律师视点 | 陈浩：建设工程价款结算纠纷的裁判规则（八）

陈  浩

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。建设工程业务团队基于最高人民法院发布的2269篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条有关建设工程价款结算纠纷的裁判规则，将理论研究与业务实操相结合，形成《建设工程价款结算纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。

七、合同无效

问题

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合同无效，审计费约定是否参照执行？

可以参照执行。江苏省建设集团有限公司、大庆嘉丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终398号；该案件中最高人民法院认为，江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。

问题

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合同无效，约定劳保基金不计取的，是否可以参照约定执行？

可以参照约定执行。四川省第四建筑有限公司、汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申5379号；该案件中最高人民法院认为，案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用，故原审法院采纳鉴定机构的意见，未将劳保基金计入工程总造价，并无不当。

问题

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合同无效，约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行？

可以参照约定执行。四川省第四建筑有限公司、汇丰祥商业控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申5379号；该案件中最高人民法院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，据此，汇丰祥公司有权减少工程项目，四建公司该项主张预期利润损失依据不足，原审法院未支持该部分诉请，并无不当。

问题

39

合同无效，约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以参照执行？

可以参照执行。四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终1145号；该案件中，四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。

问题

40

合同无效，约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行？

这个问题存在争议。在实务中主要有两种观点。

第一种观点认为，可以参照执行。曾凡刚、江西大筑城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申3989号；该案件中，最高人民法院认为，关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。

第二种观点认为，约定按照核减率进行处罚的，发包人单方作出的罚款依据不足。江苏南通二建集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终706号；该案件中黑龙江省高级人民法院认为，房开公司的审核结果中含审减罚款4,252,351.81元，房开公司说明罚款依据《房开公司创业城建设工程结算、决算办法》第八条结算质量考核“凡施工单位上报房开公司工程造价管理中心的结算书，经房开公司工程造价管理中心（或监理单位、中介单位）审查后，核减率在5%以内的为合格，核减率在5%以上至8%的，按工程报审造价的0.5%至1%对施工单位进行处罚，核减率超过8%的按工程报审造价的1%至2%对施工单位进行处罚，处罚金额直接在审后工程结算金额中核减”。因房开公司在对外委托中处于主导地位，核减率与核减处罚成正比，明显有利于房开公司，且在部分审核结果中也存在未适用上述规定予以处罚的情形，故该院对房开公司单方径行作出的罚款数额不予确认，房开公司主张再扣减罚款4,252,351.81元部分，依据不足。

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作者简介

陈  浩

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

陈浩律师自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。近期，实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被最高人民法院司法案例研究院、山东高法等权威机关微信公众号转发；近期，合著《最高人民建设工程施工合同纠纷案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。

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