跨境及网络赌博犯罪研究（四十六）：游戏类涉赌案，哪些涉案人员可认定从犯？
开发运营网络游戏，如果绕开《网络游戏管理暂行办法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管关注的通知》等监管规定，采用直接或借助外部代理等间接方式向玩家提供兑现法定货币服务，实质上是将网络游戏变成一个完整的“上分+随机事件+下分”的赌博闭环结构，根据刑法及相关司法解释的规定，开发运营人员及相关代理涉嫌开设赌场罪。
一般而言，单凭个人通常无法独立完成游戏的开发、运营和推广等系列工作，因此，此类案件一旦案发，涉案人员通常不在少数。在众多涉案人员中，由于参与程度、犯罪地位及所起作用的不同，法院多数会进行主从犯的区分认定。
那么，哪些涉案人员可能被认定为从犯，笔者通过对多起已决案例的梳理，总结规则如下：
一、涉案公司高层较大概率被认定为主犯，如果系受雇佣只领取工资或一定比例的提成，但不占股不参与分红，可能被认定为从犯
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）列举了网络开设赌场的四种实行行为，包括(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。
司法实践中此四类人员多被认定为主犯，涉案公司的负责人存在组织赌博行为被定开设赌场罪的，正常来说都会被认定为共同犯罪的发起人员，进而被认定为主犯。
至于公司高层，如果占股领取分红或领取较大比例的提成，也会被认定为上述第四种情形，即“参与赌博网站的利润分成”，进而被认为是在共同犯罪中起到主要作用的主犯。反之，如果只是领取固定工资或少量提成的受雇佣人员，则可能获得从犯认定。
以张某童、潘某果开设赌场一案为例，在本案中，法院查明“被告人张某童先后租赁广东省广州市鸿禧华庭xx栋xx室作为经营场所，组织被告人潘某果等人，利用互联网非法运营‘旺旺捕鱼’等网络赌博平台，通过平台内设的‘摇钱树’等多款赌博游戏吸引玩家投注，从中获取高额利润......除张某童外，其余八名被告人的报酬均为底薪加不同比例利润分成”，在主从犯认定方面，除张某童外，潘某果等其他被告人最终因受雇佣，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用，被认定为从犯。
二、提供技术服务的人员，如果不是主管身份，有较大概率被认定为从犯
除了上述所列举的四种网络开设赌场的实行行为之外，《意见》第二条还规定了几种“共犯”行为，其中，适用于技术人员的条款主要是第一项，即明知是赌博网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。由于适用该条款，技术人员也多倍认定为从犯。但是，如果是在游戏公司担任技术主管，也有一定的概率被认定为主犯。
三、提供推广服务的人员如果没有“接受投注”或被认定为“参与赌博网站的利润分成”，多数能被认定为从犯
在网络赌博案件中，赌博网站大多数采取代理推广的模式，担任赌博网站的代理在满足一定的条件后，可以从其直接或间接发展会员的投注或亏损金额中按一定的比例领取赌博网站的佣金。这种佣金的性质可能被认定为《意见》第二条第一项的“服务费”，也有存在一定的概率会被认定为“赌博网站的利润分成”，如果是前者，则涉案代理多数会被认定从犯，如果是后者，则可能被认定为主犯。
四、银商的主从犯区分主要看其对游戏演变成赌博活动这一过程是否起到决定性作用
游戏类网赌案件，银商主要从事的是上下分工作，即为赌客提供法币和游戏币的兑换服务，由于《意见》第二条第二项“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”的人员属于开设赌场罪的共犯，银商在多数情况下可以获得从犯认定，但是也有部分法院认为银商的这种上下分行为是导致游戏涉赌的关键所在，在共同犯罪中所起到的是主要作用，应当被认定为主犯。
五、客服人员、陪赌人员大部分被认定为从犯
游戏类涉赌案的客服人员、撑场子陪赌客参赌的陪赌人员基本上都是领取固定工资的人员，这类人员处于犯罪团伙中的最底层，在实务中多数被认定为从犯。对于此类人员的辩护，主要看其收入的高低以及与赌博网站的关联性，争取让办案机关适用《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中关于不予追究刑责的规定，改为治安管理处罚。
以上是黄佳博律师结合办案经验和实务判例所总结的游戏类涉赌案件从犯认定的相关规则，希望对实务中办理此类案件认定主从犯提供一定的参考。
作者 | 黄佳博