社会资本参与PPP项目之八项注意

Original 刘世坚孙丕伟卫宁水木ESG 2016-12-22

作者：刘世坚孙丕伟卫宁

相较于一般项目而言，PPP项目周期偏长，程序复杂，涉及的法律问题多且复杂，且由于PPP立法相对滞后，PPP项目与现行的法律法规及政策的冲突也一直存在，很多项目实践都不得不在灰色地带游走，踩线的风险如影随形。因此，社会资本在参与PPP项目的全过程中理应保持谨慎、理性的态度，以确保合法合规获得预期收益。本文拟结合既有项目经验，就社会资本参与PPP项目过程中应予以关注的几个问题进行提示，谨供各方借鉴。

1、社会资本的选择

对于通过公开竞争方式遴选社会资本这一原则，业内已经基本达成共识（当然也有不同观点，例如有关ABO的争议，此处不展开讨论）。而对于社会资本的具体遴选方式及适用法规，实操层面仍有纠结。其中最为突出的问题，就是《招标投标法》和《政府采购法》两大序列的法规均在PPP项目中适用，但二者在主管部门、资金来源、规制手段、二次招标豁免、招采方式等方面的具体规定，却多有不同甚至相互矛盾，从而引发诸多问题及灰色操作，社会资本及政府方均应对此予以充分重视，并应考虑通过对PPP项目运作流程中的过程文件的处理，最大程度地降低相关安排的合规风险。

对于政策性银行，以及市场上刚刚开始活跃的实力玩家，比如具有政府背景的基金，社会资本也要加以适当关注，了解其参与项目的可能性、具体角色和方式，以及政府方的意愿，并相应做好准备。

2、风险分担

在风险分担方面，既应基于项目风险管理的实际需要，针对不同主体对风险的控制和承担力进行具体约定，也需考虑有效激励原则，激励风险承担方将项目风险及项目风险管理成本控制在相对最低水平。一般来说，项目设计、建设、财务和运营维护等商业风险应由社会资本承担，法律、政策、最低需求等风险应由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

有关PPP项目的风险规避，社会资本可重点关注：

(1)社会资本应对政府发起的PPP项目的合法合规性予以关注，并在必要时进行尽职调查，调查对象包括但不限于实施方案的制定、两个论证及招采程序的合法合规问题。对于其中确实存在的问题及风险，社会资本不可熟视无睹，即便不因此放弃参与项目，也要就此与政府方进行澄清，并共同寻求解决方案，以免后续受到质疑，甚至危及PPP项目合同的有效性。

(2)风险分配方案的合理化。主要体现在：其一，被要求承担风险的一方应具有承担该风险的能力，包括在化解或转移风险方面具备更加便利的条件和资源；其二，承担的风险和可得到的预期收益应相互匹配。如果风险分配失当，将使得社会资本或政府方承担超过其自身能力、或与其收益不相匹配的项目风险，履约能力和意愿受到影响，并最终导致项目可行性出现问题，甚至于走向失败。

(3)实现风险的合理转移。这里主要指社会资本在PPP项目中承担的部分风险可以通过转嫁给其他方的形式予以合理转移，例如可通过EPC总包合同、保险合同等将建设、投保的风险传导至EPC总包商、承包商、保险公司等主体。风险合理转移的结果，实际上也是由更有能力承担相关风险的一方被要求承担风险。

3、项目审批

目前发改及财政部门，对于PPP项目的实施均有自成体系的程序性要求，而除此之外，我国也有相对完整的项目审批、建设程序规定，因此，社会资本取得项目中选资格后，还要面临其他行政主管部门对于项目的规划、设计、建设、验收、运营资质等方面的实质审批，一方面加大了项目的不确定性（例如社会资本未能取得相关批准时应当如何处理），另一方面也增加了项目实施成本，造成多头管理，效率低下的局面。

有鉴于此，发起项目的政府方应以《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号）规定的联评联审机制为依据，为PPP项目的相关审批做好部门协调工作，即便做不到联评联审，也可以尝试在避免实质性重复审查方面进行一些创新。另一方面，社会资本也应对免于重复审批予以关注，并争取在合作协议层面有所反映。

4、项目收益

在项目收益方面，目前社会资本从PPP项目中取得回报的途径主要有政府付费、使用者付费、可行性缺口补助，取得配套项目或资源的开发经营权益等。对此，社会资本可重点关注：

(1)如项目中涉及政府付费，需纳入当地政府预算并取得人大批准，这是确保政府履行付费义务的基础，但是不可止步于此。

(2)关注调价机制。在调价条款中，一方面要对调价的机制、程序予以明确约定（例如在一定情况下自动启动调价机制而不需要经过政府方批准），另一方面要关注调价公式的合理性与现实可行性，根据不同地区的不同项目进行差异化处理，不宜全盘照抄，生搬硬套。

(3)有关配套项目或资源的开发经营权，一定要在现行的法律框架下予以合理安排，不宜“踩线”“创新”，而对后期落地漠不关心。

(4)注意规避已有的政策法规红线。对于类似固定回报、明股实债的商业安排，既不能一概抹杀，也不能无视其中蕴藏的合规风险。在充分考虑项目实际情况及参与各方诉求的基础上，为合法、合规化的交易结构留出空间，安全着陆的可能性还是有的。

5、退出机制

由于社会资本的角色不同，施工类企业、财务投资人、产业投资人等对于项目退出机制的诉求并不相同。社会资本可重点关注：

(1)关注实施方案或者政府方对社会资本退出的限制，以及在项目协议项下的具体规定及相关违约成本。

(2)考虑“退出”的渠道。例如在项目公司股权层面不允许退出，是否可在项目公司股东的层面设定退出安排，或者在项目公司股权层面进行特别约定，以实现退出的目的或实质性效果。

(3)考虑退出安排的合法性与合规性。退出机制的设定要在法律、法规允许的范围内，最大程度体现社会资本的诉求。

(4)在合法合规的前提下，在交易结构中创造、设计和适用政府方及其他相关各方可以提供或协助提供的与退出机制有关的增信措施。

6、项目移交

PPP项目通常要求项目公司在合作期限结束或者合作协议提前终止后，将项目资产、技术、人员、资料和相关权益移交给政府方。在PPP项目的移交过程中，社会资本可重点关注：

(1)是否所有的项目资产均可移交，不可移交的部分（例如项目公司无法取得所有权的知识产权、项目公司从非政府方租赁的设施设备）应提前明确。

(2)结合政府方对移交的要求，对移交环节可能附带的成本进行测算（例如是否要进行恢复性大修、是否要承担缺陷保证责任、是否要提供备品备件），对于社会资本成本测算中无法覆盖但又属于政府方要求的部分，可考虑要求政府方支付合理对价或者给予补偿。

(3)有关提前移交，应考虑约定“按现状移交”，并且不宜接受缺陷责任的适用。

7、争议解决

对于PPP项目的争议解决，业内观点多为PPP项目双方之间是平等协商、长期合作的关系，双方之间的争议解决应当适用民事诉讼或仲裁。对此，PPP的主管部委也有类似观点，但暂未体现于正式文件。

不得不注意的是，2015年5月1日开始实施的新《行政诉讼法》将政府部门“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议”规定为行政诉讼的受案范围，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》也将特许经营协议定性为行政协议，因此，在以特许经营模式实施的PPP项目中，应当对此予以慎重考虑，并视具体情况采取适当的规避措施，主要是需要避免双方的仲裁协议或条款被认定无效的情形。

有关PPP项目的争议解决，可以参阅本公众号旧文“有关特许经营协议争议解决机制的争议 ——PPP者也在线沙龙第二期开胃菜”。

8、前期介入

在合法合规的前提下，社会资本如能结合自身的专业领域优势，或者借助专业咨询机构的渠道，在项目识别和发起阶段适度介入PPP项目实施方案的制定，一方面可以协助优化项目前期工作，另一方面也可尽量争取对项目及项目公司更为合理可行的条件，在一定程度上也可能提高社会资本中选的概率。

综合来看，PPP项目因有政府信用背书，回报相对稳定可靠，但在项目发起、执行和落地等各个层面也存在诸多挑战，可谓机遇与风险并存。对于有意参与PPP项目的社会资本而言，如能充分借助专业机构的力量，则有机会更加全面深入地“吃透”项目，做好项目，在合法合规的前提下，与政府方实现长期稳定的合作关系，并最终达成Public（政府方）、Private（社会资本）、People（公共利益）的三方共赢局面。

需要注意的是，以上要点均从社会资本的角度出发考虑并提出。对于政府方而言，可予适当关注，仅供参考。

例如在竞争性磋商方式选择社会资本的项目中如何适用“免于二次招标”的规定。

实践中曾出现PPP项目当事方选择仲裁解决争议被仲裁机构以不属于民事争议为理由而拒绝受理的案例。

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