PPP立法及配套制度体系刍议（上）
关于PPP立法，P3带路群微信公众号已经发表过很多原创文章（旧文参阅：君合法评丨PPP漫谈系列之二十二—— PPP热点之七问七答、一语定乾坤？——《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》简评、中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议、刘世坚律师在特许经营立法专家组成立会上的发言）。我们说一部法律不可能化解所有冲突，但是可以为之留出必要的空间与接口。一部法律不可能完全凌驾于既有游戏规则之上，但是可以对其进行充分的优化与融合。一部法律不可能解决所有问题，但是可以为后续成体系的立法工作奠定基础。今天，我们就来谈一谈PPP立法及其配套制度体系，对不同层级的立法工作所能解决的问题做一些初步的探讨。
一、适合通过立法解决的问题
（一）总则
开门见山，PPP法应对以下几个要点予以明确阐述，以收画龙点睛之效：
1、立法目的
在立法目的上，促进PPP模式的规范有序发展自然是应有之义。除此之外，也建议从另外两个角度考虑PPP法的立法目的。一是推动投融资体制改革和政府治理模式的转型，二是解决PPP模式与现行法律法规之间的冲突。在一定范围以内，这其实也是近年来有关各方在PPP模式推广和落地方面形成的共识。
需要强调的是，个人认为PPP法（或条例，以下简称“PPP法”）应当致力于解决顶层设计问题，而不应自限于PPP项目操作法、工具法或投融资及运维管理法。这个定位需要清晰而坚定。
2、PPP的定义
PPP法应当对PPP进行定义，并对其分类予以明确。如对PPP实行双轨制管理，则可以分为特许经营类PPP项目与政府购买服务类PPP项目，并对其各自的基本特征和要素予以概述。
3、适用范围
建议对特许经营类PPP项目实行正面清单管理，而对政府购买服务类PPP项目实行负面清单管理。在公共服务和产品的大框架之下，排除一些涉及国家基本职能（如国防、外交）或政府核心功能（如社保）的公共服务，以及纯市场化领域。
4、主管部门
我们可以从两个不同的角度来考虑这个问题。
（1）角度一，由国务院直接设立PPP联席管理机构，并在各省、自治区、直辖市设立分支机构，对PPP项目进行综合管理。或者，
（2）角度二，在对PPP项目进行双轨制管理的前提下，由发改部门和财政部门分别对特许经营类PPP项目和政府购买服务类PPP项目进行综合管理，并由各行业主管部门按项目所属行业进行分管。当然，为了避免重复审批、多头管理的问题，联审联评机制也应以适当的形式在这种模式下得以应用。
（二）项目实施
在项目实施层面，PPP法应主要考虑以下几方面的问题：
1、项目的发起
在政府发起PPP项目之外，社会资本主动发起的形式应该成为可选项，甚至可以逐渐成为主流方式之一。为此，相关政府信息（如区域发展规划、相关基础数据等）公开、实施方案征集与评比、社会资本补偿等配套制度也应有所考虑。
2、社会资本的遴选
（1）在适用法律上，不一定继续适用《招标投标法》和《政府采购法》，并为之做出各种打补丁的努力。建议另起炉灶，为建立一套专门适用于PPP项目投资人遴选的规则，在PPP法项下留出接口。
（2）在遴选程序上，可以考虑参照近年来出台并行之有效的规范性文件，在PPP法中予以原则性规定。
（3）在主体资格上，建议鼓励民营资本和外国资本的参与，同时兼顾国家安全和反垄断的相关考量。对于一直都是焦点的融资平台及项目所在地国企的参与资格及身份问题，则不建议在PPP法中进行专门规定。
3、项目公司的设立
需要明确PPP项目是否必须设立项目公司，并澄清政府方是否必须入股项目公司的问题。个人认为均非必须，同时应对现行相关法规及项目审批管理制度予以足够的尊重。
4、PPP合同
PPP法应对PPP项目合同（包括特许经营和政府购买服务类PPP项目合同）的性质、宗旨和原则予以简要描述，但无需在PPP法中对合同基本条款或要点予以罗列。
5、监督管理
PPP法可以在这个部分体现公共利益优先、绩效考核、信息公开、全生命周期监管等基本理念。值得强调的是，对于适用于公共产品与服务供应的PPP模式而言，公共利益优先原则应当受到充分重视，甚至应当优先于“物有所值”，被列为PPP模式的核心要素。在很大程度上，公共利益优先原则其实是PPP项目各方权利、义务以及诸多合同惯例的合法性的重要来源，包括社会资本的遴选方式、政府方出资代表的金股权、项目公司的普遍服务义务、政府的监管权、介入权和终止后的接收权、信息公开等等。
（三）法律责任及争议解决
1、法律责任
（1）作为合同一方，政府和社会资本均应按PPP合同的规定承担违约责任。这里需要明确的，是PPP项目实施机构在PPP合同项下的违约责任，是不是应当由其授权方（即项目所在地的县级以上人民政府）兜底的问题。个人理解，作为授权方，县级以上人民政府应当对PPP项目实施机构的履约行为承担全部责任。
（2）另一方面，PPP项目各方又应依法承担行政及刑事责任。除非涉及双重或多重处罚，任何一方已在PPP合同项下承担违约责任，不得使其与之相关的行政或刑事责任得以豁免。
2、争议解决
在PPP项目中，政府作为合同方以及行政监管方的双重身份，必然导致PPP合同项下的特定争议具有行政争议的色彩，或直接被民事法院或仲裁庭拒绝受理（如近年来出现的特许经营协议争议被仲裁庭拒绝受理的情形，旧文参阅：有关特许经营协议争议解决机制的争议 ——PPP者也在线沙龙第二期开胃菜）。对此，PPP法需要发出清晰无误的信号，即有关PPP合同是否属于平等主体之间的民事合同，PPP合同项下是否有特定争议需要通过行政诉讼的方式加以解决等问题，PPP法均应给出明确的说法，给PPP项目参与各方一个稳定的预期。
当然，为项目实施的稳定性和可持续性计，PPP法也可以考虑设定诉讼或仲裁的前置程序，包括专家调解、联席机构审查与裁定等，并强制适用。
（四）配套保障
从立法配套层面，个人认为PPP法应为成体系立法合理预留足够的接口。对于PPP法自身无法直接化解的PPP模式与现行法律法规之间的冲突，可以留待第二、第三层级的法律文件加以解决。
（未完待续）
P3带路原创集锦：
第四十八篇——君合法评丨PPP漫谈系列之二十二—— PPP热点之七问七答
第四十七篇——P3焦点一席谈
第四十六篇——PPP项目与财政预算浅议
第四十五篇——关公战秦琼——再议“泛化政府购买服务”
第四十四篇——财政部《法治财政建设实施方案》简评
第四十三篇——当“PPP”遭遇“政府购买服务”
第四十二篇——PF2学习笔记之三——合同下变更的处理
第四十一篇——一语定乾坤？——《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》简评
第四十篇——社会资本参与PPP项目之八项注意
第三十九篇——地方债写给PPP的一首情诗
第三十八篇——新版《境外非政府组织境内活动管理法》影响简析
第三十七篇——不积跬步无以至千里——PPP项目信息公开制度建设浅议
第三十六篇——PF2学习笔记之二——项目资产权属及剩余价值不确定性风险的安排
第三十五篇——《公共资源交易平台管理暂行办法》简评
第三十四篇——PPP之玄机快评——国务院说，你们的分工如下......
第三十三篇——PPP之五大热点问答
第三十二篇——《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》简评
第三十一篇——PPP项目合同常见条款简析
第三十篇——保险资金参与PPP项目的闸门正式开启——《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》简评
第二十九篇——结合典型立法分析我国市政公用事业特许经营制度（下篇）
第二十八篇——结合典型立法分析我国市政公用事业特许经营制度（上篇）
第二十七篇——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议
第二十六篇——有关特许经营协议争议解决机制的争议 ——PPP者也在线沙龙第二期开胃菜
第二十五篇——国家发改委之英法PPP万字调研报告（附P3带路评）
第二十四篇——刘世坚律师在特许经营立法专家组成立会上的发言
第二十三篇——PPP重磅利好——“财金[2016]32号文”简评
第二十二篇——PF2学习笔记之一——浮光掠影
第二十一篇——PPP的边界与特征刍议（下）
第二十篇——PPP的边界与特征刍议（上）
第十九篇——真伪PPP之再思考
第十八篇——搜索引擎、江湖郎中和PPP
第十七篇——PPP发展现状之三大背离
第十六篇——PPP圈内热点简评
第十五篇——一边思考，一边前行
第十四篇——供给侧、引力波和PPP
第十三篇——重庆市PPP新规点评
第十二篇——你永远无法赶跑看热闹的人——PPP中国中心解密
第十一篇——《PPP法（征求意见稿）》九问九答
第十篇——PPP项目信息公开的五要五不要
第九篇——推背图和PPP
第八篇——资格预审何以成为PPP标配？
第七篇——PPP不是婚礼，也不是婚姻
第六篇——PPP之八字真言
第五篇——PPP里真的不一定有特许经营
第四篇——对PPP创新的一次点评
第三篇——刻舟持度之PPP真伪考
第二篇——2R之国办发42号文
第一篇——中国式PPP之解密等式
始发篇——PPP灌水专栏