房地产法律实务专题 | 邬砚、祝来新：商品房买卖合同中的惩罚性赔偿制度

作者简介

邬　砚

西南政法大学民商法学院教师

法学博士

祝来新

重庆市第五中级人民法院审判员

法学硕士

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十四卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

针对开发商在商品房买卖合同中严重背离诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约行为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号 ）（以下简称《解释》）创设了惩罚性赔偿制度。《解释》第8条、第9条规定，在商品房买卖过程中，因出卖人恶意违约或欺诈，导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。本文立足于《解释》的具体适用，对相关争议问题予以讨论。

一

惩罚性赔偿制度的适用范围

惩罚性赔偿是在赔偿实际损失的基础上，另行科以的附加性赔偿。因此，惩罚性赔偿不同于传统损害赔偿责任中的损失填补，而是对违法行为人的一种惩罚。大陆法系国家一般认为，私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，通常情况下不能进行惩罚。基于此，惩罚性赔偿制度的适用范围应当受到严格限制，即“只能在法律明确规定情况下适用”。

（一） 商品房以外的其他房屋买卖不适用惩罚性赔偿制度

《解释》名为《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，顾名思义，其调整范围仅限于商品房买卖。因此，除商品房买卖（包括商品房预售和商品房现售）之外的其他房屋买卖行为，不得援引《解释》的规定主张惩罚性赔偿责任。

在适用时需要把握两个要素：一是主体要素，即出卖人只能是房地产开发企业。只有房地产开发企业建造的房屋才是商品房，才能适用《解释》的规定，才可能导致惩罚性赔偿责任。二是行为要素，即出售行为必须社会化、公开化。

（二） 惩罚性赔偿制度仅限于《解释》明文规定的五种情形

《解释》确立的惩罚性赔偿责任，针对的是“一些出卖人严重背离诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为”。所以，惩罚性赔偿“适用的情形有严格的限定”，仅限于《解释》第8条针对恶意违约规定的2种情形以及第9条针对出卖人欺诈规定的3种情形，而其他违约或欺诈行为均不得适用。

（三）惩罚性赔偿制度适用于包括投资性购房人在内的所有购房人

最高人民法院在起草《解释》时就认为：“商品房买卖合同目前不宜直接适用《消法》第49条的规定。”最终，“司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据”。因此，只要是合法的购房人， 无论是基于生活需要购房还是出于投资目的购房，无论是购买住宅还是商铺或写字楼，均受《解释》的保护，都可以主张惩罚性赔偿。

二

开发商对违约行为进行事后补救的时间限制

《解释》第8条、第9条规定的惩罚性赔偿，以买受人不能取得房屋为前提。

（一）限定之一：应当将事后补救行为限定在合同被撤销或解除前

购房人以开发商违约为由撤销或解除合同后，开发商再釆取补救措施的，可否免除惩罚性赔偿责任的承担？在“舒某某、黄某某诉重庆G物业（集团）有限公司商品房预售合同纠纷中，裁判的核心观点是，应当将补救行为限定在合同解除之前。与解除权相同，撤销权也属于形成权，在合同被撤销的情况下，其法律效果与前述合同解除相同。据此，商品房买卖合同被撤销或 解除的，则开发商的事后补救行为应当发生在合同被撤销或解除前，否则不能产生补救违约行为的法律后果。

（二）限定之二：应当将事后补救行为限定在购房人起诉前

虽然合同撤销权、解除权系形成权，只要购房人撤销或解除合同的单方意思表示到达开 发商，就导致合同被撤销、解除的法律后果，但在实践中，也有购房人直接向法院起诉，要求判 决撤销或解除合同。如果开发商在购房人起诉后采取补救行为的，可否免除惩罚性赔偿责任的承担？有判决认为，开发商可以在诉讼中釆取补救措施，进而免除惩罚性赔偿责任。

比较而言，将开发商的补救行为限定在起诉前，更为合理。这种时间限制的参照依据是 《解释》第2条。该条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售 合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条确定的合同效力补正期限就是“起诉之前”。其法理依据在于，第一，根据《解释》第9条第1项的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明的，购房人可以主张惩罚性赔偿。而《解释》第2条将出卖人未取得商品房预售许可证明的补正时点限定在起诉前，基于体系解释的要求，宜将开 发商采取补救行为的时间限定在起诉前。第二，将时间限定在起诉前，“便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，增加诉讼的可预测性，更好地行使诉权” 。

据此，开发商的事后补救行为，应当限定在合同被撤销或解除前，如果购房人未行使撤销 权或解除权，而是诉请法院判决确认无效或判决撤销、解除合同，则应限定在起诉前。当两个 时间节点不一致时（通常不一致），则以在前的时间为准。超过任一时间节点的补救行为，不发生补救违约行为的法律后果。

三

与惩罚性赔偿责任相关联的

其他法律责任的确定

惩罚性赔偿制度既包括惩罚性赔偿责任，还包括与之相关的其他法律责任。根据《解释》 第8条、第9条的规定，这些法律责任包括合同无效或者被撤销、解除，返还已付购房款及利息，赔偿损失，承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。与惩罚性赔偿责任相关联的法律责任包括返还购房款及利息、赔偿损失、违约金、定金。

（一）“返还已付购房款及利息”责任

对于“已付购房款“的界定，应把握两个方面：第一，所谓购房款，应作狭义理解，仅限于合同约定的房屋价款本身。至于“为购买房屋而产生的房产证工本费及装修保证金、登记费、大 修基金、除渣费及物业服务费等，不宜认定为已付购房款”，而应纳入损失赔偿的范畴。第二，购房人通过银行按揭贷款的，对银行已经发放给开发商的款项，根据《合同法》第65条的 规定，应视为第三人（即银行）代为履行，其履行的后果归属于债务人（即购房人），故应认定为购房人的“已付购房款”。

对利息的界定，也应把握两个方面：第一，利息属于返还的范畴，不存在根据当事人过错进行分担的问题。对利息的性质，学界一直存有争议。一种观点认为，利息属于孳息。另一种观点认为，利息属于付款方的损失。《解释》第8条、第9条釆纳了“孳息说”。第二，应当如何确定利息？从利息的计算时间来看，其应当自开发商收到购房款之日起至实际返还之日止。从利息的计算标准来看，有存款利息、贷款利息、逾期贷款利息等不同标准可供选择。对于利息标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按 照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，基于“相同问题相同处理”的原则，对 返还的购房款利息，除当事人另有约定的以外，也宜按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

（二）“赔偿损失”责任

购房人因合同无效、被撤销或解除而遭受的损失，通常包括（但不限于）交易契税、大修基金、房产证工本费、装修损失以及因房屋价格上涨遭受的履行利益损失等。其中，房产证工本费、装修损失理应纳入损失赔偿的范畴，有疑义的是交易契税、大修基金、履行利益损失是否纳入。

一是交易契税。契税系购房人在房屋交易中缴纳给税务机关的税款，在买卖合同无效、 被撤销或解除的情况下，交易不复存在，对已经缴纳的契税应当如何处理？如果已经办理房屋权属登记，则契税征收机关不会退还已纳契税，该笔款项构成购房人的损失，开发商应予赔偿。如果尚未办理房屋权属登记，则应由购房人向契税征收机关 申请退还已纳契税，而不能要求开发商赔偿给购房人。当然，如果开发商不愿或不能将纳税凭证交付给购房人测应按纳税金额赔偿购房人。

二是大修基金。在商品房买卖合同无效、被撤销、解除的情况下，无论是否已经办理房屋权属登记，购房人都不再是业主，故对已经缴纳的大修基金，有权要求退还。

三是履行利益。合同利益有信赖利益与履行利益之分。在通常情况下，履行利益大于信赖利益。《解释》第8条、 第9条的规定，包括合同无效、被撤销、解除三种情形。通说认为，在合同无效或被撤销的情况下，责任人承担的是缔约过失责任，责任范围是信赖利益的损失，而非履行利益。对合同被解除导致的损害赔偿仅限于信赖利益，还是履行利益，最高人民法院的意见有一个转变的过程。

在2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）中，最高人民法院则明确釆纳了“赔偿可得利益说”，即“解除合同虽然可使合 同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上应对溯及力加以限制，仍按可得利益损失进行赔偿，并在赔偿可得利益之后，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能当成交易成本从可得利益中获得补偿；而且，可得利益应当由缔结合同时当事人可预见的规则控制其赔偿范围”。据此，在商品房买卖合同被解除的情况下，损害赔偿的范围包括履行利益。

由此引发的问题在于，合同解除的，应赔偿履行利益，合同无效、被撤销的，只赔偿信赖利益，而信赖利益的范围窄于履行利益。若此，同为适用惩罚性赔偿责任的商品房买卖合同，法律效果却有所区别。如何调节这种矛盾，有三种路径可供选择：一是无论是合同无效、被撤销，还是合同解除，均不赔偿履行利益损失。若此，合同无效、被撤销的法律后果符合法律规定，合同解除的法律后果符合《解释》的本意，但有违《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及当前的司法政策。二是均赔偿履行利益损失。若此，使合同解除的法律后果符合现行法律规则，但合同无效、被撤销的法律后果则明显违背合同法的基础理论。三是区别对待，即无效、被撤销的合同只赔偿信赖利益，解除的合同赔偿履行利益损 失，由此造成的赔偿范围上的差异，通过惩罚性赔偿责任予以调整，对无效、被撤销的合同的惩罚性赔偿责任，酌情确定的金额可适当高于被解除的合同。比较而言，第三种路径更为可取。

（三）违约金责任

合同约定的违约金与损害赔偿之间存在一定的功能重合。如果商品房买卖合同约定了违约金，开发商的违约行为又满足惩罚性赔偿条件的，应当如何界定损失赔偿、违约金与惩罚性赔偿之间的关系？

就此，应当区分为两种情形：一是约定的违约金低于造成的损失的，由于当事人可以请求予以增加，且“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，则“原定违约金+增加部分= 全部损失”，最终效果与单纯的损失赔偿并无区别，故不影响惩罚性赔偿责任的承担；二是约定的违约金高于造成的损失的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干 问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第29条第2款的规定，只有当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，才构成“过分高于造成的损失”，进而可以“适当降低”，降低之后，违约金也就相对于实际损失的130%。因此，违约金中“高于造成的损失但尚未超过损失的百分之三十”的部分，与损失赔偿无关，而是对违约行为的惩罚。在已经实行“不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿责任的情况下，显然不宜再进行惩罚。

（四）定金责任

实践中，有的商品房买卖合同约定有定金条款，应当如何界定定金与其他法律责任之间的关系？根据《合同法》第116条的规定，违约金与定金不能并存，购房人只能择一行使。因此，需要界定的是损失赔偿、定金与惩罚性赔偿之间的关系，不涉及违约金。

四

惩罚性赔偿责任的范围确定

（一）法院对惩罚性赔偿责任有酌减权

对《解释》所使用的表述——“买受人可以请求”“不超过已付购房款一倍”，存在不同理解。兹以“湖北J实业有限公司与苏某某等商品房买卖合同纠纷案”为例，说明实务中的两种不同观点。

第一种解读着重于“买受人可以清求”，认为惩罚性赔偿责任的范围取决于买受人的请求，只要买受人的请求未超过已付购房款1倍，就应当予以尊重。最高人民法院的再审判词——作为相关权利的有权处分人苏某某在再审中表示尊重二审该判决结果——表明，应当尊重买受人的选择，法院不得依职权调整。第二种解读着重于 “不超过已付购房款一倍”，也就是湖北省高级人民法院的二审裁判思路，认为对于买受人请 求的惩罚性赔偿责任，法院可根据个案具体情况予以酌减，只要不超过已付购房款1倍即可。此外，还有一种观点认为，应当理解为“以1倍为原则，以1倍以下为例外”。

根据现行立法及学界通说， 除非当事人请求，否则法院不得主动对违约金进行调减。“已付购房款的一倍”是惩罚性赔偿责任的上限，在具体案件中，法院可以根据案件具体情况酌情确定赔偿金额，而不受购房人请求的约束（当然不得超出购房人的请求金额）。但是，低于购房人请求金额确定惩罚性赔偿责任的，必须由开发商提出酌情减少的请求或抗辩，不得依职权主动酌减。

（二）法院酌减惩罚性赔偿责任时应考量的因素

一是裁判时的房地产市场行情。惩罚性赔偿的主要目的有二：一是确保购房人的全部损失得到补救；二是防止违约方从其违约中获得利益。当房地产市场处于上行通道时，惩罚性赔偿应从重。但是，当房地产市场处于下行通道时，站在利益衡量的角度，购房合同被确认为无效、被撤销或被解除的，对于购房人而言是受益行为。

二是平衡履行利益损失与惩罚性赔偿之间的关系。《解释》规定惩罚性赔偿责任的背景是，在合同解除的情况下，赔偿损失的范围不包括可得利益的赔偿。然而仅仅通过补偿性的赔偿，又难以使购房人处于履行下的状态，所以通过惩罚性赔偿，使购房人所遭受的全部损失能够得到补救，防止开发商从其违约中获得利益。但现行《解释》已经将履行利益纳入损失赔偿的范围，在合同解除的情况下，购房人的损失得到了更全面的保护，基于利益平衡的考量，惩罚性赔偿责任不宜过重。

三是平衡无效、被撤销合同与被解除合同之间的利益差异。如前所述，商品房买卖合同 无效、被撤销的，只赔偿信赖利益，不赔偿履行利益，而商品房买卖合同被解除的，则应赔偿履行利益。信赖利益的赔偿通常小于履行利益，这就导致同为适用惩罚性赔偿责任的商品房买 卖合同，法律效果却有所区别，故应通过惩罚性赔偿责任予以调整，对无效、被撤销的合同的 惩罚性赔偿责任，酌情确定的金额可以适当高于被解除的合同。

五

附论：面积误差翘过3%的惩罚性赔偿

对面积误差绝对值超出3%部分的房价款，实行类似于定金的惩罚性规则：以3%的误差比为界限，如果面积过大超过这一界限，购房人无须支付房款；如果面积过小超过这一界限，则开发商应双倍返还收取的购房款。实践中，围绕这一规则的适用，需澄清以下问题：

（一） 因规划变更导致的面积误差不适用惩罚性赔偿

实践中，在签订商品房买卖合同后，规划变更的情形为数不少。规划变更常常引起建筑物的容积率、建筑密度等指标的变化，导致建筑面积的变更。但这种变更“与单一的商品房面积误差有着本质的区别，不宜适用本条司法解释规定的面积误差处理原则处理，双方不解除商品房买卖合同的，应当签订补充协议”。

（二） 面积误差比的确定

一是确定产权登记面积的依据。产权登记面积是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积，一般是房屋产权证上记载的面积。但在实践中，常常因为开发商退延交纳市政配套 费、其他规费，房地产管理部门返延登记等，导致业主在入住一二年后仍拿不到产权证，如坚持面积误差比的确定只能以产权登记面积为依据，就会导致购房人明知面积不符却无法及时 主张权利。针对这一问题，最高人民法院民一庭提出，可以将测绘单位出具的测绘成果表作为确定房屋面积的依据。测绘成果表房地产行政 主管部门只对测绘成果进行形式审査，只要测绘程序合法，就以测绘面积作为产权登记面积。如果对测绘成果表有异议，在诉讼或仲裁阶段，可以申请司法鉴定。

二是商品房面积有建筑面积、套内建筑面积、公摊建筑面积之分。商品房买卖合同约定按套内面积计价的测以套内面积作为计算面积误差比的依据；商品房买卖合同对公摊面积有明确约定的，由于公摊面积虽不能由业主单独使用，但会影响购房人的投资收益以及公共 设施功能，故也可以适用这一惩罚性赔偿规则。在商品房买卖合同中约定按建筑面积计价的，情况相对复杂。

《商品房销售管理办法》第21条规定：“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑 面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”其可能发生的情形包括：一是建筑面积不变，但套内建筑面积增加、公摊面积相应减少，或者相反，套内建筑面积减少、公摊面积相应增加；二是建筑面积变化，包括套内建筑面积与公摊面积均减少，或者相反，套内建筑面积与公摊面积均增加。最高人民法院认为：“应当以是提高或降低房屋实际使用率为标准判断房屋 面积比值的提高或降低来决定适用本条司法解释。”

（三） 面积误差超过3%的赔偿责任的性质

第8条、第9条规定的“不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿责任，是 可以酌减的责任。而第14条规定的责任——面积过大超过3%误差比的，购房人无须支付房 款；面积过小超过3%误差比的，开发商应双倍返还收取的购房款，不适用酌减规则。

（四） 面积误差比规则可约定排除或变更

《解释》第14条明确规定，对面积误差的处理，合同有约定的从约定，没有约定或者约定 不明确的，才实行该条规定的惩罚性赔偿。

房地产法律实务

往期回顾

2019年 8月26日
2019年 8月29日
2019年 9月2日
2019年 9月4日
2019年 9月6日
2020年 1月23日
2020年 2月18日
2020年 2月21日

更多专题回顾请点击下方

阅读原文