对话交流 | 高丝敏：美国庭外债务清偿中的CCA机制

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2018年11月30日，个人债务清理国际研讨会在人大法学院举办。本次研讨会由中国人民大学破产法研究中心、国务院参事室金融研究中心、世界银行集团国际金融公司（IFC）、APEC工商理事会（ABAC）、北京市破产法学会共同主办，浙江京衡律师事务所协办，会议聚焦个人债务庭外清理和自愿安排机制构建问题，包括个人债务庭外清理的意义和基本框架、域外经验、程序类型和规则设计、主体角色等具体议题。中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长王轶教授，国务院参事室金融研究中心主任刘萍女士，美国富国银行商业分销融资亚洲区负责人、APEC亚太金融论坛金融基础设施发展网络牵头人Christopher Wohlert先生，世界银行集团IFC东亚和太平洋地区金融基础设施技术援助线负责人赖金昌先生出席开幕式并致辞。100余位专家学者、政府官员、法官、律师、会计师、行业协会代表应邀出席会议。

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美国庭外债务清偿中的CCA机制

 —— 在个人债务清理国际研讨会对话交流环节发言

清华大学法学院副教授 高丝敏

（2018年11月30日）

    非常感谢张局的介绍，我简单介绍一下我在这方面的学习体会。我不是个人债务的专家，主要做公司重整。

大家在讲个人债务庭外重整，在讨论比较法例的时候，有些学者会讨论到美国的庭外债务清偿制度，中间有个很重要的角色叫信用咨询机构（Credit Consulting Agency）。

信用咨询制度，2005年美国通过《消费者保护和破产程序滥用防止法》之前是一个任意性制度，但2005年修正案通过之后它就变成了前置性的制度。也就是说，根据修正案，在个人债务人提请破产申请前180天之内，必须经过授权的非盈利性的咨询机构（CCA）和有关预算分析的培训，如果没有完成是不能申请任何类型的破产救济，除非是有法院的豁免。

讲CCA机制，必须看一下它在美国是什么样的机制？学习它需要了解它的根源。CCA在美国起源于1950年左右，一开始相当于是一个债务重整机构或者行业。它为什么会形成这个行业？是因为有一批人在做信用咨询机构的时候，他跟债权人和债权豁免的机制非常熟悉，所以就形成了这个行业。一开始，这个行业是一个收费行业，主要是Creditor交“固定收费”的费用给CCA，这是非常重要的，跟后来很多立法上的争议是有关联的。1960-1970年左右，一些非盈利的CCA机构开始兴起，它的代表性就是全美的非盈利性咨询机构，在这个非盈利机构的推动之下，各州立法给非盈利的CCA机构一个很重要的豁免，给了他们一个非常优惠的法律上的待遇。这段时间，美国CCA行业经历了两种不同的模式：一种是由Credit付固定收费给盈利机构，帮他解决债务核计；另一种是由所谓的债务人支付一定的Administrative fee给非盈利机构。他们这种两分天下的局面，一直持续到1994年。1994年发生了一个比较重要的诉讼，其实是一些独立性的债务咨询、信用咨询机构起诉了美国CCA机构，以谢尔曼法来起诉它，认为它跟债权人形成所谓的协议，形成行业垄断。在此之后，美国整个立法的政策上倾向于去割断这样的机构跟债权人之间的联系，包括排除债权人在这样的机构中做董事。这样的立法背景是解读美国CCA是非常重要的，2005年新的法案通过之后，这样一个程序成了前置性的程序。

但是我们在解读这个前置性程序的时候，有几个特别关键的需要解读，就是它到底有没有豁免？这里的豁免比较复杂，是根据109条的H款来豁免的。但H款的豁免有两种：一种是H款的第二款，第二款的豁免是U.S.Trustee来豁免的，一个先决条件是在债务人的区域里没有CCA可以提供所谓的足够合格性的服务的时候，才可以豁免这个前置程序，所以这是绝对豁免。另一种是H的第三款是法院豁免程序，刚刚我们讨论到底法院在里面有没有作用，其实法院在掌握H3的时候是很重要的一个机构。请求法院的豁免叫做短暂性豁免（或暂时性豁免），它必须满足两个条件：一是提起诉讼之前的一段时间请求过援助，但是没有得到及时回复或者服务；二是有非常紧急的情况，所谓紧急的情况成了后来很多判例中解释的一个很重要的要件。这样的豁免，虽然使用的都是一个词，但它是不一样的，它是一个短暂性豁免，就是进入破产程序后的30天之内，仍然需要再接受CCA的服务，所以它是短暂性的，就是推迟。

看完这个之后，我们会问，到底什么样的CCA能够进入服务市场？现在是一个前置性的程序。在美国，它是由U.S.Trustee 来决定这个名单，U.S.Trustee  在选择CCA的时候，会去看它的中立性，一个很重要的判断就是谁组成他的董事局，要求主要的董事跟Consulting的结果没有直接的利害关系，也不能跟其它Consulting的服务有直接或间接的利害关系，所以中立性是很重要的一点。其次，要求服务的费用必须是合理收费。其三，对客户的资金有安全的保管机制。其四，要求有一个非常好的信息披露机制，若干要素，要求CCA能够满足提供高效率的服务，以及中立性、安全性的要件。

除了CCA之外，进入所谓的Consulting之内的6个月实习期里，还要接受课程的辅导，对于课程辅导，U.S.Trustee 也有一个对于合格课程认证的标准，这也有相应的规定。在美国法律讨论得比较多的是什么情况下能够构成豁免？我刚才讲了，豁免中的争议比较大，就是什么是紧急情况。关于109条H的第三款，就是什么情况下能够形成紧急情况构成临时豁免？在美国的破产法院有相关的判例形成一系列对模糊条款的解释，比如我们会看到第八巡回法庭在解释109H第三款的时候，他对当事人提出的事实进行了驳回。因为当事人说我申请的同一天法拍的同时进行，但是这个被第八巡回法院所驳回，他认为在法拍之前有20天时间可以获得咨询，所以不构成紧急情况。

另外，对于H的第二款，就是U.S.Trustee 认为，在本区域里面不能获得所谓的足够服务，到底是什么构成足够服务的要件？法院也有一系列的判例。比较有代表性的是南佛罗里达地区法院的判决，当地人提出在当地的CCA机构不能提供语言翻译服务。U.S.Trustee 驳回了这个申请，因为H2所有的永久性豁免是由U.S.Trustee 来决定的。U.S.Trustee 说CCA没有义务给你提供语言性的服务。但是南佛罗里达法院认为，作为一个CCA，对当事人是要提供语言性的服务的。如果不能提供这个服务，就构成不能提供足够的服务，因此构成109H2底下可以豁免前置程序的一个要件，这是对什么可以构成豁免的一个解释。

我们知道，即使豁免也是短暂豁免，进入法庭之内，如果根据H3提出，你也要在30天之内补CCA的服务。当事人提出，我先提出破产救济，进入之后再补服务，构不构成符合美国法下的同等性原则。他说我补了这个服务之后，就满足所谓的没有损害、没有犯规的基本原则。在这个案例中，法院也驳回了要求，它其实非常严格地执行了你在提起诉讼之前就必须满足，它是一个前置性的程序，而不能事后来补，除非你满足那两个豁免的情况，所以执行得非常严格。

回过头来讲，为什么把它作为一个强制性的前置程序？或者这么严格地执行到底想达到什么目的？达到它的制度目的了吗？美国学界对这条的批评还是有的，当时的立法目的是把很多案件挡在破产之外，让你以一个议事自治的方式来解决纠纷，减轻法院的诉讼，但是事实上并没有达到效率性的目的。又有一些学者指出，美国设置这条的时候，没有足够的机制去使当事人达成和解协议。为什么？因为它规定，如果债权人不配合，有一定的惩罚性，会有20%的消债。但是20%在破产法上惩罚性太小了，并没有太大的机制在那边谈判。另一点，对债务人来说，对其中任一位债权人有60%的清偿率，但对很多根本没有太多财产的债务人来说，这一点还是难以达到的，所以双方当事人在激励机制上都没有足够的激励机制去完成法庭外的协商。很快，大家会发现，他们谈崩了之后又迅速走向法庭，再次寻求司法上的救济。

批判性很多的另一点，制度一开始就跟保护债权有很大的联系，所以它的中立性一直受到很大的质疑，这是使很多人对它批判很多的原因所在。

我就简单讲这几点，供大家参考，这也是我的一点学习体会。

——个人债务清理国际研讨会相关链接——

公号责编：朱琳薇

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