连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读10一般程序
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第三十四条 市场监督管理部门实施行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行，并当场交付实施行政强制措施决定书和清单。
一、解读
本条是关于实施行政强制措施的程序规定。《规章制定程序条例》第八条规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。除内容复杂的外，规章一般不分章、节。”《强制法》对实施强制措施的程序作了规定，《程序规定》没有必要重复，为此直接引用了条文序号。考虑《强制法》要求“当场交付”实施行政强制措施决定书和清单的规定不够明确，实践中存在个别执法人员先查封扣押后出具有关文书的问题，认为“当场”不是“现场”，增加了执法风险，为此本条按照《强制法》第二十四条规定，要求“当场交付”的实施行政强制措施决定书和清单。
按照《强制法》第十八条、二十四条规定，实施强制措施除了按《程序规定》有关条款规定，由负责人批准、两名以上执法人员实施、出示执法证件、通知当事人到场外，还需要制作现场笔录，并当场交付查封、扣押决定书和清单。当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；查封扣押决定书告知查封扣押的理由、依据和期限，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。考虑到查封、扣押往往是在进行现场检查时进行，现场检查本身也需要制作现场笔录，没有必要专门针对查封扣押制作单独的笔录，所以笔者2011年起草《药品监督行政处罚程序规定》修订稿时，在文稿中表述为“在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载”，在《食药程序》保留了这一表述。原工商总局2011年11月根据《强制法》对处罚文书修订时，也专门对《现场笔录》进行了修订，增加了“如实施行政强制措施，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径情况”。原质检总局2011年8月印发的新处罚文书范本也未将查封扣押现场检查笔录单列。如果下一步总局不单独设定查封扣押现场笔录，要注意在现场笔录中对采取的相关措施情况予以记载，并通过查封扣押决定书告知当事人查封扣押的理由、依据和期限，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
二、实务问题
1.实施行政强制措施时当事人不到场如何处理？
本条已经明确，实施行政强制措施应当依照《强制法》第十八条规定的程序进行。按照该条规定，实施行政强制措施应当通知当事人到场。《程序规定》第四十条规定了调查取证过程中当事人不到场如何处理。但考虑到《强制法》的效力高于《程序规定》，实施行政强制措施应首先遵守《强制法》。按照该法规定，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。《程序规定》第四十条要求“必要时”可以邀请有关人员作为见证人，实施行政强制措施时当事人拒不到场的情况应该属于“必要时”的情况。需要注意的是，《强制法》规定“邀请见证人到场”之前，没有“可以”的裁量空间，邀请见证人到场是个“必选动作”，如果当事人不到场，也找不到见证人，一般不应采取行政强制措施。一是当事人可能会不承认违法物品为其生产经营，造成后续处罚难以进行；二是当事人可能会声称贵重物品丢失，给执法人员造成不必要麻烦。即使是有见证人在场，也要按照执法全过程记录的要求采用拍照、录像方式予以记录。
2.什么样的人可以作为见证人？
邀请见证人的目的，是为了证明执法活动中的行政强制措施是依法进行的，是为了证明获取的证据的真实性。实践中，可邀请当地村干部、街道或居委会干部作为见证人，也可邀请当事人的邻居、亲属或周围围观社会群众参加。但一般应注意见证人不应与当事人有不利关系的人。见证人应当属于具有独立性的在场目击证人，其他执法人员及配合执法的公安等部门人员不宜以见证人身份出现。本条尽管没有明确邀请见证人的具体数量，但实践中建议邀请见证人最好两人以上，这样更有利于提高证据证明力。
中华人民共和国行政强制法第十八条
第十八条 行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
(二)由两名以上行政执法人员实施；
(三)出示执法身份证件；
(四)通知当事人到场；
(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
(六)听取当事人的陈述和申辩；
(七)制作现场笔录；
(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
(十)法律、法规规定的其他程序。
第三十五条 查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。
延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。检测、检验、检疫、鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。
一、解读
本条是关于查封、扣押期限的规定。查封、扣押的实施直接涉及到对当事人权利义务的实际影响。在《强制法》立法过程中，查封扣押期限究竟设置多长时间。争议也是比较大的问题。《强制法》确定了行政强制应当遵循的四大原则：1.法定原则。“设定行政强制必须依照本法规定。”“实施行政强制必须有法律、法规依据，依照本法规定的程序实施。未经法律、法规授权，任何机关或者组织不得实施行政强制。”2.适当原则。“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。”“实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。”3.不得滥用原则。“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。”4.和解原则。“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。”同时强调，实施行政强制措施应当听取当事人的陈述与申辩；实施行政强制执行，应当事先进行督促催告；实施行政强制必须严格依法进行，文明执法。实施查封扣押也要以最小损害当事人的权益为限度。
本条在操作时需要注意以下几个问题：
一是关于查封、扣押的期限不得超过三十日如何计算的问题。《强制法》规定，此处的三十日包括法定节假日。具体计算中，如办案人员1月1日扣押了当事人的物品，到期日是否就是从1月1日起算至1月30日？实践中，部分执法人员为降低执法风险，采取了保守做法。《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《民事诉讼法》第八十二条规定：“期间种类和计算期间包括法定期间和人民法院指定的期间。 期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”据此规定，三十日的计算开始之日不计算在内，应从1月2日开始计算至1月31日，如果31日是节假日应顺延至节假日后的第一日为期间届满。如果31日为星期六或星期日，均可以顺延至星期一。有的的执法人员提出，这种计算方式，当日既然不计算在内，是否意味着查封扣押当日当事人还可以动用相关物品？采取查封扣押措施期间计算并没有以“时”来计算，即便以“时”计算，开始之时也不计算。查封扣押措施期间计算与查封扣押措施生效是两个层面的概念，从开始采取行政强制措施之时起当事人就不能动用查封扣押物品。
二是关于三十日的延长期问题。按照第二款规定，延长查封扣押时，要书面告知当事人，并说明理由。情况复杂的认定可以由办案人员决定，并经部门负责人批准（注意不是科室负责人），一般指案情复杂、需要协助调查、需要向上级请示有关问题等情形，认定权在行政机关，一般该问题不会有争议。但必须要采用《延期（查封、扣押）决定书》等文书书面告知当事人，并载明延期理由。原工商总局文书采取了直接注明“因情况复杂”的制式表述，如果下一步文书格式有调整，建议变成填写具体内容的方式更贴近《强制法》要求。关于当事人仅就延期查封扣押不服，是否可以提起诉讼复议问题，笔者认为是可以的，只是一般不会有人就此问题提起复议诉讼，因为情况复杂的判定权在行政机关，其胜诉可能性不大。但应考虑告知当事人就延长查封、扣押期限本身的救济权利和途径。工商文书没有进行此项告知，食药监文书列明了有关内容，期待总局文书能够吸纳这一做法。延期决定与之前的查封、扣押决定相比，可以认为是一项新的具体行政行为。当事人如果对延长查封、扣押期限决定不服，可仅针对延期查封、扣押期限决定申请复议或提起诉讼。此时，当事人申请复议或提起诉讼的期限应当是从其收到延长查封、扣押期限决定之日起计算，而不是从其收到查封、扣押决定书之日起计算。关于延期决定书的送达时间问题，应考虑在第一个三十日届满之前通知，使查封扣押处于延续状态，可优先考虑按照《程序规定》的有关传真、短信、电子邮件等送达方式。如果已将超过三十日再告知延期，事实上第一次的查封扣押期间已经超期，已经违反了《强制法》规定。而且超期后送达，也年免会有先形成超期查封扣押的违法事实，后作出延期决定的嫌疑。延长期限的起算日期以第一次期限届满后的第一日为宜。如第一次期限届满日为2019年1月1日，告知书载明延长期限为30日，该期限自2019年1月2日起算，至2019年1月31日截止，保证前后期限的合法衔接。
三是“法律、行政法规另有规定的除外。”的理解问题。比如，《禁止传销条例》第十八条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”延长的期限要求显然比《强制法》更严格。有观点认为，《强制法》是单独针对行政强制措施的特别法，而且是《禁止传销条例》之后施行的上位法，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法原则执行《强制法》延期30日的规定。笔者认为，《强制法》之所以规定“法律、行政法规另有规定的除外”，正是考虑到不同行政管理的差异性，有关查封、扣押期限的规定不能搞一刀切，因此应允许其他法律、行政法规有特殊规定。所以“法律、行政法规另有规定的除外”的要求，恰恰是要求执行该行政法规最长延期15日的规定。
四是第三款规定了查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。但要采用《检测、检验、检疫、鉴定告知书》、《检测、检验、检疫、鉴定期间告知书》等文书书面告知当事人，期间应当明确。这实际上形成了查封、扣押期间计算的中止，一旦检测、检验、检疫、鉴定完毕，行政机关收到检验报告，期间应恢复计算。在实践中，物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间并不固定，市场监管部门在检验、检测结果出来以前往往很难知道具体时间，这就要求办案人员加强与检验、检测、检疫、鉴定机构的联系和沟通。如果在告知的检验期间内未检验完毕，应及时将延长的检验期间再次书面通知当事人。此外，被列入了政务服务事项的检验检测业务或第三方检测机构，一般会有检验检测期间的承诺，或者市场监管部门与接受委托的第三方检验检测机构签订的合同列明的检验检测期间要求，也可以作为填写检验检测期间的参考依据。如果没有其他依据，办案人员可以考虑按照常规经验自由裁量，告知适度宽泛合理的期间。
五是因对部分物品检验检测形成的查封、扣押期间中止是否适用全案物品问题。一种情况是扣押了甲物品，抽样检验的也是甲，抽样后甲还有剩余；第二种情况是被扣押的是甲、乙物品，甲被抽样检验，乙没有被抽样检验。一般对第一种情况不会有争议，因为抽取的样品代表的就是该种类物，只能待接到检验结果后继续处理，自然期间中止计算。第二种情况检验甲，与乙没有直接关联。因检验检测形成的期间中止是对全案而言的，原则上应该考虑乙也中指计算扣押期间。当然，如果发现扣押的乙存在解除的情形，应该予以解除。
六是要注意查封、扣押物品的保存条件问题。如果相关物品标注有保存温度、湿度等特殊保存条件要求，办案人员一定要注意按照标注要求进行保存，假冒产品也不应例外。否则，一旦相关物品需要检验鉴定，即使通过检验结果发现产品存在问题，当事人也可能会提出因为查封、扣押过程未按要求保存造成，从而使检验结论难以作为证据使用。
七是关于物品被查封扣押后抽样的操作问题。《强制法》和《程序规定》均未明确对于查封、扣押后的物品抽样程序问题。期待总局能够出台类似《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》之类的规定予以明确。由于查封、扣押肯定是加贴了封条的物品，抽样涉及到查封扣押物品的动用。抽样过程要遵守《程序规定》第二十八条规定。建议通知当事人到场，双方共同见证启封和抽样过程，做好笔录，并采取拍照、录像方式记录取样过程和取样产品名称、数量等项目，由双方在笔录及抽样单签字或盖章。如果通过笔录记载了抽样物品数量的，建议可不必变更原查封、扣押清单，但也要重新加贴封条，并记录过程。建议在封条骑缝处双方签字或盖章。
二、实务问题
1.案件协助调查期间、被假冒企业辨认或鉴定期间、向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间、公告送达查封扣押决定书期间是否计算在内？
《强制法》和本条均规定“对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。”未明确以上期间不计算在内。办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后，当事人在一定期限内就丧失了对该财物占有、使用和处分的权利。也就是说，当事人自其财物被查封、扣押之时起就不能再使用和处置该财物。《强制法》之所以设定查封扣押期间就是要保护当事人利益，避免长期查封、扣押，尽量降低当事人利益损害。为此，办案人员不能仅从方便自身办案角度考虑问题，也要充分考虑当事人的利益。
一是协助调查期间，按照本条规定不应该扣除。所以《程序规定》规定了协助调查十五日内回函的规定，就是要求办案人员提高效率，在规定期限内作出处理。
二是被假冒企业作为权利人进行假冒产品辨认或技术鉴定期间，应分情况考虑。有关法律法规对此问题规定确实不够明确。有的地方性法规对此进行了规定，可以参考，比如《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别，被侵权人应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告。行政执法部门应当自收到检验报告或者鉴别报告之日起七日内作出处理；不属于假冒伪劣的商品的，应当在三日内将样品返还经营者。” 《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》第十四条规定：“对假冒商标、包装、装潢或者假冒商品厂名、厂址的商品，由该商标注册厂家或者商品生产厂家鉴别，由其出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。对认为是伪劣商品的，交由法定产品质量检验机构进行鉴定，并出具证明。对假冒国外驰名商标的商品，由出入境检验检疫部门或者该驰名商标生产厂家或者在中国的代理机构鉴定并出具证明。”《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第二十六条规定：“涉嫌假冒伪劣商品的检测，由法定质量监督检验机构或者质量技术监督部门委托的质量检验机构进行检测；需被侵权单位鉴别的，由监督管理部门委托其进行鉴别。”笔者观点是，如果仅仅是对产品的确认或认可，不应该扣除该期间。如果需要企业对产品进行相对复杂的技术鉴定，尽管其属于利害关系人出具的意见，但也可以考虑其性质属于技术鉴定，但此时应出具委托书，填写技术鉴定告知书，告知当事人鉴定期间。对相关物品辨认或鉴定时，也要考虑按照抽样取证要求操作。
三是向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间问题。因为其很难列入检测、检验、检疫、鉴定的期间，原则上不应该扣除。尽管这些期间可能会因为形成案件办理的“中止”，被扣除办案期间，但和查封扣押期间计算不同。这就要求涉及查封扣押物品的请示答复、确定管辖权等行政机关内部流程要尽量提高效率，《程序规定》也专门就管辖权争议的处理设定了裁决期限。
四是公告送达查封扣押决定书期间问题。由于查封、扣押时应当通知当事人到场，所以查封、扣押决定书一般不涉及公告送达。往往是相关物品被查扣后，当事人下落不明，无法联络，需要送达延期决定才可能出现公告送达问题。公告送达需要经过60日，如果不扣除该期间，必然造成查封、扣押物品超过60日的最长期限，但法律对此却没有规定扣除。扣除该期间的操作，会给案件的后续诉讼带来败诉风险。为此，建议执法人员在前期案件调查过程中，可以首先考虑在开始查封、扣押时，按照《程序规定》第七十五条与当事人签署送达地址确认书的方式送达，也可按照第七十四条的方式采用短信、传真、电子邮件等方式送达，尽量避开公告送达问题。
2.移送案件行政强制措施期限如何计算？
在案件办理过程中，市场监管部门以外的其他行政机关、其他市场监管部门、有关司法机关均可能将已经查封、扣押物品的案件转由本机关办理，甚至有的案件移送之时就已经超过查封、扣押时限，有的仅差一两天就到期。本机关查封、扣押期间是否重新计算，缺乏规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定：“行政案件移送管辖的，询问查证时间和扣押等措施的期限重新计算。”参照民事诉讼轮候冻结期限计算的方式以及公安机关有关规定，移送管辖的，扣押等措施的期限建议重新计算。在实践操作中，首次查封、扣押的行政机关在移送案件时，应填写解除查封扣押文书，告知当事人该机关已经解除查封、扣押。接受案件的机关应考虑重新按照有关规定出具查封、扣押文书，并严格执行管辖争议处理的有关规定，不得再次自行移送。当然，对于其他机关已经超期的，应该由其他机关承担责任。
没收决定作出后查封扣押属于不可诉的过程性行为
2015年5月18日，A食药监局因B公司未取得医疗器械生产许可证生产二类医疗器械阴道炎检测试纸，作出罚没款205.8万元处罚。B公司提起行政诉讼，一审驳回诉讼请求，二审2016年8月4日判决撤销了处罚决定，并责令A食药监局对B公司的违法行为重新作出行政处罚决定。
2016年8月8日，A食药监局作出《扣押决定书》，内容为：根据法院《行政判决书》的判决，按照《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款（三）项“查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备”的规定，决定对B公司涉案的相关物品予以扣押；扣押期限从2016年8月8日至2016年9月6日。并附扣押物品清单。9月6日，作出《扣押延期通知书》，自2016年9月7日起延长至2016年10月6日。
2016年9月10日，B公司不服被诉扣押及延期扣押行为，向市政府申请行政复议。9月29日，A食药监局作出《行政处罚决定书》，决定对原告没收违法产品；罚没款205.8万元。并出具《没收物品凭证》，清单与扣押物品清单一致。B公司的总经理签收。11月7日，市政府决定维持《扣押决定书》及《扣押延期通知书》。B公司仍不服，于2016年11月29日提起诉讼。
B公司诉称：被告A食药监局在未对案涉产品作第三方技术鉴定的情况下作出的上述《扣押决定书》及《扣押延期通知书》事实不清、证据不足，侵犯了非公经济财产权。请求：1.撤销《扣押决定书》及《扣押延期通知书》；2.撤销市政府《行政复议决定书》。
法院认为，本案的争议焦点在于原告协和公司提起的本案诉讼是否属于行政诉讼受案范围。《强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。扣押财物是《强制法》规定的行政强制措施之一。行政机关对相关财物实施扣押，对相对人的财产权等权利产生影响，因此行政机关依法应当在作出实施该强制措施决定后告知相对人复议和诉讼的权利。但并非因为扣押强制措施具有一定的独立性，以及行政机关告知了相应的诉权，人民法院对因不服扣押决定提起的行政诉讼就必须一律进行实体审理。是否可诉还应视后续行政执法的实际情况而定。因为扣押决定往往是行政机关在行政执法过程中为制止违法行为、防止证据损毁等而实施的暂时性控制行为，最终行政机关还应根据查明的事实作出相应的处理决定。如果扣押决定被后续行政行为所吸收，扣押决定则成为不对相对人权利义务最终产生实际影响的阶段性、过程性行为，不再具有单独被司法审查的必要和条件。《强制法》第二十七条规定，行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。根据该规定，没收被扣押的财物是行政机关对被扣押财物的处理方式之一，是对被扣押物品的终结性的处理行为。该终结性行为是对相对人权利义务产生实际影响的行为。一旦没收决定作出，扣押决定作为没收决定的中间过程性行为，被没收决定所吸收，则丧失单独被提
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