开曼专户基金和专项基金是否须注册 – 答案揭晓

 妙语论法 

开曼专户基金和专项基金

是否须注册 – 答案揭晓

锦天城律师事务所

缪毅律师团队

本文作者：锦天城律师事务所 

缪毅 洪侃 金苹果

背景

笔者在2月25日文章（离岸封闭式基金纳入监管，这些常见结构受影响吗？（下））中对于仅有单一投资者或单一资产的投资载体是否适用《开曼私募基金法》的问题介绍了业内的不同观点并提出了我们的分析论点。开曼金融管理局（“CIMA”）在2020年4月15日发布了通知，以更新常见问题答复（“FAQ”）的方式对该等问题提供了答案。

仅有单一投资者的专户基金

FAQ确认，如果封闭式投资载体[1]的章程性文件明文规定该投资载体有且只将会有一名投资者，该投资载体不符合私募基金定义中“汇集投资者资金”这个要素，故无须注册为私募基金。

因此，仅依赖单一投资人的事实并不足够，投资载体法律文本必须规定其为单一投资者而设立的属性。CIMA的监管立场与本文作者的前期文章分析一致，以下为部分摘要，有兴趣的读者可以阅读前期文章全文。

“类别一和类别二的特点是仅存在单一投资者，因此不完全符合开曼基金新法定义中“汇集投资者资金”这个要素 …尽管如此， 从业者在实务中适用时仍应谨慎对待交易结构和法律文本设计… 笔者亦曾接触过一些沿用常规基金法律文件范本设立的共同投资载体，该等法律文件并未体现单一投资者这一特点，甚至存在引入后续投资者的可能；此外，有的法律文本还允许单一投资者后续将权益转让给多个受让方，因此运营者不可忽视法律文本严谨度对法律适用和解释的潜在影响…”

笔者在过往项目实务经验中接触的单一投资者投资载体往往不会在其章程性文件中明文规定该投资载体有且只将会有一名投资者，故这类投资载体的管理人应考虑修改投资载体的章程性文件以确立豁免注册为私募基金的前提条件。

仅投资单一资产的专项基金

之前有业界文章认为仅投资单一资产的投资载体也不会落入开曼私募基金法的监管范围，但FAQ却否决了这一观点，其明确指出投资载体不会因为仅投资于单一资产或单一类别资产而被豁免注册为私募基金。CIMA给出的理据是“作为一个集体投资载体，虽然‘分散投资风险’是一个考虑因素，但‘汇集投资者资金’是主要考虑因素。因此，汇集资金所投资产的性质是次要的，并不会改变资金汇集已经发生、且私募基金已根据《开曼私募基金法》被创设的事实”。[2]

尽管笔者认为这一理据解释有推敲和商榷的空间，但CIMA对单一资产专项基金应进行注册的立场是非常明确的。这一监管立场亦被本文作者的前期文章不幸言中，以下为部分摘要，有兴趣的读者可以阅读前期文章全文。

“笔者对此持谨慎态度，因为汇集多个投资者资金客观上也可解释为达到了分散投资风险之目的，而开曼私募基金法明文规定的25 项“ 非基金安排” 亦不包括仅投资单一资产的安排…在当下离岸辖区受到欧盟等发达经济体高压严查的国际博弈格局中，业界是否应对本已宽松的离岸法律再作“宽松”解读，值得深思。”

我们了解到不少管理人之前仍在等待开曼政府对专项基金的最终结论。鉴于这一法律结构的监管地位问题已答案揭晓，管理人应开始推进私募基金注册和合规的准备工作。有关私募基金注册及持续监管义务的详情可参考《开曼封闭式基金新规生效了 – 常见问题解答在这里》。

我们期待开曼政府会对私募基金法适用中的其他待澄清问题作出回应和提供指引，并将与读者及时分享。

注1:FAQ原文表述存在前后不一致，前一句的表述是“基金”（where the constitutive documents of the Private Fund expressly states that the fund only has and is only intended to ever have a single investor），而后一句的表述是“投资载体”（As there will be no pooling of investor funds for a closed-ended investment vehicle that only has and is only intended to ever have a single investor）。但由于单一投资者载体已不符合私募基金定义，我们理解此处应是笔误。

注2: FAQ原文“As a collective investment vehicle, the pooling of investor funds is the main factor for consideration, despite there also being the element of the spreading of investment risk. Therefore, the nature of the investment(s) into which such pooled funds are placed is a secondary matter, which does not change the fact that pooling has taken place and a Private Fund, pursuant to the PFL, has therefore been created.

  作者  

缪毅 高级合伙人

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