法学∣袁中华：违约责任纠纷之证明责任分配——以《民法典》第577条为中心

Jun

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作者：袁中华

作者单位：中南财经政法大学

责任编辑：洪  玉

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【内容摘要】  在主张违约责任的民事纠纷中，证明责任分配问题常常成为司法实务中的争论焦点。对此应当依照规范说之法教义，并结合《民法典》相关规范的法解释学分析予以体系性解决。就合同履行请求权案件而言，“合同的成立”为请求原因，而“合同无效”“合同被撤销”“合同已履行”等为抗辩，分别由债权人及债务人证明。就违约损害赔偿请求权案件而言，债权人应当证明“合同的成立”“损害”和“违约行为与损害之间的因果关系”，并在拒绝履行和迟延履行的场合分别证明“不履行的意思表示”和“履行期经过或者经过催告”，在不完全履行的场合证明“不适当履行”。而债务人在拒绝履行和迟延履行的情形下需要就“合同已完全履行”承担证明责任。

【关键词】  违约责任纠纷  证明责任分配  不履行  不完全履行

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一、问题与方法

合同类案件的起因往往是一方当事人的违约引发另一方当事人寻求法律上的救济，例如请求损害赔偿或者修理、重作、解除合同、减价等。无论是诉讼中当事人攻击防御的展开，还是法官的诉讼指挥，抑或最终的法官裁判，往往都与证明责任问题息息相关。对违约责任纠纷的证明责任问题，德国法借助于法律评注和专门的证明责任手册予以解决，日本法则通过要件事实论的整理和普及推进司法的齐平化处理。但该问题似乎并未引起中国法学界的足够重视，规范层面的供给也严重不足。值此《民法典》施行之际，有必要对违约责任案件的证明责任问题作一系统性的梳理，从而为司法实践提供恰当的操作指引，并且为后续的研究提供一个可供讨论和批评的对象。

（一）违约责任纠纷的证明责任分配何以成为问题

违约责任纠纷的证明责任分配看似并不构成问题。其理由在于，2002年生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称旧《证据规定》）第5条已经对合同案件的证明责任作出了详细的规定。尽管该条已经被2020年生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称新《证据规定》）废除，但鉴于替代性明确规则之缺乏以及我国法官普遍怠于法解释学操作，可以预见的是它在我国司法实务中的生命力会非常顽强。尽管该条的出现曾契合了时代需求，并对其后的司法实务产生了巨大的影响，但该条被新《证据规定》删除是非常恰当的，因为无论是其证明责任分配的合理性，还是对司法实务问题的解决能力都存在较为明显的缺陷。

例如，旧《证据规定》第5条第一句“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，在证明责任分配上就难以自圆其说。首先，该条使用的并非“合同成立”而是与之相似的“合同订立”术语。这两个概念并非能够直接替换。要求原告证明“合同订立”的整个过程是明显不合理且毫无必要的，更恰当的选择是将该第5条的“订立”直接理解为“成立”即可。其次，该条要求主张“生效的事实”者就该事实承担证明责任，这无疑是不恰当的。有学者认为，由原告证明双方具有行为能力的做法明显不合理，更恰当的做法是由被告证明一方或者双方不具有行为能力。另有学者则进一步指出，该条中的“生效”应当限缩解释为“特别生效要件”。实际上，上述学理解释不过是修补规范本身的缺陷。

此外，旧《证据规定》第5条解决实务问题的能力也往往被高估。尽管该条考虑到了合同履约过程中的种种情形（如变更、解除等），但鉴于合同案件的复杂程度，相当多的案件事实都超出了该条的涵摄范围。试举几例说明。（1）合同附生效或者解除条件的，谁应当就该条件之存在承担证明责任？买卖双方对卖方已经履行合同并无争议，但就卖方所提供的货物是否存在质量瑕疵问题争执不下，应当由买受人举证瑕疵的存在还是由出卖人举证自己完全且正确地履行了合同义务？（3）买受人认为应当由出卖人证明自己交付的货物确为正品，出卖人则认为应当由买受人证明送检的假货确为卖方所供，如此谁负证明责任？（4）原告主张被告供货迟延而要求损害赔偿，被告主张自己及时履行了供货义务，由谁就是否发生迟延承担证明责任？（5）原告基于合同义务违反要求对方给付违约金，被告认为违约金过高应当予以调整，但原告却认为违约金过低应该予以调整，那么是由原告证明违约金过低还是由被告证明违约金过高？（6）是应该由买方证明其在约定的检验期内提出了质量异议，还是应该由卖方证明对方提出异议时已超过了检验期？（7）在请求权人主张对方已部分履行合同义务而要求其给付剩余款项的场合，是应由其证明对方未支付剩余款项还是由义务人证明已支付？ 

（二）证明责任分配的基本方法论

上述问题之所以会出现，根本原因还是旧《证据规定》第5条在立法思想上误入歧途。根据笔者的观察，我国法对证明责任分配大致有四种思维模式。其一，常识模式。例如“谁主张谁举证”就是一种接近于常识的判断基准。这种模式在法律上的直观体现是《民事诉讼法》第64条，而旧《证据规定》第2条与《民事诉讼法》第64条的差别仅仅在于其表达似乎更严谨和专业。其二，举证能力判断模式。这种模式以诉讼中双方当事人的举证能力作为思考的基础，哪一方举证能力强就让其承担证明责任。例如对医疗侵权、环境侵权案件，旧《证据规定》第4条将过错和因果关系的证明责任全部倒置给被告方就是考虑到其优势地位，第5条对劳动争议案件的处理立场也是如此。规范背后的逻辑可以归纳为“谁弱谁有理”“谁强谁证明”。但这种处理模式带来了不少弊端，因此针对医疗侵权案件，原《侵权责任法》第54条（也即《民法典》第1218条）及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号，法释〔2020〕17号修改）第4条又将这种证明责任“倒置”翻转过来了。针对环境侵权案件，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号，法释〔2020〕17号修改）第6条也部分地改变了以往证明责任全部倒置的做法。就劳动争议案件而言，所谓证明责任倒置论也是难以立足的。其三，法律关系模式。它依法律关系产生、发展、变化、消灭的脉络思考证明责任分配，其背后的指导思想还是传统的“法律关系思维”，区别于新兴的请求权基础思维。这种思维模式源于萨维尼将法律关系视为一个生命体的学说，将法律关系作为民法最为基本的概念思考问题。其四，请求权模式。这种思维模式不仅体现于民法案例的解题思路，而且在证明责任领域还体现为从“原则/例外”的角度思考民法规范。原则性规范（权利形成规范）支持请求权的发生而例外规范（对立规范）则否认请求权，由此证明责任的分配就被确定为主张请求权的一方证明原则性规范的构成要件（请求原因），而否认请求权的一方支持对立规范的构成要件（抗辩）。这也就是罗森贝克规范说的思维模式。

旧《证据规定》第5条采用的无疑是第三种模式即法律关系模式。该条对合同领域证明责任问题的处理（尤其是合同履行、合同变更）尽管与罗森贝克规范说的分配方案有一些相似，但其基本思维模式还是以法律关系为核心。在证明责任问题上，“法律关系思维”无法从根本上解决问题，反而会产生更多的混乱和矛盾。这种思维模式过于粗放，根本无法将法律思维精确化到民法具体的请求权和构成要件，由此在大量的细节性地带（如前文所述的七个问题）无法提供恰当的解决方案。最为恰当的选择是切换到请求权思维模式，也即规范说的思维模式。规范说在我国法学界被极力推崇，可以说已经占据主流地位。近年的相关研究，例如对善意取得、不当得利、民间借贷、动物致害等问题的分析，无疑也主要基于这种模式而展开。因此，就规范说适用的正当性已无需重复论证。

2020年新《证据规定》的变化也迫使我们运用规范说解决证明责任问题。新《证据规定》删除了原有的第2、4、5、6条，此属最高人民法院有意为之。正如参与修订的法官所指出的：“第2条的内容已经被《民诉法解释》第90条吸收；第4条关于举证责任倒置的规定，第5条、第6条关于合同纠纷和劳动争议案件举证责任分配的规定，均能够通过适用《民诉法解释》第91条关于举证责任分配规则的规定解决，没有重复规定的必要。”所谓《民诉法解释》即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，法释〔2020〕21号修改），该司法解释第90条、第91条关于证明责任分配原则的规定，尽管与规范说略有差别但源头在于规范说并无疑义。

但鉴于大量中国法规范的表达并未考虑证明责任分配问题，因此在适用规范说时不能过于机械。规范说本身源于德国法语境，而《德国民法典》在表达上已经考虑了证明责任分配，其采用的法技术至少包括以下三点：清晰的请求权基础体系；明确的法规范构成要件和法律后果；通过但书确定抗辩方的证明责任。由此，规范说主要通过文义解释与体系解释就可以揭示相关法规范的证明责任分配。德国的民法典评注和证明责任手册更为其证明责任问题的解决提供了较为确切的答案。而中国法上证明责任问题的解决就尤为复杂，一方面需要原则上坚持规范说解释《民法典》的核心法条（例如第577条），另一方面则需要在解释时更为灵活，尤其是需要结合规范目的分析而非局限于文义解释和体系解释方法，部分地超越规范说。唯有如此，才能突破实体法规范本身的局限和缺陷，寻求更为合理的证明责任分配方案。

二、合同履行请求权的证明责任分配

鉴于在司法实务中违约责任纠纷几乎都与我国《民法典》第577条相关，因此就这类纠纷的证明责任分配理当围绕对该条的解释而展开，即通过解释确定其精确的要件事实。我国合同法采取的是救济进路而非原因进路，即在体系上按照不同的救济对规则进行安排。在这种进路之下一般会设置一个一般的违约形态，比如欧盟《共同参考框架草案》中的“不履行”或者德国法上的“义务违反”（Pflichtverletzung），在我国法上则是《民法典》第577条（原《合同法》第107条）的“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，或者简称其为“违约”。由此我国《民法典》第577条一般被视为违约责任的一般条款，其在《民法典》中的地位类似于《德国民法典》第280条第1款在债法中的地位。鉴于我国《民法典》第577条所包含内容的复杂性，有必要分别分析其中的合同履行请求权和损害赔偿请求权的证明责任分配。

（一）合同履行请求权与损害赔偿请求权的分离

与德国法的不同之处在于，我国《民法典》并未贯彻“请求权/抗辩”的思路，而是采用了“义务/责任”的思路，这就使得法条中的构成要件与法律后果往往未被足够清晰地安排，甚至在多处存在矛盾和混乱。这种混乱在《民法典》第577条所规定的法律后果中较为明显，从“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中固然可以解释出基于违约的损害赔偿请求权，但“继续履行、采取补救措施”却并非这种请求权所能涵盖。有学者就主张，这两种法律效果其实并不需要以义务违反为构成要件，其本质属于原给付义务的范畴，实为合同履行请求权的法律效果。更准确地说，从原《合同法》第107条（也即《民法典》第577条）中抽象出来的请求权是继续履行请求权。由此值得进一步思考的问题是，继续履行请求权与作为原请求权的合同履行请求权属于何种关系。

《民法典》忽视了合同履行请求权，似乎有继续履行请求权就足以对合同主体的权利予以救济。但所谓法典，固然应当在功能上满足民事主体权利救济的需要，但更重要的是对各种权利予以体系化的妥当安排。从体系的视角审视，合同履行请求权的存在价值是不容置疑的，继续履行请求权无法吸收合同履行请求权，其理由在于同时履行抗辩权规则的存在，可能发生于债权上设立的担保权的存在，以及未届期的清偿不构成不当得利。由此，必须肯定合同履行请求权在合同法乃至债法上的基础性地位，否则在理论上可能陷入无法自洽的困境，而且请求权基础思维方法和鉴定式案例分析方法等方法论也将难以为继。

但合同履行请求权与继续履行请求权却又不能一分为二，彼此割裂。实际上，后者不过是前者的一个变形或者修正。正如学者所言，《德国民法典》第439条的再履行（Nacherfüllung）请求权，是履行请求权的一种修正性的继续和延伸。笔者认为，鉴于此两者的核心构成要件相同，因而属于一般与特殊的关系。由此，在分析证明责任分配时需要注意后者在构成要件（包括请求原因、抗辩、再抗辩等）上与合同履行请求权的差别。

（二）合同履行请求权的请求原因及抗辩

我国《民法典》合同编并未像《德国民法典》第241条那样明确规定合同履行请求权，笔者能找到的较为接近的规范仅有《民法典》第509条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。如果抽取该条的构成要件，也仅有“约定”二字。结合罗森贝克对合同履行请求权的论述，那么合同成立是合同履行请求权的唯一前提性条件。因此不妨将我国《民法典》第509条中的“约定”理解为“合同成立”。由此，合同履行请求权的请求原因仅有“合同成立”，也即双方当事人通过相对应的意思表示对所有重要条款达成一致。如此原告主张合同履行请求权，仅仅需要证明“合同成立”。

基于现行法的规定，能作为合同履行请求权抗辩事由的仅有《民法典》第590条规定的不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。正如有学者指出的，合同法上的过错责任与严格责任在实践效果中的差别并不如想象中的那么大。采过错原则的立法例（如德国法）对于过错几乎都是推定的（存在义务违反即推定过错的成立），从而要求债务人通过证明不存在过错而免责，而采严格责任的立法例（如法国法、中国法）则允许债务人通过对不可抗力的证明而免责。但与《法国民法典》以及《联合国国际货物销售公约》《国际商事合同通则》等国际示范法有所差别的是，我国法上的不可抗力标准似乎过于严苛，可以考虑从解释论上对其进行目的论扩张。

此外，因债权人原因导致合同无法履行往往可以免除债务人之责任。我国原《合同法》尽管在分则中将债权人的原因作为免除债务人责任的正当理由，但总则中却并未作如此规定。对于这种抗辩事由，有学者建议可以适用原《民法通则》第4条（即《民法典》第7条）之诚信原则条款予以处理，有学者认为可以通过对原《合同法》第121条（即《民法典》第593条）的解释得出，另有学者则认为解释已无必要，“每一个理性的人都不会觉得在这种情况下债务人还要承担违约责任”。尽管理由不同，但对于以债权人原因为违约责任之免责事由（抗辩），学理上并无多少分歧。

另外，我国《民法典》已经承认情势变更原则，即允许当事人基于订立合同时的不属于商业风险的重大变化，请求法院解除合同或者变更合同。这种特别情势并不能直接消灭基于违约的损害赔偿请求权，因此不像不可抗力这种权利消灭抗辩，但基于特别情势所产生的法律后果（变更或者解除合同）却可以对抗请求权。因此这类规范最终被罗森贝克划入阻却规范，其地位类似于抗辩权规范。

（三）其他的抗辩及再抗辩

抗辩与再抗辩的确定并不能仅仅依靠《民法典》合同编第8章。实际上，若采体系解释方法，在《民法典》合同编总则部分（第1-8章）还能发现大量其他的抗辩及再抗辩规范。与权利形成规范相反的所谓对立规范，具体包括以下三种规范。（1）权利妨碍规范，即所谓毁坏萌芽的规范（kermezerstörende Norm），它从源头上阻止权利（请求权）形成规范效力的产生，导致其法律后果不发生。（2）权利消灭规范，即消灭权利（请求权）的规范，它的发生时间在权利产生之后，例如清偿规范可以消灭借贷请求权。（3）权利阻却规范，主要指实体法上对于权利人的权利行使，得由相对人主张一时阻却或永久阻却的规范，主要体现为抗辩权规范。上述三种规范的要件则分别构成权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩和权利阻却抗辩。

权利妨碍抗辩在合同法上主要体现为合同无效，其法律依据来自于《民法典》总则编关于法律行为无效的规定（第144条、第146条、第153条、第154条）。无效使得合同履行请求权从根本上无法产生。此外，合同有支付条件或支付期限，也构成权利妨碍抗辩。权利消灭抗辩主要体现在《民法典》第557条规定的债权债务终止的情形（如履行、提存、抵销、免除、混同、解除等）。法律行为被撤销（《民法典》第147-151条）的法律后果也指向请求权的消灭，合同被变更也可能导致原有的请求权归于消灭。权利阻却抗辩主要体现为抗辩权（Einrede），这种抗辩权根据其对请求权阻却时间的不同可以分为永久的抗辩权和延期的抗辩权。当事人在诉讼中需要对抗辩权进行主张才能对抗请求权而不能仅提出抗辩权存在的前提事实，因此抗辩权也被称为“需主张的抗辩”而区别于一般的抗辩事由（Einwendung）。权利阻却抗辩在合同法上主要体现为时效抗辩权（《民法典》第188、192条）以及关于双务合同的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。

在被告提出抗辩之后，原告还可以在承认对方抗辩事实的基础上提出新的要件事实从而回溯性地支持本方的请求权。这些要件事实在诉讼法上被称为再抗辩（Replik），其引发的法律后果对原告有利，所以理应由原告承担证明责任。针对前述抗辩，这些再抗辩有条件成就、支付期限到来、撤销权消灭、时效中止、时效延长等各种情形。

由此，借鉴要件事实论的表达，可以将合同履行请求权案件的要件事实整理成“请求原因——抗辩——再抗辩”这三个层次，上述要件事实分别由“原告——被告——原告”承担证明责任。所谓继续履行请求权则需要放在这一框架下理解。原告起诉时主张对方履行不符合约定而要求对方继续履行，这是典型的继续履行请求权应用的诉讼场景。而所谓“不完全履行”在体系中为再抗辩，本应在被告提出“已履行”的抗辩后由原告再行提出。但原告往往在起诉时就同时主张“合同的成立”以及对方“履行不符合约定”，对后一要件事实的主张在诉讼法上被称为“提前主张”，即将再抗辩提前到与请求原因同时主张，而这并不改变证明责任分配。正是在这个意义上，就继续履行请求权而言，无论采“债权效力说”抑或“违约救济说”，在证明责任问题上并无本质差别。

三、违约损害赔偿请求权的

证明责任分配

在分离出合同履行请求权之后，《民法典》第577条的法律后果就只剩下“承担赔偿损失的违约责任”。从违约方的视角来看，此为承担赔偿损失的责任，但从非违约方（一般是债权人）的视角则是要求对方赔偿损失的权利。与《民法典》第577条的规定大致相同的原《民法通则》第111条，采取的就是“有权要求赔偿损失”的表达。上述两种表达在实质内容上并无差别，因此将《民法典》第577条的法律后果解释为损害赔偿请求权并无任何障碍。由此，对于该项基于违约的损害赔偿请求权需要剖析其要件事实（主要包括请求原因和抗辩），并结合不同的违约形态作类型化讨论。

（一）违约损害赔偿请求权的请求原因

对于该项请求权的构成要件问题，学界似乎缺乏深入的讨论。从规范的文字表达来看，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”（违约行为）就是构成要件，但违约绝非是损害赔偿请求权的唯一要件。对该要件作当然解释，可以得出“合同的有效存在”这一要件，因为若无这一要件则无所谓违约。正如有学者所言，“违约责任的语义背景是有效的合同关系的存在”。此外，从“赔偿损失”的表达中也可以解释出“损害”这一要件，因为若无损害事实的发生，则当然不发生所谓损害赔偿请求权。而承认损害要件，也就必须承认违约行为与损害之间的因果关系。由此，该请求权的构成要件至少应当包括“合同的有效存在”“违约行为”“损害”以及“因果关系”。上述四个要件应当不至于引发太多质疑。而在法条表述之外的“过错”要件，尽管在学理上不乏争议，但主流观点认为，原《合同法》第107条（也即《民法典》第577条）并未在规范表达上出现“过错”要件，也不以“无过错”作为免责事由，采纳的是严格责任原则。因此，《民法典》第577条所规范的基于违约的损害赔偿请求权，其构成要件不能包含“过错”。

对上述请求原因需要进行部分修正。“合同关系之有效存在”尽管在学理上被认为是要件之一，但所谓“有效存在”其实包括“合同成立”以及“合同有效”两个要件，而将后者作为请求原因并不合理。正如有学者所指出的，要求当事人证明合同生效的做法是错误的，更恰当的应该是由对方证明合同的无效。因此，前述四个要件在修正后应确定为“合同的成立”“违约行为”“损害”以及“前两者的因果关系”。主张违约损害赔偿请求权的当事人原则上需要对这四个要件承担证明责任。但必须补充的是，就损害要件应当减轻主张方的证明责任，其主要原因在于损害本身难以证明。

对上述要件中的“违约行为”，需要结合各种违约形态作具体讨论。其原因在于基于违约形态的不同，证明责任的承担方式是有所差别的。例如，就瑕疵给付和迟延履行而言，后者可能存在催告的必要因此要求当事人就此举证，而前者则无此必要。就违约形态的分类而言，学界的表述存在较大差别，但实质上主要包括拒绝履行、履行迟延和不完全履行（瑕疵履行）、履行不能这四种，而对最后一种存在较大分歧。“履行不能”本为德国法的重要概念，但在德国债法改革之后其重要性就已经大大下降。有学者指出，我国法上所谓的“不能履行”绝非德国法上的“履行不能”，而根据原《合同法》第110条（即《民法典》第580条第1款）的规定，履行不能的功能也仅是排除实际履行请求权，因而不能将其视为一种独立的违约形态。因此下文仅讨论前三种形态。

（二）拒绝履行和迟延履行的证明责任分配

拒绝履行和迟延履行这两者与不完全履行的核心差别在于，前两者是不履行的消极状态，而后者则是存在履行但履行不完全。如罗森贝克所言，这种差别在证明责任问题上会导致不同的分配结果，前者要求义务方证明是否履行而后者则无此要求。

因拒绝履行而承担违约责任的法律根据在于《民法典》第578条。依学者的总结，拒绝履行的要件包括“存在有效的债务”“不履行的意思表示”和“债务人没有正当理由”。但这种对构成要件的解释其实并未考虑证明责任问题。更恰当的思路是将债务的有效性问题和债务人的正当事由（如不可抗力）作为抗辩而非请求原因。由此，在拒绝履行的场合，损害赔偿请求权的要件事实应当修正为“合同的成立”“不履行的意思表示”“损害”以及“不履行的意思表示与损害之间的因果关系”。原告（权利人）需要就此承担证明责任，被告则可以主张和证明“合同已履行”的抗辩。

迟延履行，又称债务人迟延或逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。我国《民法典》第585条第3款、第590条第2款等条文均与此相关。有学者认为构成履行迟延，一是需要有效债务的存在，二是能够履行，三是债务履行期徒过而债务人未履行，四是债务人未履行不具有正当事由。但这种结论完全没有考虑证明责任问题。易言之，这种结论仅是从行为规范而非裁判规范的角度考虑民法规范的构成要件，所以将权利的成立要件与抗辩要件混淆了。

有学者对履行迟延问题进行了考察，认为“有效的债务存在”及“债务能够履行”这两个要件是不必要的，反而应当将其对立面即“债务（债之关系）无效”及“债务已经履行”作为抗辩。这与笔者上文的分析也颇为契合。考虑到是否履行由负有履行义务的一方当事人承担证明责任在旧《证据规定》中已经被明确而且为司法实务广泛接受，就履行迟延要件而言，在确定期限的场合考虑到表达的可接受性依然可以解释为“债务履行期经过而债务人未履行义务”。但为避免引发不必要的误解，可以在解释论上将“债务人已履行了债务”作为抗辩要件。更彻底的解决方式是在立法论上借鉴《德国民法典》第345条，在规范中直接明确“就债务是否已履行，应当由履行义务方承担证明责任，但债务为不作为义务的除外”。不确定履行期限的债务经催告后才发生迟延，由此债权人需要证明催告（请求履行债务）事实的发生。

由此，对基于履行迟延而发生的履行请求权和损害赔偿请求权，债务人均可以“已经履行”作为抗辩并就此承担证明责任。依照罗森贝克的观点，这种履行是完全且正确地履行了给付，债务人需要证明其及时且完全地履行了义务，而例外情形是不作为义务由债权人承担证明责任。此外，履行迟延在抗辩上还存在一个特殊规则，即在迟延期间，因不可抗力导致债务人最终不能履行债务，债务人必须为此种不能履行承担损失赔偿责任。所以在这种情形下，违约方不能以不可抗力作为抗辩。

（三）不完全履行的证明责任分配

不完全履行，是指债务人虽然已经履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。其在法规范层面的体现是《民法典》第577条中的“履行合同义务不符合约定”。从规范说出发，鉴于“履行合同义务不符合约定”本为《民法典》第577条的构成要件，自然应该由主张履行请求权或者损害赔偿请求权的一方当事人承担该要件的证明责任。罗森贝克对此也指出，与不履行所发生的请求权的证明责任分配不同的是，债权人必须将不适当履行作为其主张权利的前提条件予以证明，例如就买卖标的物是否有瑕疵的问题，应当由主张瑕疵存在且产品缺乏所保证品质的买受人承担证明责任。

但在买卖合同纠纷中，上述结论的可靠性似乎并不那么确定，其主要原因在于我国《民法典》存在所谓瑕疵担保责任条款（如《民法典》第615、617条）。由此，如果认为所谓瑕疵担保责任与违约责任是统一的，那么《民法典》第577条与第582条依然可以适用，但同时需要考虑第615、617条中的一些特殊要件或者法律后果。而如果认为两种责任不统一，则《民法典》第577条与第582条就被排除适用。这就是合同法上两种责任的一元论与二元论之争。如果持一元论，则其证明责任问题无需另起炉灶，如果持二元论则需要另行对《民法典》第615、617条等条文展开分析。

笔者赞同一元论，正如学者所言，我国法上的“违约责任”是一个统一概念而不宜再人为地划分为一般意义的违约责任与特别的违约责任（瑕疵担保责任），否则实属叠床架屋，将简单的问题复杂化。二元论的重要论据之一是，根据原《合同法》第158条（即《民法典》第621条），瑕疵担保责任的成立要求买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，而违约责任的成立并无此类要件。如果两个请求权在构成要件上存在差别，那么的确可以说这两者是有区别的，或者至少构成一般和特殊的关系。但笔者认为，瑕疵通知义务既然是义务，也就意味着相关规范（《民法典》第621条）有利于出卖人而非权利人（买受人）。结合罗森贝克规范说的主旨，对请求原因规范和抗辩规范的判断主要取决于该规范是有利于权利人还是有利于义务人，而《民法典》第621条既然有利于义务人则应当属于抗辩规范。既然如此，检验期的检验和通知义务就不能被视为买卖合同中基于标的物瑕疵的违约损害赔偿请求权及其他相关请求权的构成要件，而其反面（怠于通知）则应当被视为请求权的消极要件（抗辩）。由此，出卖人可以通过对该要件的证明而免责。而且根据《民法典》第621条“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的表达，显然是将“买受人怠于通知”作为抗辩。但司法实务往往视“怠于通知”为消极事实而要求买方证明自己已“尽到通知义务”。其实消极事实说已被主流所抛弃，而且所谓消极和积极之分在很多时候仅是表达上的差别。“怠于通知”要件完全可以换一种表达，例如“买受人的通知超出了检验期”，如此则卖方的证明并无过高难度。此外，该要件由出卖人证明而非买受人证明，也可在一定程度上缓和我国法上过于严苛的检验期间导致买受人容易丧失合同救济的弊端。概言之，在买卖合同的场合，其证明责任分配问题依然遵从前述分析结论，稍有差别的仅在于出卖人多了一种抗辩即《民法典》第621条的“怠于通知”。

上述分析在我国较为常见的所谓“假货”“掉包”类案件中可能具有更为特殊的意义。例如原告主张对方售假，被告主张自己出售的为真货而对方进行了掉包。此外还有著名的“水晶球案”中的情形，即双方当事人对于送去鉴定的物品为假货并无争议，但就该物品是否为卖方所售各持己见。这类问题往往困扰司法裁判者。合同履行中义务方给付的并非合同所约定之物，这种情形在学理上被称为异类物交付（他物交付）瑕疵。既然异类物交付瑕疵本为不完全履行（瑕疵给付）的下位概念，因此主张此类瑕疵的请求权人自然应当承担相应的证明责任。所以，主张违约损害赔偿请求权或者履行请求权的当事人需要就“对方卖的是假货”这一主要事实（对应于“物之瑕疵”的要件事实）承担证明责任，而对方无需就所谓“掉包”事实承担证明责任（因为“掉包”并非主要事实）。

综上所述，对基于违约的损害赔偿请求权案件中的证明责任，笔者试归纳如下。对基于拒绝履行的损害赔偿请求权，请求权人需要证明“合同的成立”“不履行的意思表示”“损害”以及“不履行的意思表示与损害之间的因果关系”。对基于迟延履行的损害赔偿请求权，请求权人需要证明“合同的成立”“履行期经过或者经过催告”“损害”以及“履行期经过或者经过催告与损害之间的因果关系”，而请求权相对人可以提出“已经履行”或“存在不可抗力”的抗辩并就此承担证明责任，但在不作为义务的情形下例外（原告需要证明对方未履行义务）。对基于不完全履行的损害赔偿请求权，请求权人需要证明“合同的成立”“履行存在瑕疵（权利瑕疵或者质量瑕疵等）”“损害”和“履行存在瑕疵与损害之间的因果关系”，被告无需就是否履行以及履行是否存在瑕疵承担证明责任，但可就存在不可抗力进行举证。《民法典》第591条还规定了“减轻损失”规则。该规则赋予受害方（一般是原告）以一项负担性义务，即不应当不合理地采取致损失进一步扩大的行为，以及应当采取措施防止违约损失的扩大。该规则属于反对性规范，即用来对抗损害赔偿请求权的规范。由此在证明责任问题上不难判断该条规范的效力有利于违约方，因此自然应当由违约方承担对方未履行减轻损失义务的证明责任。除此之外，被告还可以提出与履行请求权的抗辩体系一样的其他抗辩，原告也可以有针对性地提出相应的再抗辩。

在学理以及司法实务中都存在的所谓部分履行也可能发生证明责任问题。例如，原告诉称被告就55000元债务已经履行了45000元，剩余10000元未支付而要求对方支付。由此产生的问题是应当由原告证明对方履行不完全，还是由被告证明已经全部履行。这需要结合部分履行的性质作出分析。部分履行原则上不应该作为一种独立的违约形态，因为如果债务人的部分履行不影响合同目的，那么仅就未履行部分构成迟延履行或履行不能，否则构成全部履行迟延或履行不能。鉴于履行不能本为抗辩（在金钱之债中原则上不适用），因此仅需讨论迟延履行的问题。而上文分析已经明确是否履行应由履行义务方负证明责任。因此，剩余债务是否已经履行自然当由履行义务方证明。

违约所产生的法律后果除了上述履行请求权以及损害赔偿请求权，还有合同解除权及违约金请求权。下文逐一分析其证明责任问题。根据《民法典》第563条，义务方存在拒绝履行、迟延履行或者其他违约行为时，权利人享有法定解除权。这种解除权的行使可以采用通知的方式，也可以采用诉讼或者仲裁的方式（《民法典》第565条）。如果采用诉讼的方式自然应当由原告（解除权人）就解除事由承担证明责任，但就是否履行的问题依然还是由履行义务方证明（不作为义务例外）。如果采用通知的方式可能导致义务方起诉要求确认解除无效，但这种诉的类型的改变（由变更之诉到确认之诉）和当事人角色的对调并不能导致证明责任分配的改变。

违约金请求权原则上不以发生损害为其要件，因此债权人主张违约金，仅需证明“合同的成立”以及“违约行为”的发生。如前所述，在迟延履行和拒绝履行的场合，当由债务人证明自己已完全地履行了合同义务。但真正构成问题的是，如果基于《民法典》第585条的规定，债权人（原告）主张损失高于违约金而要求酌增违约金而债务人主张损失低于违约金而要求酌减违约金，此时该如何分配证明责任。最高人民法院发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”该条有“和稀泥”之嫌，并未从根本上解决问题。但鉴于违约方的证明责任分配已经非常清晰，因此从解释论上只能将非违约方的“也应提供相应的证据”解释为基于证据协力义务而发生的书证提出义务。而从立法论考虑，我国法似乎只能确立如同德国法那样的“最低损害赔偿额预定规则”，方能彻底和妥善地解决违约金酌增酌减的证明责任难题。

四、结语

关于证明责任分配问题，笔者依照规范说之法教义并结合我国《民法典》相关规范的法解释学分析，最终确定了一个体系性解决方案。由此，对开篇所提出的七个问题也可以逐一回答。（1）请求权人就生效或者解除条件之成就承担证明责任。（2）买受人证明货物瑕疵的存在。（3）买受人证明异类物交付瑕疵（所谓货物为假）的证明责任。（4）债权人无需证明迟延履行的存在，反而应当由债务人就其及时供货（履行）承担证明责任，其原因在于原告主张的是基于迟延履行（履行期届至而对方未履行）的损害赔偿请求权。（5）被告主张违约金过高应当予以调整，应就违约金过分高于原告损失承担证明责任，但此时原告也负有相应的书证提出义务。（6）出卖人证明对方提出异议时已超过了检验期。（7）债务人对其已就剩余款项的给付承担证明责任。

本文可能具有的意义或许不仅在于对上述实践问题的解决，甚至也不局限于提供相关的体系性解决方案，毋宁是这种结合规范说教义对《民法典》具体法条的法解释学分析，能够为解决合同法以及民法其他领域的证明责任问题提供方法论支持。在这个意义上，《民法典》不仅是生活世界的行为规范，更重要的是为诉讼中当事人的攻击防御（事实主张和证据主张）提供法律依据的裁判规范。

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