PF2学习笔记之四——法律变更及其风险分担

作者系北京市君合律师事务所律师

为提高项目的物有所值，PF2对PFI下私人资本所承担的部分风险予以调整，改由政府承担。今天我们要谈的是其中对法律变更风险分担的局部调整，涉及项目运营期内发生不可预见的法律变更导致的承包商的资本性支出。

一、法律变更的分类

PF2下的法律变更分为两类：可预见的和不可预见的法律变更。

1、可预见的法律变更

对于合同签订时可以预见的法律变更风险，均由承包商承担，无论该等变更是在建设期发生，还是运营期发生。

2、不可预见的法律变更

根据变更后的法律所适用的范围及其对项目的影响程度，PF2将不可预见的法律变更区分为三类：

其一，仅适用于承包商的或项目的法律变更("Discriminatory Change in Law") 。

其二，适用于承包商所经营项目之同类项目的法律变更("Specific Change in Law") 。

其三，普遍适用的法律变更("General Change in Law")。

二、相应的风险分担

对于前两类法律变更，无论其发生在哪个阶段，风险均由政府承担。而对于第三类，PF2做了如下区别对待：

1、如果发生在建设期，且项目建设期短，则相关风险由承包商承担。如果建设期长，则由政府承担。此处的逻辑在于，如建设期较短，则承包商可对相关风险予以有效控制，反之则更适合由政府承担，如由承包商承担，则不符合物有所值的原理。

政府承担建设期风险时，承包商因此发生的额外的资本性支出，由政府在建设期内根据项目建设付款安排（进度付款或节点付款）逐步予以支付。

2、如果发生在运营期，则视法律变更的影响，倘若涉及资本性支出，则由政府承担，反之则由承包商承担。

PF2指南认为，服务费如在合同期内根据一定的指数调整，可以缓解承包商在非资本性支出方面的负担。

政府因承担上述风险而需承担的支出也通过调整合同下服务费的方式完成。

三、法律变更的性质

对影响项目的事件(“Supervening Events”)，PF2根据风险分担的原则做出区分，包括风险由政府承担的"Compensation Events"，风险由承包商承担的"Relief Events"，以及风险共担的不可抗力事件。相应地，给予不同的救济手段。这一立场贯彻于PF2合同。

符合前述第二部分所描述的政府承担风险的法律变更，属于"Compensation Events"。如因此等法律变更需要对合同下工程或服务做出变更，任何一方均可主张。该等主张不构成违约。相应地，一方不可因此等法律变更向另一方提出类似违约赔偿的救济主张。

有关影响项目的事件(”Supervening Events“)的分类及其后果，我们后续将有专章分享，敬请期待。

P3带路原创集锦： 

第五十九篇——刘世坚律师在联合国TOS PPP会议上的发言

第五十八篇——波兰有个发财部

第五十七篇——PPP的弗拉明戈之舞

第五十六篇——圣哥达隧道项目考察小记

第五十五篇——P3带路，中国声音——中国PPP专家代表团联合国活动侧记

第五十二篇——PPP项目性质及审批制度简析

第五十一篇——PPP立法及配套制度体系刍议（下）

第五十篇——PPP立法及配套制度体系刍议（中）

第四十九篇——PPP立法及配套制度体系刍议（上）

第二十四篇——刘世坚律师在特许经营立法专家组成立会上的发言

始发篇——PPP灌水专栏