PF2学习笔记之三——合同下变更的处理
作者系北京市君合律师事务所律师
今天和大家继续分享PF2合同的学习笔记。
因为合同期限一般较长，PF2合同指南（下称“《指南》”）里对于合同期内可以预见的及不可预见的变更，分别作出了不同的安排。
《指南》首先要求政府仔细考虑对这一长期项目的要求，并在此基础上，对于可预见的或可控的变更，在招标阶段即做出具备灵活性（flexibility）的安排（详见下文）。对于不可预见的，指南则要求合同给出一个全面的规范变更(change mechanism)的机制。《指南》认为通过上述安排，合同下的变更可以得到有效管理。
一、招标阶段的灵活安排——针对可预见的变更
政府应努力明确项目的长期要求，对可以预见的变更，应在确定承包商时便作出安排。一方面可以通过有竞争性的报价，另一方面，可以减少合同期内变更对项目的影响。具体安排如下：
1、限制承包商服务范围，仅将承包商服务范围集中在必要的范围之内。其他服务，政府可自己实施，也可与其他承包商签订短期合同实施。通过这样的安排，对于没有纳入项目范畴以内的服务内容，政府即可灵活调整相关服务要求。
2、选出一部分服务，要求承包商（或投资人）在投标时报价。在项目合同履行过程中，可以根据政府的需要，按承包商（或投资人）的报价将该部分服务部分或全部放入或移出承包商工作范围。通过这种安排，增加项目的灵活性。
3、对于可以预见到的对服务要求的变更（如道路上照明灯的数量可能在合同期内增加），可要求承包商（或投资人）投报单价或调价公式，合同执行期内，发生此类变更时，按此单价或调价公式实施。
4、合作期届满时，政府可以调整合同下约定的资产移交标准，并分享承包商因调低标准而得到的利益。
5、政府提前终止合同的安排，也可以理解为变更的一种。
从上文可见，政府想明白自己想要什么很关键，并且需要对其拟采购的服务内容及外延都应有较为清晰的认知（显然，求助于专业的项目咨询机构是比较靠谱的方式）。唯如此，所谓的“灵活安排”才能做到言之有物，并且现实可行。
二、合同中应规定的变更机制——针对不可预见的变更
1、变更原则
按照变更的不同分类，《指南》确立了以下一些原则：
（1）从主张变更的来源，变更可分为政府提出的、承包商提出的以及因为法律变更导致的。对于政府提出的变更，除特殊情形外，承包商均应实施。但对承包商提出的，政府没有义务承担因此发生的费用（除政府事先同意的之外）。而对承包商因法律变更而提出的，则按法律变更的相关机制执行。
（2）从变更提出的时间，变更分为建设期及运营期，《指南》不建议在建设期内提出变更，因为建设期的变更会影响承包商开始服务的时间及建设的投入。当然这样的原则是建立在合同签订时，政府已经对项目有了很好的把握的基础之上。
（3）从变更的类型，又划分为针对项目用途、功能的变更（如将学校项目中的非授课区变更为授课区），针对项目规模（如学校教室数量、医院病房数量）的变更，以及针对承包商提供的服务规范或标准的变更（如污水处理厂处理量）。
（4）从变更涉及的金额大小，变更分为大中小。金额大小主要是针对项目投资额而言的。指南认为针对中小金额的变更主要是来自于用户的偏好，作为公共项目，此类变更应该被允许。金额大的一般涉及项目有关的政策的变更。对此类变更，应遵守合同中规定的严格的变更流程和要求，以确保价格透明、程序迅速高效同时物有所值。同时，也需注意变更是否构成新的采购。
（5）《指南》明确变更是针对政府要求，而不适用于承包商对其为了满足政府要求而采取的方式（method ofdelivery）（如施工方案、设计的文件）。《指南》一直强调承包商对其采取的方式负责，不建议甚至要求政府不干涉承包商确定及使用期采取的方式。尽管如此，《指南》也提出如果承包商对其所采取的方式做出变更时（如引入新的技术等），很有可能对其结果（即提供合同下的服务）产生重大影响，此时，政府是有权审查(review)。但此时的审查不同于变更时政府的批准(approval)。
（6）《指南》同时指出，上述变更与双方经协商达成的其他合同变更是两个不同的概念。
我们理解，《指南》更倾向于用一个事先商定的合同机制来解决不可预见的变更，而不是就合同的全部或部分内容重启谈判。
2、变更流程（Change Protocol）
《指南》要求合同下变更流程至少应包括以下内容：
（1）通知及规范(Specification)
主张变更方应向对方发出通知，之后双方应共同有诚意地就变更事宜形成一适当的详细的规范。规范可以是对最初的输出规范的重述，也可能是针对变更事项的一新的输出规范。
根据达成的规范，政府向承包商签发正式的变更要求。
（2）承包商报价Contractor’sEstimate
承包商在收到上述正式变更要求后，提交其报价。报价包括实施变更所需的时间、对其履行合同下义务的影响、是否需要对原合同（和其他项目文件）做出变更、所需的成本和费用、收入因此的增减、变更所需的政府批复以及其拟采用的方式等。
《指南》要求合同中应对承包商变更报价原则作出规定，以确保报价的透明性及物有所值。
承包商报价的时间应根据所涉及的变更的规模及复杂性区别规定。
（3）政府的批准
根据提出变更方的不同，政府有权决定是否同意或拒绝实施批准。但对法律变更导致的，应遵守合同下法律变更机制的条款。
对金额大的变更，《指南》建议政府分阶段做出批复，第一步承包商先提出最初预算。第二部再提出详细设计及最后报价。政府在收到第一步报价后，决定是否继续。
对金额小的变更，《指南》建议政府授权项目设施使用人对此做出决定，以提高效率。
同样地，《指南》建议政府批复的时间应根据变更的难易及复杂及规模而定。
（4）变更的实施
针对变更涉及的金额，《指南》提出对于金额小的变更，合同中变更程序可以规定变更实施的时间要求，但对于金额大的，应具体项目具体安排。
（5）变更价款的来源及支付
对于政府提出的变更，政府应承担因此发生的费用。承包商提出的，政府一般不承担，除非双方之前另外达成安排。对于法律变更导致的，按照法律变更条款执行。
如果政府应承担或同意承担，《指南》规定其中资本性的支出，应在完成某节点或整个项目竣工时一次性支付。对于服务的变更，则是通过对服务费的调整而完成。
（6）审慎调查
根据变更的内容，确定是否需要进行法律、技术及财务审慎调查。
（7）记录及跟踪
金额不大的变更，政府按照合同规定的变更路程出具变更令即可确定；金额大的，双方可能还需要签订单独的文件，对变更做出详细规定。
国内的PPP项目合同中，对运营期内的变更程序较少有特别详尽的规定，建设期略好些，但在定价原则及细节方面都有较大欠缺。从国内目前的政策导向看，也是更加重视绩效考核，而对长达二、三十年的期间内可能发生的情况变化（如法律变更、技术进步或社会环境变化等）及其可能对项目边界条件所带来的影响考虑不足，更遑论周密的合同条款安排。法律变更已有相对成熟的条款，且进一步细化为政府方可控及不可控两类，但仍基本局限于风险及费用分担原则。在这方面，希望《指南》能够给国内的PPP从业人员带来一些启发，后续我们也会专门推出PF2下有关法律变更的学习笔记，敬请期待。
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