《刑事法判解》第11卷 | 徐育安：共同正犯之既遂、脱离与中止
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 徐育安
台湾东吴大学法律学系副教授
本文原载于《刑事法判解》第11卷（人民法院出版社2012年版）。为便于阅读，脚注从略。
事实摘要
甲于九十三年十月十八日受乙指示，将化学物料、制作工具等物搬运进入无人山区，甚且于夜晚与甲共同进行化学原料反应，尝试以化学原料制作相关毒品。其后，甲知其受警方查找，乃于同年十月二十一日前往内政部警政署保三总队，经警员告知已经掌握其有协助乙制毒之行为时，甲衡量利害轻重下供出部分犯行，制作一检举乙制毒之笔录。经台湾高等法院高雄分院94年上诉字第1105号判决，认为共同实施犯罪行为，系在合同意思范围内相互利用他人之行为，藉以达成其犯罪之目的，原不必每一阶段均参与，祇须分担犯罪行为之一部，即应对于全部所发生之结果共同负责，因而认定甲与乙为制造第二级毒品既遂罪之共同正犯。甲不服此判决，乃提起第三审上诉，其上诉理由主张，制造甲基安非他命之过程可分为三个阶段，其纵系参与第一阶段，之后即离开并前往制作检举笔录，显系因己意而中止犯罪行为，为中止未遂，因此，该判决论甲以既遂罪，自属违法判决。
判决摘要
对本案甲之行为部分，“最高法院”做成96年台上字第2883号判决，主要意旨有二：
1. 本件原判决撤销第一审关于甲之科刑判决，改判仍论甲以共同制造第二级毒品。对此“最高法院”指出，共同实施犯罪行为，系在合同意思范围内，相互利用他人之行为，以达其犯罪之目的，原不必每一阶段均参与，祇须分担犯罪行为之一部，即应对于全部所发生之结果共同负责，因而认定甲为共同正犯之理由。是故，从形式上观察，原判决关于甲部分并无足以影响判决结果之违背法令情形存在。
2. “最高法院”并指出，共同正犯应就全部犯罪结果共负责任，故正犯中之一人，其犯罪已达于既遂程度者，其他正犯亦应以既遂论科。又中止犯仍为未遂犯之一种，必须犯罪之结果尚未发生，始有成立之可言。共同正犯之一人或数人虽已中止其犯罪行为，尚未足生中止之利益，必须经由其中止行为，予其他共犯以实行之障碍；或劝导正犯全体中止；或有效防止其犯罪行为结果之发生；或其犯罪行为结果之不发生，虽非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，始能依中止未遂之规定减轻其刑。甲虽仅参与制造甲基安非他命之第一阶段，然共同正犯乙既已制造完成甲基安非他命，已属既遂，依前开说明，原判决论甲以制造第二级毒品既遂罪，并无不合，上诉意旨执此指摘，自非适法之第三审上诉理由。
相关法条
台湾"刑法典"第27、第28条
相关裁判
“最高法院”77台上4409、94台上3515、95台上3251、99台上4632
关键词
共同正犯、共同正犯之中止、共同正犯之脱离
裁判简评
本案所涉及之争点，系甲主张其符合共同正犯之中止要件，正如“最高法院”所指出，由于乙之制毒行为已达于既遂，因此，不符合台湾刑法第二十七条第二项，须以犯罪结果未发生为前提，始得适用中止犯之规定。然而，另有学者指出，本判决忽略了「共同正犯脱离」之概念，主张犯罪既遂仍有成立共同正犯中止之可能。依此，似乎意味着台湾针对共同正犯中止的立法及其适用颇有疑义，当有进一步予以深究之必要。以下，针对本问题相关之意见，先进行一番巡礼：
一、相关实务见解
台湾实务上除了共同正犯中止之概念外，是否有共同正犯彼此间相互「脱离」之概念，答案并不清楚，不过我们可以在一种情形下，看出“最高法院”有类似的思维，亦即若有共同正犯之一人于预备阶段退出，但其他成员并未放弃犯罪计划，并进而有着手实行行为之情形时，“最高法院”于94年台上字第3515号判决中即表示，被告事前共谋犯罪或参与预备犯罪之行为，但于尚未着手之际即因反悔而拒绝参与实施犯罪之行为，并以行动阻止其他人实施犯罪之行为；纵其阻止无效，其他人仍下手实施犯罪行为而发生犯罪之结果，反悔者既已无与之共同犯罪之意思，亦未参与实施犯罪之行为，除法律有处罚该罪之阴谋或预备犯之规定，应论以该罪之阴谋犯或预备犯外，不能论以该罪之共同正犯。同院95年台上字第3251号判决进一步指出，于着手前退出犯罪计划之人，并未参与犯罪行为之实行，至多论以阴谋犯或预备犯之罪，无成立中止犯之余地。依此，退出者脱离了共同正犯结构，是故，在刑事责任上当与其他继续坚持犯罪之人分离，并未一同进入着手阶段，所以并无中止犯之适用。
上述说明清楚呈现“最高法院”主张，只有在预备阶段停止犯罪之参与者，始得与其他共同正犯划清界限，构成共同正犯之脱离；而对于一同进入着手阶段的共同正犯来说，如本案96年台上字第2883号判决所言，由于刑法第二十八条之适用，必须对于其他共同正犯之行为负责，不得仅因自己之停止犯罪而得置身事外，无法片面主张脱离共同正犯关系，而在其他共同正犯既遂之情形，亦视同自己犯罪既遂，故无法成立中止犯。
二、学说意见
（一）共同正犯之中止
共同正犯成立中止犯之要件，依台湾于九十四年修正之刑法第二十七条第二项之明文规定，系将单独正犯之规定，于共同正犯中之一人或数人于符合「因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者」之情形时，亦有适用，换言之，共同正犯亦得因其中止而获得刑罚之宽免。然而，此种个人解除刑罚事由，即便未有明文，在刑法论理上亦当如此解释，此属台湾通说之意见，仅准中止犯的部分必须仰赖法律明文予以确定之。
按照上述之通说意见，共同正犯中之一人或数人成立中止犯之要件，在主观上其中止系出于己意，这一点与单独正犯并无不同，然而，在客观上则有较为严格之条件，亦即仅单纯之中止其个人之犯罪行为仍属不足，须其中止阻碍其他共同正犯犯罪之既遂，或采取防止劝导等手段，令犯罪计划不遂者，方为以足。依此，台湾多数学说意见认为，若共同正犯之犯罪已然既遂者，即便其中之一人或数人曾经于犯罪着手后己意中止且采取防止行动，该中止之人仍无由成立中止犯。
（二）共同正犯之脱离
与共同正犯之「中止」相近但有所不同的是，共同正犯之间关系的「脱离」。台湾学说对此虽较少着墨，但已有重要学者引入日本学说意见指出，脱离意谓共同正犯关系之解消，亦即共同正犯中之一人或数人于预备阶段即行退出犯罪计划，不参与犯罪之着手；或于犯罪着手之后，虽曾对于犯罪之进行确有所贡献，但嗣后另以行动消除其既有之影响，以此与原有之共同正犯集团分离。而对于脱离与否之认定，主张本概念者提出「因关系切断说」认为，欲脱离之人必须是在因果关系上，其对于犯罪结果完全丧失作用力，而且此因果作用力不但是物理的，也包含心理上的作用力。若此两种关联尽予断除，则该脱离者对于其他共同正犯所实现之结果即毋庸负责，换言之，若共同正犯之一人或数人已与其他共同正犯脱离，则即便其他成员不放弃原犯罪计划而使犯罪既遂，脱离者仅论以未遂犯之共同正犯。基于此一思考，乃主张即便其他共同正犯犯罪既遂，仍有成立中止犯之可能。
共同正犯关系「脱离」之概念，在台湾较为陌生，似乎在德国学说上也未被特别提出，但是，在实质上也有相同的问题意识，亦即当共同正犯之犯罪既遂时，是否其中之一人或数人仍有成立中止犯之可能，因此，本文于以下说明仍沿用「脱离」之概念，并拟加入德国方面的学说意见，一并对此问题予以分析讨论。
三、本文分析
（一）既遂排除中止犯成立之原则
共同正犯既遂时，是否在概念上仍有成立中止犯之可能，可以先参酌德国学说上对于该国刑法第二十四条第二项之讨论，阐明是否存在此一可能性，该项后段规定中承认一种共同正犯的中止型态，亦即行为人积极防止犯罪之既遂，致使犯罪之「进行已与其先前之犯罪贡献无关者」。此一明文规定即已同意，纵然共同正犯之犯罪达既遂阶段，也可能成立中止犯，而其前提为，行为人出于已意且认真致力于防止犯罪之既遂，并且犯罪之既遂与其先前之犯罪贡献无关。此一规定将会面对的质疑是，是否违反了既遂排除中止犯成立之原则，对于这一个疑问，德国学者的说明是，两者之间并无矛盾，因为，此规定之情形中，行为人将其对于犯罪之贡献撤回，使其对于共同犯罪之影响力虽一度及于着手阶段，但随后即予以消除，是故，按照犯罪参与在刑事责任上的法理来说，即便犯罪因其他犯罪人之努力而既遂，此一结果亦不应归责于前述消除其犯罪贡献之行为人，这样说来，其仅负令犯罪进入着手之未遂责任，当然有中止犯成立之可能，而正因如此，承认此一可能性还是符合既遂排除中止犯成立之原则。
对于台湾刑法的阐释来说，能否直接运用上述法理似乎仍有疑问，因为，以第二十七条第二项之规定明文来说，共同正犯之一人或数人适用中止犯之前提，除有中止犯罪之行为外，必须更有令「结果」不发生之行为；或其犯罪「结果」之不发生，虽非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，始能依中止未遂之规定减轻其刑。此一以结果有无发生为前提之规定，与德国法既未遂之思考，两者乍看之下确有不同，然而，对于台湾法来说，我们可以因为结果发生即排除中止犯之成立吗，答案应该是否定的，因为，即便结果发生了，若其欠缺与行为之间的归责关连，不论根据的理由为无相当因果关系抑或是客观不可归责，都将排除结果之归责，在此种情形当然不应否定中止犯成立之可能，因此，审查的重点终究还是，该行为是既遂还是未遂。
（二）脱离之意义与要件
共同正犯于着手之后，仍得因为其中一人之脱离，而单独地予以评价为未遂犯，当然，此处「单独」的意思是指，虽其他共同正犯犯罪既遂，该脱离者仅论以未遂犯，不过，就此一未遂犯之成立，当然还是有共同正犯规定之适用，亦即须就其他人之行为一并负全部刑事责任。因此，共同正犯关系之脱离，在法律上的意义或其效果，是让脱离者不再为其他共同正犯后续之行为负责，至于是否可以成立中止犯，则是必须另外满足中止犯之其他要件，以德国法来说，除了主观上出于己意之外，亦须尽力防免犯罪既遂，上述两点与台湾对于准中止犯之要求相同。
而脱离与否之判断，所要检视的核心在于，是否行为人已经解消其影响力而与其他人之犯罪已经完全切割，此即意谓着，行为人所曾做出之贡献，与其他共同正犯的犯罪之间已无因果关连；或者基于某种原因，例如因果历程上之重大偏离，从而无法予以归责，当然，其判断当须视具体之情形而定。举例言之，当无疑义的是，共同正犯虽因其中一人开始犯罪而共同进入着手阶段，但于此时欲脱离者并没有跟着下手实行犯罪，反而清楚表明其与此犯罪划清界限者。而已经在着手后对于犯罪有所贡献者，要解消此一既有之作用力，其条件颇为严格，因为必须要将其完全地予以消除，始可谓成功地脱离，依此，若不能令其他的犯罪人改弦易辙停止犯罪，即无法符合脱离之要件，其理由在于，只要其他之共同正犯续行犯罪计划，欲脱离者先前的犯罪贡献始终参与其中，其影响力未能完全消灭。
脱离与否之判断，较为困难而具有争议的是，心理层面之影响力如何能够消去的问题，此一无形的作用若一旦烙印在心底，严格来说是难以在事后彻底予以抹去除净的。然而，这样一来，既然我们要求欲脱离之行为人必须将一切贡献排除，无异是使脱离成为不可能，为了缓和此一结果，德国学说上不少具有代表性之学者主张，应从宽认定此一心理影响的去除，欲脱离者只要向其他共同正犯表明，而令他们知悉其完全退出犯罪计划之决定，即可谓已解除其曾经对于其他共同正犯之精神支持。
与上述问题有关的讨论是，欲划清界限之行为人退出共同正犯结构之后，若其他共同正犯之后续行动，已转变为另一个，也就是有别于原先计划之不同的犯罪行为时，当然也可以获得相同之结论，亦即该退出之人毋须对于其他人之犯罪行为及其结果负责。此处所谓犯罪行为之变更，主要有两种型态，首先是攻击客体之改变，尤其是在侵害个人专属性法益时；其次，是在犯罪之方式上有所转变，例如易偷窃为拐骗时。此种犯罪变更的情形与上述共同正犯之脱离不同，因为，既然共同正犯之一人或数人于退出之后，其他共同正犯放弃了原先之犯意联络，并从而另行产生一犯罪决议，退出者与此新生之犯罪无关，即可置身事外，当然也就不必检验是否已将其贡献消除。
（三）本案意见
“最高法院”指出，共同正犯本即毋庸参与犯罪实行之每一阶段，祇须分担犯罪行为之一部，即应对于全部所发生之结果共同负责，正犯中之一人其犯罪已达于既遂程度者，其他正犯亦应以既遂论科。是故，“最高法院”认为，甲虽仅参与制造甲基安非他命之第一阶段，然共同正犯乙既已制造完成甲基安非他命，已属既遂，则原判决论甲以制造第二级毒品既遂罪，并无不合。
然而，本判决在学理上所引发的思考是，台湾实务似乎在基本上否定了着手后脱离共同正犯关系之可能，认为只要犯罪既遂，则所有共同正犯皆成立该犯罪之既遂犯，一律排除中止犯之可能性。但是，共同正犯脱离此一概念，如上所言，不仅为日本与德国所普遍承认，更是符合刑法上的论理。那么，我们应当重新思考第二十七条第二项之内涵。依此，一旦确认共同正犯之一人或数人已与其他共同正犯脱离，则即便其他成员使犯罪既遂，脱离者仍仅论以该罪之未遂犯，甚且，在脱离者符合中止之要件时，可以适用中止犯之规定而获得刑罚上的宽免。
而本判决中之行为人甲，虽然于制作完检举笔录后便无作为，亦即停止其个人之犯罪行为，但是，对于其自己过去曾予制毒所施加之原因力，却并未有何积极之行动将其原先之贡献去除，因此，其无法被认定为已与其他共同正犯脱离，换言之，亦须因乙之既遂而共同地被论以犯罪既遂，“最高法院”判决甲以制造第二级毒品既遂罪，虽然在理由构成上忽略了共同正犯脱离之议题，但是，在结论上仍值得赞同。
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