有认识和决意，除非行为人能够提出相反证据予以反证，才有可能推翻推定。须注意的是，如果行为人缺乏对入户非法性的认识具有相当的理由，只是阻却了行为人承担入户盗窃的责任，但并不能排除成立普通盗窃的可能性。
03入户盗窃与其他盗窃类型的关系及罪数问题
（一）盗窃罪法条内部关系辨析
1.普通盗窃与特殊盗窃法条之间的关系。本文把数额型盗窃和情节（或多次）型盗窃作为普通盗窃类型看待，这是由于除入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种特殊类型之外的其他盗窃类型都可划归为数额型盗窃和多次型盗窃范围。例如，特殊盗窃的次数可以叠加为情节型盗窃的普通盗窃；同样，特殊盗窃的数额可以累计为数额型盗窃的普通盗窃。换言之，数额型和多次型中所指的盗窃原本可以包含入户盗窃等三种特殊盗窃，但基于法律的特别规定，原则上只能以特别法条适用之，从而使普通盗窃不能包含入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种特殊盗窃类型，只有在特殊盗窃不能成立的情况下，才可以转而适用普通盗窃的法条。举例而言，例如，行为人入户盗窃财物达到数额较大起点的场合，行为人的行为既符合入户盗窃的法条，同时也符合数额型普通盗窃的法条，但根据特别法条优于普通法条的原理，只能认定为入户盗窃，而不应认定为普通盗窃。又如，行为人三次入户盗窃的场合，其行为既符合入户盗窃的法条，同时也符合多次盗窃的法条，同样基于特别法条优于普通法条的原理，只能认为行为人构成入户盗窃，属于同种数罪，而不能认为行为人构成多次盗窃。再如，行为人合法进入居民住宅后临时起意盗窃室内财物价值达到数额较大的标准，此时行为人的行为尽管不能成立入户盗窃，但可能成立普通盗窃。
2.特殊盗窃法条之间的关系。
（1）与扒窃的关系。扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。由于盗窃作案地点以及作案手段上的不同，可以肯定的是，入户盗窃与扒窃不可能出现重合的现象。因此，两个法条之间可谓泾渭分明，不会产生竞合。但二者的盗窃数额累计或者盗窃次数的叠加可能会与普通盗窃发生联系。例如，扒窃二次、入户盗窃一次，可能同时亦构成了多次盗窃，但基于上述同样的理由，仍应排除多次盗窃普通法条的适用，而只成立同种数罪。只有在既不构成扒窃，也不构成入户盗窃的情况下，才有可能适用多次盗窃的普通法条。
（2）与携带凶器盗窃的关系。多次盗窃与携带凶器盗窃可能存在重合现象，如携带凶器入户盗窃的，即是其适例。此种场合下，究竟是认定为入户盗窃还是认定为携带凶器盗窃呢？值得研究。从形式解释论的角度看，不管是认定为入户盗窃，抑或认定为携带凶器盗窃都不会存在什么问题，这样的理解亦完全符合法律的规定。不足之处是容易造成司法上的随意性，影响执法的统一。笔者主张，此种场合下，应当认定为入户盗窃而不是携带凶器盗窃，携带凶器可作为量刑情节予以考虑。主要理由：①“携带凶器”与“入户”都是修饰、限定 “盗窃”这一中心词的，而“携带凶器”与“入户”尽管各自从不同方面对盗窃起限定作用，但二者并非是纯粹的并列关系，“携带凶器”实质上仍起到了对“入户”的修饰、限定作用。例如，我们可以说“携带凶器入户”，这句话不存在什么语病；但不可能反过来说“入户携带凶器”，这种说法多少有些别扭。②从常理上而言，携带凶器是为了入户盗窃，携带凶器只是入户盗窃的方法和手段，自应为目的服务。在手段与目的关系上，一般应侧重于目的而不应偏向于手段。③司法实践中，入户盗窃的行为人一般都要携带老虎钳、起子、刀片等作案工具破坏防盗窗、防盗门、保险柜等防盗设施，如果对凶器作扩大解释的话，这类作案工具都有可能被认定为携带凶器盗窃中的“凶器”，使得携带凶器盗窃的范围有所扩大。考虑到上述因素，就应该在其扩张至与入户盗窃竞合关系上有所限缩。④或许有人会认为，携带凶器盗窃与入户盗窃相比，对公民生命、身体可能产生的侵害具有更大的威胁，从而主张，此种场合下应认定为携带凶器盗窃而不是入户盗窃。其实，这种观点还是在盗窃罪保护法益的理解上存在问题。携带凶器盗窃等特殊盗窃与普通盗窃一样，侵犯的对象均是财产法益，并不承担着对生命、身体等人身权利的保护使命。如果在盗窃过程中，行为人使用随身携带的凶器对被害人实施暴力或者威胁的话，携带凶器盗窃的行为就已经超出了盗窃罪的规范保护范围，自应适用抢劫罪的法条定罪处罚，并无携带凶器盗窃法条适用的余地。换言之，携带凶器盗窃可能会对生命、身体健康等产生危险，但这种危险还是潜在的、可能性很小的，是远离构成要件的抽象危险。而携带凶器盗窃是实害犯，并非抽象危险犯，它必须是侵害了值得刑法保护的财物才能构成既遂的犯罪。
（二）入户盗窃的罪数问题
行为人携带凶器入户盗窃数额较大的财物的，因为只有一个盗窃行为，所以，只成立一个盗窃罪，但对于上述行为人实施的过剩的行为部分，有可能作为量刑的升格条件（如可能评价为“有其他严重情节”），或者作为量刑情节予以考虑。。行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，属于同种数罪，如果不属于“有其他严重情节”，则并不排除并罚的可能性。问题是，行为人携带凶器入户盗窃财物没有达到数额较大起点的，而且携带凶器也不可能被评价为属于“有其他严重情节”，应该如何处理？根据笔者以上看法，此种场合，虽只成立一个盗窃罪，但应将携带凶器作为量刑情节予以考虑，而不应将入户作为量刑情节予以考虑。同样，行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，如果既不能评价为 “有其他严重情节”，也排除了并罚可能性的情况下，也应将盗窃的次数作为量刑情节予以考虑。多次入户盗窃的，也属于同种数罪，自应按照上述原则处理，自无疑问。入户盗窃还有可能转化为入户抢劫。例如，入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应认定为入户抢劫。
入户盗窃等特殊盗窃对象的财物，虽不限于数额较大的财物，但也必须限于具有一定价值的财物。有学者认为，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品，或者说是能够满足所有者、占有者的精神需求的物品（如具有纪念意义的照片、值得保护的书信等）。笔者基本上赞同这种观点，因为如果不对盗窃罪对象的财物作如此广义理解，入户盗窃等特殊盗窃的规定几乎就没有什么实际意义。但是，纯粹对个人而言具有情感和精神寄托、纪念意义的照片、书信等东西，应该从严掌握，必须站在社会通念的立场上来判断是否具有值得动用刑法保护的必要，避免财物价值精神化的倾向。准以此言，入户盗窃取得他人信用卡后，利用该信用卡到银行柜台取出现金的场合，行为人入户盗窃信用卡的行为成立盗窃罪外，还成立信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚；行为人持窃取的信用卡到自动取款机提取现金的的行为应认定为盗窃罪 ，与入户盗窃信用卡犯罪属于同种数罪，应不排除数罪并罚的可能性。将入户窃取的不记名的物权凭证（如见票即付的提货单、购物卡等）冒充自己是真正持有人，提取物权凭证中所记载的物品或者将该凭证作价卖给第三人的，究竟是盗窃罪和诈骗罪之间的牵连关系，还是应当成立数罪呢？笔者认为，行为人入户盗窃取得上述凭证后，被害人就已经失去了凭证上所记载的财物，犯罪已达既遂。行为人之后提取该凭证所记载财物以及将该凭证处分给第三人的行为，并没有造成对新的法益的侵害，应当视为是对赃物的处理，属于不可罚的事后行为。因此，只应成立一个盗窃罪。
04入户盗窃的犯罪形态及共犯问题
（一）着手与既遂的判断
关于实行的着手，应以其行为对法益产生具体危险非常急迫为根据，因此，以被认为现实上有结果发生威胁之行为，在其与实行行为本身或实行非常接近阶段所存在之行为时，即为着手实行。入户盗窃的实行着手，亦应以此为标准进行判断。如果盗窃行为有使被害人财产产生丧失的急迫危险时，即可认定为着手实行。准以此言，在入户盗窃的情况下，仅仅出于盗窃的目的而开始实施侵入他人的住宅行为，由于在这一时刻并不马上具有侵害占有的现实危险性，还不能认定盗窃罪的着手，只能看作为是非法侵入住宅罪的着手。即使进入室内后，尽管可能成立非法侵入住宅罪，但也不是立刻即可成立盗窃未遂，只有在盗窃的现场开始对客体的物色行为时，才可认定为着手。但是，如果行为人进入的是私人摆放物品的仓库或储藏室，从这类房屋的特殊性（如一般无人问津、监视较弱等）来看，以盗窃的目的开始了侵入时，通常不妨认为同时就是入户盗窃的着手。
围绕盗窃罪的既遂时期，从来存在四种学说：（1）接触说认为，行为人接触了属于客体的他人的财物时，是窃取的既遂时期；（2）取得说认为，排除他人的占有，把财物转移为行为人或者第三者的占有时，是窃取的既遂时期；（3）转移说认为，对财物进行了场所的转移时，是窃取的既遂时期；（4）隐匿说认为，把财物隐匿到不容易发现的场所时，是窃取的既遂时期。盗窃罪是侵害财产占有的犯罪，原则上应以被害人丧失财产占有之时，亦即是以盗品转移至脱离财物所有人或持有人实际支配范围以外之时点为既遂时期。但是，可以认为行为人排除被害人的占有、取得了财物的事态，具体有很多种，必须针对各种情形，考虑属于客体的财物本身的性质和状态、被害人对财物的占有形态以及窃取行为的形式等来判定。对于大件物品以及难于搬运的东西一般应以从室内搬运至户外之时为既遂。对于现金、手表、手机、金银首饰等形状小、能够容易携带的财物，行为人在室内取得后装在身上时，就立即达于既遂。在私人仓库和堆放杂物的储藏室内，由于无人看管、照应，屋主对其中财物的一般支配力较弱，既遂的标准应根据监视的程度等情况适当予以放宽。
（二）共犯问题
二人以上共同入户盗窃的，成立盗窃罪的共同正犯。为入户盗窃而在户外望风之行为人，成立入户盗窃的共犯，自无疑问。问题是，望风行为人能否与入户行为人构成盗窃罪的共同正犯？一般情况下，望风行为人在共同犯罪中的地位、作用不及入户行为人，将其作为入户盗窃的帮助犯论处，比较符合司法实际，亦能做到罪责刑相适应。然而，在望风行为人与入户行为人具有操纵与被操纵之关系或二人处在共谋对等协力之情况下，却也只能将望风行为人一律认定为从犯，这恐怕未必合适。从实行的概念来看，共同犯罪与单独犯罪相比存在着实行的分担与协作，并无必要所有共谋者都参与实行行为，其可能只为一部分构成要件行为或为构成要件以外行为，“即使在负责实行者为一个人，其实行行为亦包含‘如同’一心同体而强烈结合在一起之多数人的‘共同’之情形，亦非完全不可能！”因此，如果望风行为人对入户盗窃整个犯罪事态具有支配作用或者与入户行为人对入户盗窃整个犯罪事态的操纵、实现处于对等协力地位的情况下，亦不排除望风行为人成立入户盗窃的共同正犯的可能性。但是，入户行为人改变犯意转化为抢夺、入户抢劫的，只要望风行为人对此事前没有共谋从而并不知情的，仍只应承担盗窃罪的责任。
成年人甲与不满16周岁的乙共同入户盗窃的，可以认为甲、乙二人的盗窃行为在不法层面成立共同犯罪。即使乙未满14周岁，只要其具有规范意识，也不妨碍甲与乙成立入户盗窃的共同正犯。至于乙最终不承担刑事责任，是因为经责任层面检验乙欠缺有责性而不成立犯罪。尽管如此，但这并不影响对甲、乙在共同犯罪中所处地位、所起作用的认定，这样可以确保对甲的处罚客观公正，罚当其罪。
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