PPP立法及配套制度体系刍议（下）

Original 刘世坚水木ESG 2016-12-22

二、适合通过法律解释、政策性规定和操作指引解决的问题

除了上述需要通过PPP法及其配套法规解决的问题之外，有些问题更加适合通过相关法律解释、政策或操作指引加以详细阐释与具体规范。以下我们择其要点予以简述。

（一）基本边界

1、基本原则与核心要素

PPP的基本原则与核心要素，目前虽然已在一定范围内形成较大共识，但是更多属于口头的“政治正确”。在实操层面，各路玩家的理解和阐释其实多有差异，甚至大相径庭。以“伙伴关系”为例，共识到底有多大，甚至于有没有，个人以为在某些地域、某些行业真心还是个问题。因此，通过法律解释、政策和操作指引对PPP的原则、理念和要素进行详细阐述，以尽可能压缩曲解或误解的空间，还是很有必要的。

2、正面清单和负面清单

如前文述及，建议以指导目录的形式不定期地发布和更新PPP项目的正面清单和负面清单，明确区分不同类型的PPP项目，厘清特许经营类PPP与政府购买服务类PPP，或是“传统基础设施”类PPP与“公共服务”类PPP之间的边界。

3、项目类型

对于PPP项目的常见类型（如BOT、BOOT、BOO、TOT等），可以考虑通过操作指引的形式予以归纳和总结，并对其各自边界、特性和要点进行阐释。

4、信息公开

对于PPP而言，信息公开应该是大势所趋。近年来，相关部委也在这方面多有着力，PPP项目的信息公开制度和体系的建立已见曙光。有关这个话题，可以参阅P3带路群的相关原创文章（旧文参阅：不积跬步无以至千里——PPP项目信息公开制度建设浅议）。

（二）项目发起和实施

1、项目发起和确认

在PPP项目的发起和确认方面，建议从项目落地指引的角度出发，重点考虑以下几方面的问题：

（1）项目性质的划分标准，即明确哪一类项目属于政府投资，哪一类属于企业投资，具体的标准是什么？

（2）可行性研究报告（适用于政府投资项目）和项目申请报告（适用于企业投资项目），与PPP项目实施方案、物有所值及财政承受能力两个论证的衔接。近日网上流传的《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，提出“要将项目是否适用PPP模式的论证纳入项目可行性研究论证和决策......科学分析项目采用PPP模式的必要性和可行性，不断优化工程建设规模、建设内容、建设标准、技术方案及工程投资等”，并要求建立“PPP项目联审机制……从项目建设的必要性、合规性、规划衔接性、PPP模式适用性、财务可负担性以及价格和收费的合理性等方面，对项目进行综合评估”。由此可以看出发改部门对于这个问题的基本思路。

对于相互衔接的可研报告或申请报告、实施方案及两个论证的框架与内容，也建议以操作指引的方式予以发布。

（3）社会资本发起项目的流程及配套措施。

现有法规对此着墨不多，实操层面也无案例。个人认为，社会资本发起PPP项目主要需要考虑以下几个方面的问题：

(a)社会资本的申请与建议。社会资本可以对PPP项目的开发和立项提出申请，并自行编制项目建议书，对项目的必要性、合规性及PPP模式相关可行性指标（如物有所值和财政可承受能力）进行初步分析，报PPP项目主管部门或联审机构评估与审定。

(b)在上述项目建议书获得政府认可的前提下，社会资本可以继续深化相关研究，以提出可行性研究报告或项目申请报告，并报相关主管部门审批或核准。为与PPP模式相匹配，该等审核或核准可以仅针对项目本身，并先行发给PPP项目主管部门或实施机构，待今后PPP项目公司正式设立后自动承继。

(c)在可研报告或项目申请获批之后，社会资本可以继续制定项目实施方案，以报PPP项目主管部门或联席机构（通过聘请第三方咨询机构）评估，并开展两个论证（如适用）。如果政府方认为有必要，也可以就项目实施方案进行公开征集和评比，并以最后确定的实施方案为基础，启动社会资本的竞争性遴选程序。

(d)作为社会资本发起PPP项目的配套措施，除对传统立项及基本建设程序进行改革之外，政府方还需要向社会资本进行必要的基础信息及数据公开，并对社会资本因发起项目而承担的成本及费用予以合理的补偿。

2、实施机构、社会资本和项目公司

对PPP项目的主要参与方（即实施机构、政府方出资代表（如有）、社会资本和项目公司等）的主体资格、角色定位、基本权责进行说明。诸如地方融资平台和当地国企参与PPP项目的问题（是否可以网开一面以及相关前提条件），社会资本需要具备的资质和能力问题（是否必须拥有项目建设和/或运营能力），社会资本对项目的责任范围的问题（是否仅限于对项目公司的出资），都需要有一个较为明确的说法。

3、合同体系

对于PPP项目（或特许经营项目）的基本合同体系，应该说本来还是很清楚的，即以项目公司为主体签订的一系列合同（特许经营协议等），以及项目公司股东协议和章程。但是在25号令和113号文取消传统的“草签”安排（即由社会资本与项目实施机构签字确认相关合同条款与条件），并代之以社会资本与项目实施机构之间签署正式的“初步协议”或“项目合同”（以下统称“初步协议”）之后，很多不同的理解及做法开始出现。有认为“初步协议”和项目公司后续签署的PPP合同应当并行的，有认为“初步协议”在项目公司后续签署的PPP合同生效之日即自动失效或解除的，也有人认为PPP合同就应由社会资本（而非项目公司）与项目实施机构签署并执行。个人观点，其中第一种理解有明显的BT遗风，应予明确摈弃；第二种理解符合既往惯例及现实需要，可以考虑和“草签”安排选择适用；第三种理解有一定的启发性，但与现实情况存在较大落差，一方面可能抑制投资杠杆的正常应用，另一方面也可能促使政府寻求社会资本与项目公司承担连带责任的安排，这对于PPP模式的推广应用可能形成阻碍效应。

4、收费与价格

PPP项目的收费及价格机制（特别是使用者付费项目），需要与目前的物价管理法规及制度安排相匹配，以期实现协商定价、依法调价及合理回报。

（三）监管

1、监管体系

对于PPP项目的监管（包括行政、行业及合同监管，以及社会公众监督），特别是全生命周期的监督和管理，现有的一些规定还是略显简单，需要根据PPP项目的分类，以及主管、分管部门的设立或划分来进一步细化，辅之以相应的监管标准，以期建立一套针对PPP项目的全方位的监管体系。

2、禁区

经过近两年的实践，PPP领域形成了一些所谓的“禁区”，例如“固定回报”、“明股实债”和“变相举债”等。但是对于禁区的具体边界，业内并无确切、统一的说法，以至于各种灰色操作屡禁不止，政策导向与市场偏好之间出现明显背离。

个人理解，上述“禁区”的划定意在防止社会资本可获固定回报的提前退出，以及与之相关的项目风险的不合理配置。但是需要正视的是，财务投资人目前参与PPP项目，受限于内部的风控审查，及其所携资金的基本诉求，通常都是不入虎穴不得虎子，所谓的“禁区”也是不得不进。

为了更加精准地划定禁区，并使其得到市场的实质响应，建议对“明股实债”一类的术语进行更为明晰的阐述，解析出其中违反PPP核心原则的基本要素，并对那些并不会影响到项目正常落地和执行的商业安排予以认可或放行，而不宜采取望文生义、一概封杀的政策。

（四）争议解决

可以考虑制定并强制适用诉讼或仲裁的前置程序。由PPP项目相关各方自行聘请第三方机构或专家对争议进行审理和裁定，或在PPP项目管理体系内增设部级、省级或行业协会性质的争议解决常设机构，以最大限度地降低争议解决成本及其可能给公共利益造成的损害。

三、适合通过合同指南及示范文本解决的问题