资管纠纷：明晰谨慎义务，避免刚性兑付

《信托法》第25条规定了受托人的谨慎义务，但谨慎义务作为受托人处理信托事务的准则，其内涵并不明晰。这导致信托公司等受托人无法判断自己行为的边界，受益人也无法判断受托人是否尽到谨慎义务或者尽职管理义务，信托公司为了保险起见，才把“刚性兑付”搞成行业潜规则。（参见：赵廉慧：《谜一样的受托人义务》）

在刚性兑付之下，受托人的谨慎义务实际上被“刚性兑付”的约定义务所“吸收”。只要受托人不能按约定支付信托收益，委托人将根据合同的约定要求受托人履行“兑付”义务，对信托纠纷进行简单化的处理。

《资管新规》明确“金融机构应当加强投资者教育……向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付”，并在第19条列举了几种刚性兑付的情形，刚性兑付被明令禁止。打破刚兑以后，随之而来的除了刚性兑付本身面临的法律挑战，还可能因“卖者是否尽责”而引发纠纷，其中易发生纠纷且争议较大的仍为受托人谨慎义务的履行。

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既是法定义务，也是约定义务

意定信托中，信托合同是信托设立和运行的依据，也是受托人管理、处分信托财产，管理信托事务的权利与义务的来源。法定谨慎义务允许当事人通过信托合同作出具体的约定，加重或减轻受托人的义务。
受托人谨慎义务因信托合同的约定而部分转化为约定义务，从而受托人的谨慎义务一方面体现在对信托合同明确约定事务的执行中，另一方面则体现在无明确约定时受托人自行决策的事项中。因此，在委托人或受益人与受托人因信托事务管理、决策发生纠纷时，法院将对受托人是否违反信托合同约定及法定谨慎义务进行审查。
例如，在信托管理中，受托人是否有权提前终止信托，应首先取决于信托合同是否赋于其提前终止信托的权利。在信托合同约定受托人有权提前终止信托时，受托人的责任风险来自于决策是否谨慎从而相应的应否承担赔偿责任。如李培与中泰信托信托合同纠纷案（〔2016〕沪0101民初23030号）中，法院首先审查了受托人提前终止信托是否符合约定。该案中信托合同明确约定“受托人有权根据项目运行情况提前终止信托计划”，法院认定受托人“提前终止信托计划时未召开受益人大会，并不构成违约”，在此基础上，对受托人作出提前终止信托计划的决定是否谨慎进行了审查。而在信托合同对受托人是否有权提前终止信托没有明确约定时，法院可能同时对受托人是否违约、是否谨慎进行审查，受托人可能面临承担违约责任的风险。

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既是过错责任，也是违约责任

信托合同常会对受托人的义务、职权等作出约定，该约定是当事人的真实意思表示，具有法律效力。受托人在管理信托事务过程中，既要遵守信托合同的约定，也要遵守法律关于受托人谨慎义务的规定。
当事人间因受托人管理信托事务发生争议时，应尊重当事人的意思表示，对受托人是否存在违约行为进行审查。在受托人管理信托事务违反信托合同约定时，受托人应承担违约责任。违约责任的认定，不以受托人主观上有过错为要件，只要受托人存在不履行或不完全履行信托合同约定义务的行为，即构成违约。此外，当事人间构成信托关系并不影响对受托人是否构成违约的认定。
在信托合同无相关约定或约定不明确的情形下，则应审查受托人是否履行了法定谨慎义务。受托人违反谨慎义务所要承担的责任为过错责任，同时，这里的过错责任具有客观的判断标准，它要求受托人周到严谨、小心慎重地处理信托事务，而不问受托人主观上是否具有过错。

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谨慎义务的裁判标准

谨慎义务，又被称为善良注意义务等，在其他国家、地区的信托法上亦多有类似规定。谨慎义务标准虽为客观标准，但对受托人是否谨慎的认定仍有赖于法官结合案件事实作出主观判断。因此，实践案例中对受托人谨慎义务的审查判断、形成的典型案例，对研究谨慎义务、受托人合规管理、风险判断等都具有较重要的参考价值。
在前述李培与中泰信托信托合同纠纷案（〔2016〕沪0101民初23030号）中，受托人未经受益人大会审议决定，自行决定终止该无固定期限的信托，受托人的前述决策是否符合谨慎义务的标准成为案件的争议焦点。法院认为，“第一，……涉案信托计划被提前终止，并不违反合同关于预期期限的约定，何况原告在信托计划终止时，所获得的年化收益率已经达到合同约定的预期收益率；第二，此时，银行1-3年的贷款利率为4.75%，而潍坊市投资公司的融资成本则高达13%，信托计划除了需面临包括银行贷款利率下行压力在内的金融风险和投资人的资金安全风险外，还需面临被告对潍坊市投资公司的追索成功率的风险。”
上述第一点，我们认为，实际上是对提前终止行为是否违约的判断，应不构成论证提前终止信托合理性的论据。至于第二点，能否据此认定受托人已经为受益人的最大利益，谨慎、有效的管理信托事务，似仍有讨论的空间。
在姜唯与中融信托合同、无因管理、不当得利纠纷案（〔2013〕南民三初字第125号）中，法院对受托人提前终止信托的行为是否违反法定谨慎义务进行了较深入的审查。在审查中，法院结合受托人在管理期间作出的管理报告（信息披露）、受托人提出的证明其决策合理性的证据以及信托利益的实现方式，进行了判断。法院认为，受托人据以终止信托的重大事项未在管理报告中或以其他方式披露，受托人提供的证据也不能证明其决策的合理性，约定的信托目的也不会因信托继续存续而不能实现。因此，法院认定受托人“并未履行谨慎、有效的信托财产管理义务，属处理信托事务不当”。
由于受托人是否谨慎需由法官结合案件事实作出判断，因此总是存在质疑的空间。在姜唯与中融信托合同、无因管理、不当得利纠纷案（〔2013〕南民三初字第125号）中，对受托人是否谨慎管理信托事务的审查已较为深入全面。但有一点遗憾的是，该案判决中既认定受托人的“行为违反信托合同的规定，也违反了信托目的，属违约”，应依信托合同的约定承担违约责任，又认定受托人的行为“属处理信托事务不当”，应依据《信托法》第22条的规定承担赔偿责任，导致判决依据不明。

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“通道不免责”之下，如何约定受托人义务

通道业务中，管理人通常会让渡部分甚至全部的管理职责，如对信托财产的投资决策等。因此，在通道业务引发的信托纠纷中，受托人常会以其仅作为资金通道为由进行抗辩。就受托人所主张的通道免责的抗辩，证监会证券基金机构监管部在其主办的《机构监管情况通报》（2017年第11期）中明确“通道有风险、通道不免责”，并通报了两起通道业务受托人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例。司法实践中，法院也体现出相同的裁判观点，受托人单纯以案涉信托为通道业务作为抗辩，不能免除受托人的责任。
在通道业务中，由于存在管理职责的让渡，信托合同的约定成为确定受托人义务范围的重要依据，同时也是受托人据以免责的重要抗辩事由。就此，信托合同中可以直接对受托人的管理义务范围进行约定，也可以反向约定由委托人自行承担决策风险。

约定受托人的义务范围

典型案例如江山制药公司与中泰信托营业信托纠纷案（〔2014〕泰中商初字第00173号）中，信托合同约定“中泰信托公司应在土地抵押、在建工程抵押手续以及强制执行公证完成之后向目标企业发放贷款。”法院据此认定受托人谨慎管理义务范围，并以受托人未履行约定义务而认定受托人违约，判令其承担赔偿责任。   

在湖北银行与农业银行根河市支行等合同纠纷案（〔2017〕鄂民终2301号）中，信托合同约定“四川信托按上述具体运用方向，管理、运用信托财产，即视为四川信托已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”受托人按信托合同的约定向指定贷款人发放了贷款，法院据此认定受托人“四川信托即已适格履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务。”受托人通过信托合同的约定，成功免责。

委托人自行承担决策风险

典型案例如吉林建苑公司与四川信托信托纠纷案（〔2017〕川民终680号）中，信托合同约定“委托人了解并认可借款人与保证人的经营状况、财务状况、信用状况，自行判断并承担风险。”通过前述约定，结合案涉信托为通道业务的事实，一审法院认定委托人对“借款人及保证人的财务状况进行了认可，确认自行判断并承担风险”，二审法院亦认定“项目的风险是由吉林建苑公司自行判断、承担”。在此种约定之下，法院仍将对受托人是否履行了其他管理义务，如信息披露义务等，进行审查。

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告别刚兑时代，受托人如何“尽责”

刚兑时代的终结，将原本隐藏在“刚性兑付”义务之下的谨慎义务重新暴露在阳光之下，“买者”不愿“自负”，自然要追究“卖者”是否“尽责”。在这样的背景下，受托人如何“尽责”成为重要的课题。

通道业务：划定“尽责”范围

对于受托人来说，通道业务，尤其是委托人自主决定信托财产的管理、运用的通道业务中，受托人在信托财产管理上的职责并不完全，所获报酬亦较主动管理类信托为少。为减少受托人在通道业务中的风险，可以在信托合同中对受托人的义务作出明确的约定。前述湖北银行与农业银行根河市支行等合同纠纷案（〔2017〕鄂民终2301号）的约定方式，最大限度的减轻了受托人的义务，可以作为参考。

主动管理类信托：严格守约，谨慎决策，妥善存证

在主动管理类信托，受托人承担了主要管理职责、处理信托事务，在信托合同对受托人的义务范围作出明确约定的可操作性不强。通过实践案例的观察，受托人在管理信托事务中至少应注意以下事项：

• 严格遵守信托合同的约定。对于信托合同约定不明、可能存在委托人保留决策权的重要事项，受托人过度行使管理权利，虽未必直接被认定为违约，但在判断谨慎义务履行时仍有可能成为减分项。

• 履行重大事项信息披露义务，并留存相关资料。相关资料不仅能够证明信息披露义务的履行，由于重大事项将可能成为受托人的决策依据，还可能成为证明受托人作出重大决策的证据。

• 妥善留存作出管理决策的依据。在谨慎义务的审查中，受托人往往需举证证明其决策的谨慎程度，全面保存材料十分必要。

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