PF2学习笔记之二——项目资产权属及剩余价值不确定性风险的安排

Original 黄山刘世坚水木ESG 2016-12-22

作者系北京市君合律师事务所律师

今天继续与大家分享PF2学习笔记。

在PF2合同下，采购服务的被称为政府（Authority），合同对方被称为承包商（Contractor）。在本文中，保留PF2合同中的定义。

一、项目资产权属

PF2合同下政府采购的是承包商对项目资产的维护服务，涉及的行业包括医疗健康、国防设施、教育、交通、环境、文体设施等。合同签订后，一般会有一个建设期（development period），在建设期内，承包商履行其施工义务，完成运营所需程序，达到提供服务的要求，之后进入服务期。

对涉及建筑物的PF2项目(property projects)，土地一般由政府所有，政府通过许可或租赁的方式向承包商提供土地，由承包商完成建筑物的建设，建筑物由政府拥有。承包商通过许可或租赁的方式获得进入并使用土地及建筑物的权利，履行其对项目资产的维护。个别情形下，土地及建筑物由承包商拥有。

对涉及设备的PF2项目(equipmentprojects)，一般由承包商采购并拥有设备，承包商对设备等项目资产提供维护服务。如果设备对政府履行其行政职能意义重大，在相应的PF2合同下，应使得政府始终能够使用有关设备。为避免政府在承包商破产时遭受不影响，政府应尽可能拥有该等设备。

国内的特许经营项目或PPP项目，在项目资产权属方面需要考虑的主要因素有以下几点：

1、“房随地走”的原则，看项目用地的土地使用权性质，以及土地使用权在项目期限内的权属。

2、所有权与经营权相互分离的问题。经营权可以被理解为不包括项目资产所有权的占有权、使用权和收益权。

3、项目资产权属对于项目融资的影响。在以项目收益为基础的项目融资模式不可行的情况下，项目资产权属对项目公司的融资成本可能造成的影响。

4、项目资产权属对项目公司办理建设施工及验收手续的影响。不拥有项目资产所有权有可能对项目公司作为建设单位的身份的合法性造成影响，并进而影响其合法办理建设施工及验收手续。

二、合同期限届满后项目资产剩余价值不确定性风险的分担安排

PF2合同一般不少于10年，合同期长，在选择承包商投资人报价时，双方对合同期限届满时项目资产的剩余价值都无法准确估算。该等不确定性风险在PF2合同下被称为剩余价值风险（Residual Value Risk）。

1、PF2合同下的安排

如果合同下规定合同期限届满时，资产无偿移交给政府（或通过招标产生的新的承包商）或由政府拆除有关资产，则该等风险由政府承担。

如果合同下规定政府（或政府通过招采产生的新的承包商）以一定价格收购此资产或由原承包商保留该等资产，政府无需就此向承包商支付任何款项，则该等风险由承包商承担。

国内项目更多地泛泛约定项目资产无偿移交，并要求恢复性大修，而对项目性质、用途、技术进步及与政府职能相关性的考虑不多。

2、政府承担资产剩余价值风险的主要考量

大部分PF2项目下的项目资产剩余价值风险由政府方承担，主要考量如下：

项目性质决定项目资产只能由政府持有（如高速公路）；
项目用途决定了政府是最佳持有人（如为满足公众需求而特别设计的医院或学校），如由社会投资人持有，为改变或调整其功能，需投入较多；
政府为履行其职能，需要持有项目资产；
选择承包商（投资人）时，如果剩余价值风险由承包商承担，投标人在报价中及财务安排中均需将此纳入考虑。为了转移风险，承包商一般会对资产的剩余价值报价较低，不符合物有所值的取向；或
项目资产价值不大或已经没有剩余价值，但项目所占土地的价值大。

3、政府承担资产剩余价值风险时的相应合同设置

如果政府承担资产剩余价值，则需在合同项下做出对应安排：

（1）服务费的确定

如果归政府，则服务费应高（即承包商在合同期内通过服务费的方式回收全部投入）。如果归承包商，则服务费应相应降低（但降低多少，因项目时间长，剩余数值的确定有不确定性，承包商会将此风险体现在报价中）。

这里的逻辑很简单，那就是羊毛出在羊身上。

（2）移交的规定

合同应对项目资产在合同期限届满后的设计年限要求及移交标准做出规定。在合同期限届满前1-2年（一般在合同期限届满前两年），安排对项目资产状况核查（最好由独立第三方负责）。如果发现问题，承包商应予修正。

（a）移交标准的确定

设立此标准及之后的后果应根据具体项目及资产性质而定，对服务期届满已经没有剩余价值的（如设备届时设计寿命届满或将届满），则无需牵强去创设剩余价值。最基本的原则依然是物有所值。

政府也可在移交期间与承包商就降低移交标准达成意见，并因此与承包商分享其因此减少的支出。

（b）移交前的核查（survey）

移交前的核查费用一般由政府承担，但如果发现问题，承包商在规定的期限内自担费用纠正。如纠正，政府从保留金中提款予以补偿；如保留金不够，从应付服务费中扣除。

（c）移交保函或扣款的安排

要求承包商提供移交保函或提取保留金（在最后几年内从应付服务费中扣除一定比例的金额）。

需要重视的是，国内PPP项目对于项目资产的无偿移交及移交标准，还是应该更多地考虑行业、项目及后续安排的不同，考虑项目的外部环境变化、项目具体执行情况、技术进步和替代的情况，予以更加合理的约定（也包括在项目实施方案制定阶段为后期调整与变更留出空间）。总之是要深入到项目当中去，脚踏实地地把项目吃透，一字一句地把合同写好，而不是始终满足于移交条款的复制和粘贴。每个项目的技术含量高一点，日积月累，善莫大焉。

PF2合同指南中认为确定收购价格有两种方式（1）资产届时市场价值；或（2）承包商在谈判原合同时所报价格。但PF2合同指南中不推荐第二种方式。

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