民法典担保部分司法解释征求意见稿修改建议
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2020年11月20日，我有幸旁听了上海财经大学法学院第三届金融司法前沿论坛暨“《民法典》担保部分的司法解释（征求意见稿）座谈会”，收获颇丰。会上，理论界的大咖们对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（简称“《意见稿》”）不合理的部分大胆批判，并提出许多建设性修改意见。同时，专家们的观点也有许多碰撞，形成了极有价值的“火花”。
听这种干货满满的研讨会，我感觉意犹未尽。专家们提出来的修改建议，那真是有理有节有据。而我这样的理论小白提出来的建议，要么上不了台面，要么就过于功利主义，缺少有力的学理论证，惭愧！不过无所谓，我脸皮比较厚，今天就把我在某“担保司解稿讨论群”交的作业推送出来，欢迎喷。
第三条【担保范围的从属性】当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的，人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院应予支持。
担保人自行履行担保责任时，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，担保人行使追偿权时，债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
［建议］
第1款第2句修改为：“当事人针对担保责任的履行约定违约金条款，担保人主张该约定无效的，人民法院不予支持，但担保人可依照民法典第五百八十五条请求人民法院调整违约金，且违约金与担保人承担的担保责任范围之和不得大于债务人应当承担的责任范围。”
第2款最后增加一句，修改为“担保人自行履行担保责任时，其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围，担保人行使追偿权时，债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的，人民法院应予支持，但担保人实际清偿额经债务人事先确认的除外。”
［理由］
1.担保合同从属性不构成否定担保合同违约金条款效力的事由。实践中，约定的担保责任范围完全有可能小于债务人应当承担的责任范围，只要担保责任范围加上违约金未超过债务人应当承担的责任范围，就符合担保从属性的要求。
2.实践中担保人履行担保责任之前一般都会与债权人、主债务人确认债务金额。如果该债务金额事先经由债务人确认，那么即使该金额大于债务人应当承担责任的范围，担保人也应当有权向债务人进行追偿。原文虽然可以解释为债务人确认的金额即属于“债务人应当承担责任的范围”，但在实践中可能产生分歧，建议明确。
第五条【学校、幼儿园等提供担保的效力】以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；
（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。
登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。
［建议］
第1款第1项修改为：“以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施为标的物，从事所有权保留、融资租赁等具有担保功能的交易；”
或者修改为：“以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施为标的物，签订所有权保留、融资租赁等具有担保功能的合同；”
［理由］
关于公益设施抵押或融资租赁，其实有个问题困扰我多年。从1995年出台的《担保法》第37条和2007年出台的《物权法》第184条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押，到今年出台的《民法典》第399条规定“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押，都禁止公益设施抵押。但是，这么多年以来，无任何法律法规禁止以这些公益设施为标的从事融资租赁交易。而融资租赁交易的必要条件之一是出租人对租赁物享有所有权，如果是售后回租，租赁物所有权必须从承租人转移至出租人。举轻以明重，抵押都禁止了，为啥转移所有权却未被禁止？想到我头秃也没想明白。后来请教了一些法官、学者，比较一致的解释是给这些公益设施融资留一个口子。
《民法典》第388条把融资租赁合同归为“其他具有担保功能的合同”之后，令我头秃的问题就更有问题了。同样是担保，为啥不能抵押而允许融资租赁？本次《意见稿》第5条第1款第1项规定在一定程度上解决了这个冲突问题，但该规定仅包括直租而把其他形式的融资租赁排除在外。为使该解释与长期以来的融资租赁交易实践相符，座谈会上许多学者提出了如上修改建议。按照建议修改后的条款，公益设施可以做直租，也可以做售后回租，更为合理。
第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。
担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。
担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。
［建议］删除该条。
［理由］
关于担保人内部追偿权或份额分担问题，已有很多论述或讨论。
第1款，在担保人之间已有约定的情况下，当然应该支持，实无加强解释的必要。即使要保留第2款、第3款，第1款也无必要保留。
第2款、第3款相当于明确担保人之间在无约定的情况下相互之间不享有份额分担请求权。但《民法典》第524条及第700条，实际上已经通过债权的法定转移，使担保人在承担担保责任后获得了向其他担保人主张分担份额的权利。这个问题理论与实践争议巨大，建议先按下不表，等一等。
虽然该条受到理论界的强烈批评，但我估计正式出台的解释不会有太大的改动。它的命运如何，下个月揭晓。
第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保，担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持。
担保人受让债权后，依据原债权债务关系请求债务人承担责任，债务人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。
［建议］删除该条。
［理由］
该条解释意在避免担保人通过债权转让的方式变相实现向其他担保人追偿的可能，源于对担保人内部是否享有追偿权之否定态度。但在现实中，控股股东、实际控制人及直接或者间接控制的公司或近亲属不能受让，难道就不能找其他没有关联的主体来受让？可谓“道高一尺、魔高一丈”，堵是堵不住的。删除该条的其余理由同第十三条。
第十八条【对债务人的追偿权】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
［建议］删除“债务人自己提供物的担保，”，增加“或其他担保人”，修改后整句为：
“债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人或其他担保人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
［理由］
按照起草者的意思，该条依据债权的法定转移而规定担保人承担了担保责任或者赔偿责任后，主债权人对债务人的担保物权一并转移。虽然主债权法定转移给担保人，但随之一并转移的从权利仅限于债权人对债务人享有的担保物权，而不包括债权人对其他担保人享有的担保物权。
批评意见认为，该规定意在否定共同担保人之间的分担，不符合《民法典》第524条、第700条之规定，也违背《民法典》第547条主债权转让、从权利一并转让的基本原理。
退一步说，即使担保人之间不享有追偿权，也应当考虑到担保人之间可能约定相互之间担保份额的分担。若担保人之间有约定相互分担份额，那么承担了担保责任或赔偿责任的担保人，应当在承担责任的范围内主张行使债权人对其他担保人享有的担保物权，但是在份额上可能要做进一步考量。
修改的其余理由与第十三条、第十四条一致。
第四十四条【担保物权的实现程序】当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致抵押权人无法自行对担保财产进行折价或者拍卖、变卖，抵押权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。
当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请，通过仲裁方式解决纠纷，人民法院经审理后，应当按以下情形处理：
（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；
（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；
（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以就有争议的部分申请仲裁。
债权人以诉讼方式主张行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
［建议］删除第3款，即删除“债权人以诉讼方式主张行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。”
［理由］
在未曾起诉债务人的情况下，债权人不得单独起诉担保人行使担保物权，这个并无争议，但是债权人并非必须以债务人和担保人作为共同被告。债权人可以先起诉债务人，再另案起诉担保人。
第四十五条【不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持；因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的，人民法院应予支持，但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。
［建议］增加“抵押人承担违约责任后，可以向债务人追偿。”
［理由］
抵押人在抵押权设立不能后承担违约责任，事实上减轻了债务人责任，应当通过追偿权以平衡权利；同时《民法典》及《意见稿》均规定在担保无效情况下，担保人承担赔偿责任后仍可向债务人追偿，因此，可采取举重以明轻的思路，认定在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人在承担赔偿责任后也应当可以向主债务人追偿。
第四十六条【不动产登记簿的效力】不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。
［建议］建议增加但书条款：“但抵押合同约定的抵押财产、被担保的债权范围等少于或小于登记簿记载的内容的，应以当事人约定为准。”
［理由］
该条来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称“《担保法解释》”）第61条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”在实践中约定与登记不一致的问题比较常见的是约定的抵押财产、被担保的债权范围或债权数额多于或大于登记簿记载内容，为保护第三人对登记公示的信赖，故《担保法解释》第61条及《意见稿》第46条均规定以登记为准。但实践中也可能出现约定的抵押财产、被担保的债权范围或债权数额少于或小于登记簿记载内容的情况，此时不以登记为准而以约定为准不损害第三人利益。故，建议增加但书条款。
第五十九条【应收账款质押】以现有的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务，应收账款债务人以应收账款自始不存在为由主张不承担责任，债权人不能举证证明办理质押登记时应收账款真实存在的，对其有关就该应收账款优先受偿的请求，人民法院不予支持；应收账款债务人以办理质押登记时应收账款已经消灭为由主张不承担责任，但未能举证证明的，人民法院不予支持。应收账款债权人与债务人以虚构的应收账款出质，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院应予支持，但是质权人明知虚构的除外。
以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持；已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收费权出质，当事人为应收账款设定特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的应收账款优先受偿的，人民法院应予支持；未设定特定账户，质权人请求拍卖、变卖应收账款的，人民法院应予支持。
［建议］增加一款：“质权人向出质人、出质应收账款的债务人行使质权时，出质人、出质应收账款的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质应收账款的债务人，也可以单独起诉出质应收账款的债务人。”
［理由］
《担保法解释》第106条曾规定：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”但是《意向稿》对此问题未进一步明确。根据《意见稿》第59条第1款第1句，似乎起草人认为应收账款质权人可以直接要求账款债务人向质权人清偿，但毕竟与《担保法司法解释》第106条的规定不同，可能在实践中会产生比较大的争议。因此，建议明确。
第六十二条【融资租赁】融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。
融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。
［建议］
删除第2款第2句，即“承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。”
或者仅删除第2款第2句之“承租人主张收回的租赁物价值超过欠付租金及其他费用的，”，并且保留“人民法院应当按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。”作为第3款。
［理由］
第2款第2句规定了租赁物价值的确定方式。本条第1款、第2款针对出租人主张权利的两种情形，人民法院都“可以参照适用担保物权的实现程序处理”，那么《意见稿》第2款第2句已经包含于“参照适用担保物权的实现程序”，因为“参照适用担保物权的实现程序”必然涉及到租赁物清算及价值如何确定的问题。如果认为需要明确租赁物价值确定方式，则不仅承租人主张返还租赁物涉及该问题，出租人主张租金加速到期，或者主张解除合同并返还租赁物，同样涉及该问题。
在此问题上，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号，简称“《融资租赁解释》”）第23条规定：“诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。”“承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。”该规定有一定合理性。但是，《意见稿》不仅删除了《融资租赁解释》第23条第2款，还将第23条第1款修改为仅适用于承租人主张的场合，建议予以修正：要么删除，要么保留《融资租赁解释》第23条之规定。
本文由申骏律师事务所高级合伙人许建添律师整理。
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编辑丨金莹