法学∣杨代雄：《民法典》共同担保人相互追偿权解释论

Jun

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作者：杨代雄

作者单位：华东政法大学法律学院

责任编辑：洪  玉

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【内容摘要】《民法典》第 392 条虽未规定共同担保人享有相互追偿权，但《民法典》第 700条规定保证人对债务人追偿时，债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第 700条与第 547条、第 468条，可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。《民法典》第 700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务，可以适用《民法典》第 519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务，亦构成类似于连带债务的连带担保关系，可以类推适用《民法典》第 519条。就《民法典》第 700条与第 519条的关系而论，共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第 519条，债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第 700 条，但担保权利法定移转的范围受第 519 条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系，在方法论与价值论层面上需要检讨。

【关键词】 共同担保  保证  追偿权  债权法定移转  民法典

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共同担保人的相互追偿权是一个在理论与实践上备受争议的问题。此项争议在《民法典》施行之前就已存在，《民法典》在担保人追偿权领域的规定与此前的法律有所不同，使共同担保人的相互追偿权制度面临新的发展方向。本文拟对《民法典》相关条文进行解释，借此探究《民法典》是否已经承认共同担保人的相互追偿权以及此项追偿权的若干细节问题，同时对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号，以下简称《民法典担保制度解释》）相关规定的理论依据展开分析并对其部分规范内容的正当性予以检讨。

一、《民法典》第 700 条中的

保证人追偿权

在《民法典》施行前，我国民法已有个别条款规定共同担保人的相互追偿权。如原《担保法》第12条规定共同保证人享有相互追偿权，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第 75 条第 3 款规定共同抵押人享有相互追偿权。《民法典》第 699 条在规定共同保证时并未专门规定共同保证人的相互追偿权。同时，《民法典》也未专门规定共同抵押人或共同质押人的相互追偿权。《民法典》第 392 条第 2 句与原《物权法》第 176 条第 2 句一样，仅规定了担保人对债务人的追偿权，未规定担保人对其他担保人的追偿权。共同担保人的相互追偿权在我国民事立法中似乎已走上一条“断头路”。然而，细察之下可以发现，共同担保人的相互追偿权在《民法典》中并非毫无规范基础。

按照我国《民法典》第 700 条的规定，保证人在承担保证责任后，有权对债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。此项规定承认在保证人对债务人追偿的情况下发生债权法定移转，即债权人对债务人的债权直接依法移转于保证人。此种情形中的债权法定移转经常被称为法定代位权。从法律史的角度看，债权法定移转在本质上也是追偿的一种方式。例如，在连带债务情形中，一个连带债务人清偿了全部债务，罗马法最初仅在连带债务人之间存在合伙合同、委托合同的情况下才承认清偿人基于此类合同对其他连带债务人享有追偿权。后来，为了解决欠缺此类合同关系情形中的连带债务人追偿问题，古罗马法学家才先后发展出“诉权（债权）强制让与”和“诉权（债权）拟制让与清偿人” 规则。在现代民法中，债权拟制让与演变为债权法定移转（gesetzlicher Forderungsübergang），如《德国民法典》第 426 条第 2 款。学者通常也认为此类情形中的债权法定移转是一种追偿（Rückgriff）方式。就保证而论，从结果上看，法定移转使保证人取得债权人对债务人的债权。通过实现该债权， 保证人因履行保证责任而遭受的利益减损从债务人处获得补偿，这与法律直接规定保证人本身享有对债务人的追偿债权在实际效果上并无实质差别。

从表面看，《民法典》第 700 条仅规定保证人对债务人的追偿权，未明确规定保证人对其他共同担保人的追偿权。不过，该条采用的债权法定移转追偿模式却暗藏玄机，在法教义学上可以从中推导出保证人对其他共同担保人享有追偿权的结论。因为在债权法定移转于保证人时，依据“从随主”原则，担保权利之类的从权利随同移转于保证人，结果是保证人取得债权人对其他担保人的担保权利， 通过实现该担保权利，保证人因履行保证责任而遭受的利益减损得以补偿。此项结论在《民法典》中亦可找到规范基础。依据《民法典》第 547 条，债权转让的，从权利随同移转。依据《民法典》第468 条，《民法典》合同编通则具备债法总则的功能。该条中“非因合同产生的债权债务关系”若依文义解释，包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债等直接依法发生的债权债务关系。但依目的论扩张解释，其也应包括非因合同发生的债权债务关系之变动，即债权债务关系的法定变动，如债权法定移转、债权债务关系的法定概括移转。法定移转之债本身可能属于意定之债，关于该债权债务关系的发生、内容、意定变动等事项，《民法典》合同编有专门规定，但其法定变动却没有专门规定，理应依据《民法典》第 468 条准用合同编的相关规定。据此，《民法典》第 547 条尽管仅规定意定债权移转中的“从随主”原则，但也应适用于债权的法定移转。

依据《民法典》第 407条第 1款，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让；依据《民法典》第388 条第 1 款，抵押合同、质押合同等旨在创设担保物权的担保合同是主债权债务合同的从合同；依据《民法典》第 682 条第 1 款，保证合同是主债权债务合同的从合同。这些规定表明抵押合同、质押合同以及保证合同等担保合同产生的担保权利是债权的从权利。债权依据《民法典》第 700条法定移转于保证人的，债权人对其他担保人享有的担保权利依据《民法典》第 547 条结合第 468 条随同移转于保证人。

就结果而论，在共同保证情形中，保证人甲清偿了全部债务的，一方面取得债权人对主债务人的主债权，另一方面取得债权人对保证人乙的保证权利。在混合共同担保情形中，保证人甲清偿了全部债务的，一方面取得债权人对主债务人的主债权，另一方面取得债权人对抵押人乙之抵押物享有的抵押权。保证人甲无论取得对保证人乙的保证权利还是取得对抵押人乙之抵押物的抵押权，都有权向乙追偿。如果保证人甲仅清偿了部分债务，比如三分之二的债务，则债权人对主债务人的三分之二债权法定移转于保证人甲，保证人甲同时取得对保证人乙的保证权利；在抵押的情形中，保证人甲则同时取得对抵押人乙之抵押物的抵押权。结果是保证人甲与债权人对主债务人都享有债权，两者对保证人乙或抵押人乙的抵押物也都享有担保权利。依据《民法典》第 700 条之规定，债权法定移转不得损害债权人的利益。这主要体现在权利顺位上，即债权人剩余的债权优先于保证人甲通过法定移转取得的债权，担保权利亦然。

从比较法看，我国《民法典》上述规范体系类似于《德国民法典》担保人追偿规则。按照《德国民法典》第 774 条第 1 款，在保证人向债权人清偿后，债权法定移转于保证人。结合《德国民法典》第401条（债权让与时从权利随同移转）、第412条（债权法定移转准用第 401条），债权人对担保人享有的担保权利也随同债权移转于保证人。在抵押物所有权人向债权人清偿后，依据《德国民法典》第1143条结合第 401条、第 412条，债权法定移转于抵押物所有权人，担保权利作为从权利也随同移转。

如果说我国《民法典》第 700条借鉴了国外立法例，则其原型应该是《德国民法典》第 774条第款。有所不同的是，《德国民法典》第 774 条第 1 款规定的保证人追偿权仅包含债权法定移转模式，而我国《民法典》第 700 条规定的保证人追偿权则存在更大的解释空间，有可能解释为兼采保证人对债务人的法定原始追偿权（originäre Ausgleichsanspruch）模式与债权法定移转模式。这涉及我国《民法典》第 700 条与第 392 条第 2 句的关系问题，后者规定包括保证人在内的担保人对债务人享有追偿权。对此，有两种可能的解释。第一种解释是，《民法典》第 700 条是对第 392 条第 2 句的重申与补强，在后者已经规定保证人对债务人享有追偿权（法定原始追偿权）的情况下，前者一方面重申了该法定原始追偿权，另一方面为了强化追偿权的效力，进一步规定债权人对债务人的债权法定移转于保证人。就此而论，《民法典》第 700 条中的“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”与“享有债权人对债务人的权利”这两个表述之间是并列关系，分别涉及法定原始追偿权与债权法定移转这两种追偿模式。结果是保证人本身原始取得对债务人的追偿权，同时继受取得债权人对债务人的债权，就同一给付目的存在两个请求权。第二种解释是，《民法典》第 700 条仅为对第 392 条第 2 句的补强，第 700 条本身并未涉及法定原始追偿权模式，仅包含债权法定移转模式，该追偿模式是对第 392 条第2句规定的保证人对债务人的法定原始追偿权的补强，使保证人额外取得债权人对债务人的权利以及作为从权利的债权人对其他担保人享有的担保权利。此类担保权利使保证人的追偿得到更为充分的保障。就此而论，《民法典》第 700 条中的“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”与“享有债权人对债务人的权利”这两个表述之间并非并列关系，毋宁说后者是对前者的说明，即保证人对债务人的追偿权意味着其享有债权人对债务人的权利。当然，无论采用何种解释，可以肯定的是，《民法典》第 700 条规定的债权法定移转是对保证人法定原始追偿权的补强。

综上，《民法典》第 700 条虽只字未提保证人对其他担保人的追偿权，但以债权法定移转的模式承认了此种追偿权，在立法技术上堪称“神来之笔”。在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号，以下简称《九民纪要》）第56 条已否认混合共同担保人相互追偿权以及《民法典》第 699 条未沿袭原《担保法》第 12 条共同保证人相互追偿权之规定的情况下，《民法典》第 700 条就共同担保人的相互追偿权问题开辟了一条新的道路。

二、共同担保人相互追偿权

一般化的解释路径

从《民法典》第 700 条的解释中只能直接推导出保证人对其他担保人的追偿权。那么，物上担保人对保证人或者其他物上担保人是否也享有追偿权？或者说，共同担保人相互追偿权在我国民法中可否以及如何走向一般化？从法价值看，既然保证人在履行保证责任后对其他担保人享有追偿权，没有理由不承认其他担保人在履行担保责任后对保证人也应享有追偿权，保证人与其他担保人在追偿权上应当是相互的而非单向的。同理，也没有理由不承认物上担保人对其他物上担保人应享有追偿权。物上担保人与保证人同为担保人，在法律上理应平等对待，不应厚此薄彼。为实现此项目标，需要在解释论上探究通过何种路径承认物上担保人对保证人及其他物上担保人享有追偿权。

（一）解释路径一：类推适用《民法典》第 700 条

按照通常的思维习惯，首先能想到的解释路径是类推适用《民法典》第 700 条。此项类推作业的起点是《民法典》第 392条第 2句。根据该句规定，保证人对债务人享有法定原始追偿权，债务人以外的物上担保人对债务人也享有法定原始追偿权。关于保证人对债务人的法定原始追偿权，《民法典》第 700条通过规定债权法定移转予以补强。与此不同，《民法典》仅在第 392条第 2句承认物上担保人对债务人的法定原始追偿权，未专门规定物上担保人对债务人享有通过债权法定移转取得的追偿权。可否从《民法典》“仅规定补强保证人对债务人的法定原始追偿权、未规定补强物上担保人对债务人的法定原始追偿权”中得出“立法者肯定前者、否定后者”之解释结论？原《物权法》第 176 条仅规定担保人对债务人享有追偿权，未规定担保人对其他担保人享有追偿权。《九民纪要》第 56 条据此得出原《物权法》已经否定担保人对其他担保人享有追偿权之解释结论。如果依据此种“未规定即否定”之逻辑，则对《民法典》第 392 条第 2 句也可得出如下解释结论：立法者未在本条及其他条款规定物上担保人对债务人享有债权法定移转之追偿权，所以其已经否定物上担保人享有此种追偿权。

当然，此项解释结论站不住脚。“未规定即否定”在逻辑上是错误的。法律关于某种权利未作明文规定，并不必然意味着法律已经否定该权利。否定只是诸多可能性中的一种。在严格贯彻权利法定原则的领域，如物权法，法律未明文规定某种权利的，当事人不能取得该权利。反之，在不采用权利法定原则的领域，不能仅因法律未明文规定某种权利而得出当事人不能取得该权利之结论。除了可以通过合意创设该权利之外，还可以由裁判者通过法律解释或者法律续造承认当事人享有此种权利。只要在解释论上不能充分证明法律已经对此种权利采取否定立场，就有采用肯定性解释的余地。法律究竟是否采取否定立场，须依据法律自身的规范体系及蕴含于其中的价值原则予以判断，参与立法起草人士的意见或观点只是辅助性的参考因素。譬如，全国人大常委会法工委编写的原《物权法》释义书认为混合共同担保情形中的担保人没有相互追偿权，其对原《物权法》所作的解释也只是学理解释，并非具有法律效力的法律解释。从客观目的论角度看，该解释未必妥当，因为在原《物权法》施行后依然有效的原《担保法》第 12条明确规定共同保证人享有相互追偿权，如果将原《物权法》第176 条解释为否定混合共同担保人的相互追偿权，则必然导致该条规定与原《担保法》第 12 条存在评价矛盾。这种评价矛盾是法律解释应当尽量避免的结果。《九民纪要》第 56条却恰恰以全国人大常委会法工委编写的原《物权法》释义书观点为依据，放弃了原《担保法司法解释》第 38条、第 75条承认共同担保人相互追偿权之一贯立场，让人颇感遗憾。对《民法典》第 392 条第 2 句的解释不应重蹈覆辙。

在《民法典》第 392 条规定担保人对债务人享有法定原始追偿权之外，立法者虽然仅在《民法典》第 700条规定保证人对债务人享有通过债权法定移转取得的追偿权，对于物上担保人的追偿权未设类似的补强规定，但这不等于立法者已否定物上担保人对债务人也享有通过债权法定移转取得的追偿权。假设法律仅就 A事项明文规定，未就 B事项明文规定，需要对 A事项与 B事项进行比较。如果两者在本质上存在区别，需要作不同评价，则可能符合反面解释的要件，解释为 B事项不发生法律就 A事项所规定的法律效果。反之，如果在比较后发现两者在本质上存在共性，需要作相同评价，则应采用类推适用或者目的论扩张方法，使 B事项也发生法律就A事项所规定的法律效果。无论如何，不能未经价值考量和事理比较，径行得出“未规定即否定”之解释结论。从法价值看，物上担保人对债务人的追偿与保证人对债务人的追偿并无本质区别，两者皆基于公平原则，旨在避免债务人因担保人“代其偿债”而获得不当利益。既然保证人对债务人的追偿包含债权法定移转之法律效果，则没有理由不承认物上担保人对债务人的追偿也包含债权法定移转之法律效果。尽管《民法典》关于物上担保人的追偿权欠缺类似第 700条的规定，但应当对物上担保人的追偿与保证人的追偿予以相同评价，使物上担保人对债务人的追偿类推适用《民法典》第 700条。其结果是抵押人、出质人等物上担保人向债权人承担了担保责任之后，一方面依据《民法典》第 392条第 2句享有对债务人的法定原始追偿权，另一方面依据《民法典》第 700 条取得债权人对债务人的债权并随同取得从权利，即债权人对其他担保人或担保物享有的担保权利。担保人行使此类担保权利即可产生追偿之效果。

（二）解释路径二：适用或类推适用《民法典》第 519 条

按照《民法典》第 519 条，实际清偿债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。该规定一方面承认连带债务人在超额清偿的情况下对其他连带债务人享有法定原始追偿权，另一方面通过承认债权法定移转补强该追偿权。其在规范模式上类似于《德国民法典》第 426 条，但比《德国民法典》第 426 条更为明确地承认连带债务人的法定原始追偿权。共同担保人之间如果存在连带关系，即可适用或者类推适用《民法典》第 519 条，使超额承担了担保责任的担保人取得对其他担保人的追偿权。

共同担保的形成有三种方式。一是数个担保人在同一份合同书中作出担保表示，而且未明确约定各担保人仅承担按份责任。二是数个担保人并未签署同一份合同书，而是以其他方式书面或口头约定共同为某一项债务提供担保，也应作相同处理。三是数人先后为同一项债务提供担保，相互间并未沟通，甚至根本不知道对方已经或将要提供担保。就前两种方式而言，各担保人之间无疑形成连带关系。有疑问的是第三种方式是否成立连带担保责任。依事物之本质，尽管数人分别与债权人订立担保合同，相互间并无联络，但各项担保之目的重叠，指向同一项债权，每项担保都以其一般或者特定责任财产担保债权的全部。因此，使各项担保对债权承担连带责任，具有充分的理由。从比较法看，共同担保的连带责任原则亦不乏范例。譬如，依《德国民法典》第 769条之规定，即便数个保证人并非共同（nichtgemeinschaftlich）作出保证，而是相互独立甚至互不知情地作出保证，亦作为连带债务人承担责任。依《德国民法典》第 1225条之规定，出质人的追偿权准用第 774条之规定，包括准用第 774条第 2款关于共同保证人相互间按照第 426条连带债务规则分担责任之规定。据此，担保同一债权的数个质物之担保责任存在连带关系。就保证与物上担保并存之情形，《德国民法典》未作明文规定，学理上多有争议。自德国联邦最高法院在 1989年的一则判例（BGHZ108,179）中通过法的续造宣布保证人与物上担保人相互享有基于《德国民法典》第 426 条之追偿权以来，共同担保人之间（类推）适用连带债务人之相互追偿规则就被广泛承认。

从解释论看，我国《民法典》第 518 条第 2 款规定：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”该款规定表明，连带债务在我国法律中有两种，一是意定连带债务，二是法定连带债务。当事人没有约定且法律没有规定为连带债务的，不成立连带债务。典型的“法律规定”是指法律明令当事人承担连带债务或者连带责任的特定情形，如《民法典》第 164 条第 2 款、第 786 条、第 973 条、第 1168 条、第 1171 条。这些典型规定都明确使用了“连带”这一表述，但并不意味着仅当法律规定使用了“连带”之表述时才能认定构成连带债务，反之，也不意味着法律规定使用了“连带”之表述时一律应认定为连带债务。法律规定的债务类型究竟是否为连带债务，不应仅以立法用语为准进行判断，毋宁也应根据法律规范所描述的当事人之间权利义务关系的结构予以辨别。如果权利义务关系的法定结构符合连带债务的本质特征，即应认定为连带债务。否则，即便法律规定使用了“连带”之表述，也未必可以认定为连带债务从而完全适用《民法典》第 519 条、第 520 条之规定。

以《民法典》第 1211 条为例，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。此项规定的目的只是为了在外部关系上保护交通事故的受害人，使其在致害机动车归属不明的情况下不会陷入被互相推诿的不利处境。至于在内部关系上，考虑到实际造成损害的是挂靠人，所以应由挂靠人就全部损害承担终局责任， 对外履行了全部损害赔偿义务的被挂靠人对挂靠人有权全额追偿。类似地，《民法典》第 1197 条规定网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户对受害人承担连带责任。在内部关系上，也应由实施侵权行为（如在网上发布侵害他人隐私权的信息）的网络用户就全部损害承担终局责任。此类情形是否构成《民法典》第 519 条意义上的连带债务不无疑问，结论取决于连带债务的构成要件。

依目前学理上的主流观点，连带债务的构成须满足如下要件。其一，存在数个债务人。其二，每个债务人对同一给付之全部负担义务，债权人可以任选一个或者数个债务人清偿部分或者全部债务。其三，债权人就全部给付只能请求一次为给付，不能重复受偿，或者说数个债务人构成相互清偿共同体（wechselseitige Tilgungsgemeinschaft），一个债务人清偿债务的，对其他债务人亦产生清偿效力。其四，数个债务人的义务处于同一位阶（Gleichstufigkeit），不仅是指在外部关系上数个债务人处于同一责任顺位，毋宁还指在内部关系上数个债务人也处于同一责任顺位。如果数个债务人中有一个在内部关系中应该先为给付，另一个债务人即便对外须为给付，但在内部关系中有全额追偿权，则因欠缺 “同一位阶”而不构成连带债务。第四个要件是否必要，学理上存在争议。少数学者反对将“同一位阶”作为连带债务的构成要件，理由要么是该要件拟解决的问题实际上可以通过具体化其他要件得以解决，要么是该要件拟排除的某些案型实际上也可以纳入连带债务范畴。

从《民法典》第 519 条的规定看，连带债务人之间存在份额分担与相互追偿关系。因此，如果两个债务人在内部关系上有责任位阶之分，一个债务人须负担全部给付而非一定份额的给付，在对外履行债务后对另一个债务人没有追偿权，则明显不符合《民法典》第 519 条的规定，不属于该条意义上的连带债务，仅属于多数人之债的其他类型，学理上多称之为不真正连带债务。在辨别多数人之债是否构成连带债务时，须将《民法典》第 518 条与第 519 条、第 520 条作为一个规范整体予以判断。显然，上述连带债务的四要件理论更符合我国《民法典》的规范体系，第四个要件不可或缺。据此，《民法典》第 1211 条与第 1197 条规定的都不是《民法典》第 519 条意义上的连带债务，因为在内部关系上，挂靠人与被挂靠人并非处于同一责任位阶，网络用户与网络服务提供者亦然。这表明尽管某些法条使用了“连带责任”之表述，但其所规定的债务却不构成连带债务。相反，依上述连带债务构成要件理论，某些未明确规定或者约定为“连带债务”之情形却有可能构成连带债务。最典型的是，甲和乙共同与丙订立一份买卖合同，约定甲和乙向丙购买一批货物，价款 100万元。合同中并无“甲和乙就 100万元价款向丙负担连带债务”之类的表述。如果仅以法条或者合同条款明确使用“连带债务（责任）”为准依据《民法典》第 518 条第 2 款认定连带债务，则此种情形中的价款债务不构成连带债务。然而，此项结论显然违背常理。甲和乙共同实施侵权行为，依据《民法典》第 1168 条之规定，两者就损害赔偿负担连带债务；在甲和乙共同与他人订立合同的情况下，没有理由否定两者对该他人负担连带债务。在这两种情形中，甲和乙皆共同实施行为，本质上并无不同，理应予以相同评价。

上述例子充分表明《民法典》第 518 条第 2 款中的“法律规定或者当事人约定”绝不应解释为法律条款或者合同条款明确使用“连带债务（责任）”之表述。所谓“当事人约定”，既包括当事人明确约定负担“连带债务（责任）”，也包括当事人约定债权人有权请求任何一个债务人履行全部给付义务，或者约定数个债务人就同一给付共同向债权人负责。甚至在合同条款欠缺上述任何一种表述时，仍可通过意思表示解释，依据合同条款的体系、合同目的及其他相关事实推断出当事人存在此类合意。此类明示或者默示的合意内容皆符合《民法典》第 518 条第 1 款对连带债务的描述，所以，皆可依据该条第 2 款认定为“当事人约定”的连带债务。类似地，所谓“法律规定”，既包括法律明确规定当事人负担“连带债务（责任）”，也包括法律规定债权人有权请求任何一个债务人履行全部给付义务，除非数个债务人在内部关系上存在责任位阶。例如，按照《民法典》第 699 条第 2 分句的规定，同一债务有数个保证人的，如果保证合同没有约定保证份额，债权人有权请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。该句虽未使用“连带债务（责任）”之表述，但其规定的当事人权利义务关系结构无疑也符合《民法典》第 518 条第 1 款对连带债务的描述，所以，共同保证人的债务应当依据该条第 2 款认定为“法律规定”的连带债务。

既然共同保证责任构成《民法典》第 518 条的法定连带债务，那么，共同保证就可以适用《民法典》第 518 条、第 519 条关于连带债务内外效力之规则，包括连带债务人的相互追偿规则。据此，一个保证人向债权人承担了保证责任的，有权就超额部分依《民法典》第 519 条向其他共同保证人追偿。

有疑问的是，共同保证以外的其他共同担保责任是否也可以认定为连带债务从而适用《民法典》第 519 条之追偿规则。按照《民法典》第 392 条第 1 句第 2 分句之规定，在混合共同担保情形中， 由债务人提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该分句规定的文义范围可宽可窄。比较狭窄的文义包括债务人的物保与第三人的人保并存之情形，比较宽泛的文义也包括债务人的物保、第三人的物保以及第三人的人保并存之情形。从该分句“先就该物的担保”中的“该”字看，倾向于比较宽泛的文义。因为《民法典》第 392 条第 1 句第 3 分句规定第三人的物保与第三人的人保并存时，没有使用“该”字，此时无须区分第三人的物保与债务人的物保；反之，《民法典》第 392 条第 1 句第 2分句规定债务人的物保与第三人的人保之顺位关系时，由于可能同时存在第三人的物保，所以用“该”字特指前面提到的债务人的物保。另外，依客观目的论解释，从法价值看，债务人提供的物保与第三人提供的物保并存的，前者理应处于第一责任顺位。因为债务人毕竟是终局责任承担者，由其先对外承担担保责任顺理成章，而且可以省却繁琐的追偿程序。此种解释还可以避免《民法典》第392条第 1句第 2分句与第 3分句发生评价矛盾：依据第 3分句，第三人的物保与第三人的保证处于同一责任顺位，依据第 2 分句，债务人的物保责任先于第三人的保证责任，两相对照，债务人的物保责任当然也须先于第三人的物保责任。既然债务人的物保责任与第三人的物保责任在外部关系与内部关系上都不处于同一责任顺位，则依据前述连带债务的构成要件，在债务人的物保、第三人的物保、第三人的保证责任并存之情形中，债务人的物保责任与后两者皆不可能构成连带债务。《民法典》第 519 条之连带债务追偿规则对此显然毫无适用余地。

与此不同，依据《民法典》第 392 条第 1 句第 3 分句，由第三人提供物的担保的，债权人既可就物的担保实现债权，也可请求保证人承担保证责任。这表明债务人的物保责任与第三人的保证责任在外部关系上处于同一责任顺位，无论仅有两者并存，抑或两者与债务人的物保责任并存。从内部关系看，如果说没有理由在共同保证人之间区分责任位阶，则同样也没有理由在提供物保的第三人与保证人之间区分责任位阶。因此，第三人的物保责任与保证责任符合连带债务的“同一位阶”要件。两者是否构成连带债务取决于担保责任是否属于债务以及物保责任与保证责任是否存在同一给付利益两个问题。就保证责任而论，其本质上属于债务。保证人负担（在特定条件下）向债权人清偿的义务， 这显然是一种给付义务，除了可能存在特殊的履行条件外，与主债务人的给付义务并无本质区别。就担保物权而论，存在“物上责任说”（“变价权说”）与“物上债务（Realschuld）说”之分歧。物上责任说认为，担保物权是一种变价（Verwertungsrecht），担保人必须容忍担保物权人对担保物的变价，这对担保人而言是一种责任而不是债务。反之，物上债务说认为，担保物权人对担保人享有支付一定数额金钱的请求权，但担保人仅有义务从担保物的价值中支付金钱，担保物权人的请求权是物权性的，可以对抗任何一个当下的担保物所有权人。目前，物上责任说为通说，物上债务说为少数说。

如果对于担保物权采用物上债务说，则第三人的物保责任与保证责任并存表现为数个同一位阶的债务并存。连带债务上述第二个构成要件中的“同一给付”在当前的通说中被广义解释，不要求数个债务的给付标的相同，只要求数个债务具有同一给付利益，即通过各债务人的给付皆可满足债权人的同一利益。因此，恢复原状（Naturalherstellung）与金钱损害赔偿也被认为构成“同一给付”。同理，补正履行（修理、更换）与金钱给付也可以构成“同一给付”。据此，物上担保人负担的从担保物价值中支付金钱的给付与保证人的金钱给付尽管略有不同，但两者满足债权人的同一利益，所以符合“同一给付”要件。此外，由于存在数个债务人，其构成相互清偿共同体，一个债务人清偿债务的，对其他债务亦产生清偿效力，所以，第三人的物保责任与保证责任完全符合连带债务的构成要件，可以适用《民法典》第 519 条之连带债务追偿规则。

当然，物上债务说的缺陷比较明显。从实证法规定担保物权的内容（《民法典》第 386 条、第 410条、第 413 条）看，担保物权人对担保人并不享有对人的金钱给付请求权，即便将担保人的金钱给付义务限定为从担保物的价值中支付金钱，也不符合实证法规定。如果说担保人负担从担保物价值中支付金钱之给付义务，则该给付义务属于抵押合同等担保合同上的债务，并非与担保物权对应的物权法上的义务。实证法上的担保物权依其内容就是一种变价与优先受偿权，物上责任说显然更合理。

对担保物权采用物上责任说将面临如下问题。依据通说，物上责任不是债务，可否与保证人的债务构成连带债务？严格地说，一个不是债务的法律地位与一个债务之间不能形成连带债务关系，因为连带债务要求存在数个债务。要想使物上责任与保证债务构成连带债务，有两种可能的变通。其一， 鉴于物上责任说也必须承认担保人有容忍甚至协助（比如交付房屋钥匙及相关凭证材料）担保物权人对担保物予以变价并受偿债权之义务，此种容忍、协助义务也可以视为给付义务，一如出租人对承租人负担的容忍使用租赁物之义务。“容忍”具体表现为在担保物权人对担保物进行变价受偿时，担保人不得以各种方式（包括但不限于主张排除妨害请求权）阻碍担保物权人的变价受偿行为。物上担保人的此项给付义务与保证人的给付义务虽然在内容上有所不同，但皆可满足债权人的主债权受偿利益，具有同一给付利益，所以构成连带债务。其二，在特定情形中，将担保物拟制为人，则物上责任就是担保物这个拟制主体负担的债务，一如保证责任是保证人这个主体负担的债务。如果说两者还存在区别的话，那就是保证债务的履行表现为保证人积极地向债权人支付金钱，而担保物之债务的履行则表现为担保物使自己处于可被变价受偿的状态，一如房地产开发商向商品房买受人履行交付小区绿地、道路等共用部分之债务，仅须使此类区域或设施处于开放的、可随时享用的状态即可。

实际上，某些对担保物权持物上责任说的学者已肯认在民法与民事诉讼法的某些方向上对从一个物中获取一笔金钱的权利与请求支付一笔金钱的权利作相同处理，包括适用抗辩权、向第三人给付之约定、债权人撤销权，甚至变价权也可以像请求权那样获得保证或者质权担保。例如，不动产所有权人或者第三人可以提供保证，但不是为主债权提供保证，而是担保债权能够从抵押的不动产中受偿。如此，则在保证情形中适用于“主债务人”的规则也适用于不动产所有权人。变价权之担保是否成立存在疑问，因为在所举的例子中，受担保的可能仍然是主债权，而非不动产抵押责任，否则，第三人在因债权人未能从抵押不动产中受偿而履行保证责任之后就有权向作为“主债务人”的不动产抵押人追偿，显然与“抵押责任仅限于抵押物的价值”之原则相悖。不过，物上责任与债务之区分确实并非绝对。在早期罗马法上，债务本来指的就是一种拘束，某人对他人负担债务意味着将自己的人身交给债权人支配，届期不履行债务的，债权人有权对其人身予以执行，债务人皆须容忍。债的核心意义并非债权人对债务人的给付请求权。后来，随着法律文明的发展，财产执行逐步取代人身执行，给付请求权也成为债权的核心内容，所以才有了债务与责任之概念区分，前者指向给付，后者指向财产执行。然而，无论给付义务抑或财产执行，目的皆为实现债权人之履行利益。而且，如前所述，物上责任的实现终究也需借助于某些债的手段，如责任主体的容忍义务、协助义务等。在个别情况下还需借助于债权人撤销权，譬如，由第三人为债务提供抵押担保，在债务履行期届满后，抵押人与债权人以协议折价的方式实现抵押权，如果折价明显低于市场价，损害后顺位抵押权人的利益，后顺位抵押权人应当有权撤销折价协议。对此，原《担保法司法解释》第 57 条第 2 款明确规定适用债权人撤销权之规则。《民法典》第 410 条第 1 款虽仅规定“其他债权人”可以请求人民法院撤销该协议，但应当将“其他债权人”目的性扩张解释为既包括抵押人自己的债权人（无担保债权人以及享有系争抵押物之后顺位抵押权的债权人），也包括对抵押人仅享有抵押权而不享有主债权的后顺位抵押权人。

总之，若对担保物权采用物上责任说，鉴于此项物上责任与债务之间存在诸多相似性或关联性， 即便其与保证债务不构成连带债务，也可以类推适用连带债务规则，包括《民法典》第 519 条关于连带债务人内部分担与追偿之规则。同理，在担保物权与担保物权并存时，亦可类推适用连带债务人的追偿规则。正如民法学者埃曼（Ehmann）所言，无论如何，不能简单认为因为担保物权是物权性的变价权，所以它不具有债权法上的各种法律效力，尤其是不能仅以如下理由否定被普遍认为公平且正当的物上担保人与其他担保人之间的追偿权：物上担保人不是债务人，仅须容忍对质物的变价，所以在方法论上没有可能适用债法上的追偿规则，如连带债务人的追偿规则。实际上，在更为宽广的视域中，债法上的连带债务只是民法上连带关系的一种典型形态而已。在共同抵押、共同质押、混合共同担保等情形中，数个担保服务于同一个债权，满足债权人的同一担保利益，债权人可以选择一个或者数个担保实现债权，这本身就是连带性之体现，数个担保显然构成连带关系，即连带担保关系。《民法典》第 519 条虽然仅规定连带债务的追偿规则，但对因连带债务概念的严格解释而无法纳入连带债务的其他连带关系没有理由不作相同处理，在解释论上理应类推适用连带债务的追偿规则，以免在追偿问题上陷入评价矛盾。

三、共同担保人相互追偿的

范围与方式

（一）追偿范围

如前所述，共同担保人的相互追偿权在我国《民法典》中存在规范基础。保证人依据《民法典》第 700条之规定对其他担保人享有债权法定移转模式下的追偿权，物上担保人类推适用该条规定对保证人也享有债权法定移转模式下的追偿权。此种追偿权最大的问题在于追偿范围。设若债权数额为 1000万元，保证人向债权人清偿了 1000万元，法定取得债权人对债务人的 1000万元债权以及对抵押人之抵押物的抵押权，保证人据此是否有权通过实现该抵押权受偿 1000万元债权之全部，抑或只能受偿部分债权？《民法典》第 700 条本身对此并无任何规定，因为该条旨在解决保证人对主债务人的追偿权问题，就两者之关系而论，主债务人是终局责任承担者，保证人就所清偿的债务有权对其全额追偿，不存在追偿范围问题。反之，作为该条的“副产品”，共同担保人的相互追偿权因不存在终局责任承担者，所以面临追偿范围问题。在上例中，如果允许保证人通过实现抵押权受偿 1000 万元债权之全部，则意味着抵押人成为“接盘侠”，在担保人的相互关系中承担了全部责任。从法价值看， 这显然不公平，但严格依据债权及从权利法定移转之规则处理却只能得出这种结果。

显然，在追偿人与被追偿人处于同一位阶的情况下，债权法定移转的追偿模式存在先天不足，导致出现“清偿竞赛”：谁先清偿债务，谁就处于有利地位，有权向同一位阶的其他人全额追偿，最终结果取决于清偿时间的先后这一偶然因素。这种现象与不承认共同担保人的相互追偿权导致的结果存在类似之处，但分别处于两端。不承认相互追偿权，导致谁先承担担保责任谁倒霉；承认债权法定移转之追偿权，导致谁先承担担保责任谁占便宜。为了避免法律运作的“赌博”色彩，必须承认共同担保人享有相互追偿权，同时也必须从追偿范围上限制追偿权。既然债权法定移转之追偿规则本身未包含自我限制因素，就只能从外部引入限制因素。从比较法看，《德国民法典》第 1143条或者第 774条第 1 款结合第 401条、第 412条导致债权及担保权利法定移转于抵押物所有权人，这些法条本身也没有规定追偿范围。《德国民法典》第 774 条第 2 款虽然参引第 426 条关于连带债务人追偿权的规定，但只解决共同保证人相互追偿时的追偿范围问题，未解决保证人与物上担保人之间依据第 774条第 1 款发生的追偿之范围问题。为此，德国的学说与判例一般认为，应当通过类推适用《德国民法典》第426 条解决共同担保人相互追偿的范围问题。结果是除非另有约定，否则各担保人在相互关系中予以均担，超额承担担保责任的担保人只能在其他担保人应分担的责任份额范围内行使追偿权。此种解释模式对我国《民法典》相关条款的解释具有借鉴意义。

《民法典》第 700条结合第 547条、第 468条产生了主债权及担保权法定移转于承担了保证责任的保证人之效果。鉴于保证人与其他担保人在相互关系中应当处于同一责任位阶，没有任何一个担保人需要承担终局责任，所以理应由各担保人分担责任。在共同保证情形中，各保证人之间已经构成连带债务关系，可以直接适用《民法典》第 519条的追偿规则。对外超额承担了保证责任的保证人一方面依据《民法典》第 700条结合第 547条、第 468条取得对其他保证人的保证权利，另一方面有权依据《民法典》第 519 条向其他保证人追偿。《民法典》第 519 条第 2 款在法定原始追偿权之外也规定了债权法定移转，那么，保证人可否依据该款规定取得债权人对其他保证人的保证权利（保证债权）？如果对此予以肯定回答，则必然面临如下问题。已向债权人承担保证责任的保证人依据《民法典》第 519条第 2款之债权法定移转规则取得对其他保证人的保证权利，法定移转是按照原状移转， 保证权利本为主债权的从权利，移转后应该仍为从权利，则其主权利是什么？如果说保证权利的从权利属性不能改变，而且从权利与主权利的关系结构也不能改变，那么，主权利显然仍为债权人对债务人享有的主债权。然而，主债权本身却是依据《民法典》第 700条法定移转于已承担保证责任的保证人，而且随同移转的还有债权人对其他保证人的保证权利。主债权与保证权利既然已经依据《民法典》第 700条“成套”移转于已承担保证责任的保证人，则依据第 519条第 2款法定移转的保证权利焉有机会再与主债权相配套？保证权利只能是从权利，而从权利只能随同主债权移转，不能依据《民法典》第 519 条第 2 款单独法定移转。因此，合乎逻辑的解释是，在共同保证情形中，已承担保证责任的保证人依据《民法典》第 519条之连带债务追偿规则只能取得对其他保证人的法定原始追偿权，而基于担保权的从属性，该条第 2 款中的债权法定移转规则不适用于作为从债权的保证权利，此项规则被《民法典》第 700 条结合第 547 条、第 468 条之债权连同从权利法定移转规则排斥。

保证人依据《民法典》第 700 条取得的对其他保证人的保证权利应受其依据《民法典》第 519 条享有的法定原始追偿权之追偿范围的限制。否则，法律规定将陷入自相矛盾：一方面赋予已承担保证责任的保证人对其他保证人有范围限制的追偿权，另一方面又赋予已承担保证责任的保证人对其他保证人无范围限制的保证权利。相较之下，“有范围限制”更符合共同保证关系的本质，也更符合法律目的，所以更为可取。依据《民法典》第 519 条第 1 款之规定，连带债务人之间原则上予以均担。如果有三个共同保证人，某一个共同保证人在向债权人承担了全部债务的保证责任后，对另外两个保证人各享有债务数额三分之一的法定原始追偿权。同时，债权人对另外两个保证人享有的保证权利分别在债务数额三分之一的范围内依据《民法典》第 700 条结合第 547 条、第 468 条随同主债权法定移转于已承担保证责任的保证人。易言之，已承担保证责任的保证人对主债务人享有债权，另外两个保证人分别对该债权数额的三分之一继续予以保证。

在结果上，已承担保证责任的保证人取得如下四项具有追偿功能的权利。其一，基于《民法典》第 519条第 1款及第 2款第 1句前半句取得对其他共同保证人的法定原始追偿权，其他共同保证人对其负担按份追偿义务。其二，基于《民法典》第 392条第 2句及第 700条取得对主债务人的法定原始追偿权，主债务人应当向其偿还已承担的保证责任数额。其三，基于《民法典》第 700条取得债权人对主债务人的债权。其四，基于《民法典》第 700条结合第 547条、第 468条，在第 519条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句规定的追偿范围内取得对其他共同保证人的保证权利。这几项权利之间的关系错综复杂。第二、三项权利构成请求权竞合，因为两者在权利主体与义务主体上都一致，而且具有同一给付目的，债务人仅须作出一次给付，两者即因给付目的实现而同时消灭。第四项权利是第三项权利的从权利。已承担保证责任的保证人在第二、三项权利的请求权竞合规则框架内行使第四项权利。第一项与第二、三项权利的权利主体相同，义务主体不同。数个义务人对一个权利人负担数个具有同一给付利益的债务，但数个义务人不处于同一位阶，在主债务人与其他共同保证人的相互关系中，主债务人显然应当先为给付，如果其他共同保证人事实上先向已承担保证责任的保证人给付，则其他共同保证人对主债务人享有全额追偿权。由是观之，第一项与第二、三项权利在义务人方面构成不真正连带债务。四项权利分别组合为不真正连带债务关系、请求权竞合关系、主从关系。其他共同保证人分别卷入不真正连带债务关系和主从关系，并且经由主从关系又卷入请求权竞合关系。在不同的关系层面上，其他共同保证人分别是法定原始追偿权的义务人和作为从权利之保证权利的义务人，权利人都是已承担保证责任的保证人。无论其他共同保证人以何种义务人的身份向权利人给付， 其一次给付均导致权利人的两种权利因给付利益实现而同时消灭。此外，该给付导致上述第三项权利因保证权利的实现而在相应范围内法定移转于为给付的其他共同保证人，同时导致上述第二项权利依不真正连带债务之清偿规则而在相应范围内法定移转于为给付的其他共同保证人。结果是第二、三项权利在其他共同保证人处发生请求权竞合，由被追偿的其他共同保证人与主债务人作最终了断。

共同保证以外的其他共同担保即便不构成《民法典》第 518条意义上的连带债务，也因各项担保之间存在连带关系而应当类推适用《民法典》第 519条。就前述保证与抵押并存之例而论，保证人在承担保证责任后，依据《民法典》第 700 条取得 1000 万元主债权及抵押权。同时，类推适用《民法典》第 519 条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句，保证人对抵押人享有债权数额的一半即 500 万元的追偿权。保证人依据《民法典》第 700条取得的抵押权应受第 519条第 1款及第 2款第 1句前半句所定追偿范围的限制，结果是保证人仅在 500万元范围内享有抵押权，或者说抵押物仅担保保证人取得的主债权之一半数额。保证人对抵押人的法定原始追偿权与其取得的抵押权之关系与上述共同保证情形无异。如果债权人选择先实现抵押权并受偿全部债权，则类推适用《民法典》第 700条，抵押人取得 1000 万元主债权及保证权利。同时，类推适用《民法典》第 519 条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句，抵押人对保证人享有债权数额之一半即 500 万元的追偿权。抵押人取得的保证权利同样应被限制在债权数额一半的范围内。担保物权与担保物权并存的，亦然。

应当注意的是，保证与担保物权并存以及担保物权与担保物权并存有其特殊之处。如果某个担保物的价值低于按人头分配的责任均担额，则该担保物仅以其价值为限分担责任，债务总额减去该价值后的余额由其他担保人均担。其他担保人超额承担了担保责任的，追偿范围应依此种分担比例确定。这也符合《民法典》第519 条第1 款之规定。该款中的责任均担模式适用的前提是“份额难以确定”，而在上述情形中，低值担保物应分担的责任份额显然只能以担保物的价值为限，并非“难以确定”。

（二）追偿方式

以保证人为追偿义务人的，追偿方式为追偿权人请求保证人在《民法典》第 519 条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句规定的范围内支付金钱。此与一般的债权无异。

对物上担保人的法定原始追偿权存在特殊性。按照物上责任说，在抵押情形中，承担责任的是抵押物，抵押权人变价受偿之权利行使行为指向抵押物，抵押人仅须容忍，在必要时予以协助。在抵押权与保证并存的情况下，构成连带担保关系的是保证人的债务与抵押物上的责任。相应地，类推适用《民法典》第 519 条第 1 款及第 2 款第 1 句前半句产生的保证人之法定原始追偿权也应为保证人对抵押物的追偿权。此项追偿权行使的方式是追偿权人对抵押物予以变价并在追偿范围内取得相应数额的价款，类似于德国法上（非担保性）土地债务的实现。依《民法典》第 519 条第 1 款之规定，追偿范围原则上按照等额分担模式予以确定。鉴于抵押物本身并非法律主体，所以追偿权人与抵押物之间的关系需要抵押人作为媒介，在诉讼法的程序上，由抵押人而非抵押物充当被告、被申请人、被执行人等法律主体。在追偿过程中，抵押人需要做的也仅为容忍变价和必要时的协助。易言之，追偿并未实质性地改变连带担保人的法律地位，一如清偿债务的连带债务人对其他连带债务人的追偿并未实质性地改变后者的义务内容。

无论如何，不能使抵押人对追偿权人负担金钱给付义务，哪怕是从抵押物变价所得中支付金钱之义务。否则就会实质性地加重抵押人的负担。当然，抵押人虽然没有义务向追偿权人支付金钱，但有权通过向追偿权人支付相应数额的金钱使指向抵押物的追偿权归于消灭。保证人的法定原始追偿权因变价受偿而消灭的，保证人依据《民法典》第 700 条结合第 547 条、第 468 条取得的作为主债权之从权利的抵押权同时归于消灭，因为该抵押权的“给付利益”已经实现。在抵押人以金钱清偿的情况下，如果民法不承认所有人抵押权，则保证人取得的抵押权同样也归于消灭。

在担保物权与担保物权并存的情形中，债权人通过实现一项担保物权受偿全部债权的，该担保物与其他担保物之间的追偿以担保人为媒介，担保人成为追偿法律关系的权利主体与义务主体。然而，应当注意的是，担保人的追偿权源于其所有的担保物，应被视为担保物的替代物。从担保意义上的责任视角看，担保物是一项特定的责任财产，作为其替代物的追偿权也应为特定的责任财产，两者在责任法上具有同一性。此项论断的意义在于，如果被变价的担保物上存在后顺位担保物权（一物数保），担保人对其他物上担保人的追偿权替代担保物成为特定责任财产，担保后顺位担保物权人的债权。结果是后顺位担保物权人取得对该追偿权的担保物权，其可以按照债权质权的实现方式，通过行使该追偿权受偿其主债权，或者将追偿所得款项提存以待将来实现其主债权。从法价值看，如果不赋予后顺位担保物权人此种权利，担保人对其他物上担保人追偿所得款项被归入一般责任财产（总财产），用于担保其负担的所有债务，则一方面导致后顺位担保物权人丧失在先顺位担保物权人按份实现担保物权时本应属于其的担保利益，另一方面导致担保人的普通债权人的责任财产增加，其责任财产本来是扣除系争担保物相应价值后的担保人剩余财产，结果却变成又加上与该价值相当的款项。此种责任财产层面上的利益增减显然缺乏正当基础，不应得到承认。不过，《民法典》第 390 条规定的担保物权的物上代位客体仅明确提及担保财产毁损、灭失或者被征收等情形中的保险金、赔偿金或者补偿金。其中“等”字可否解释为物上代位客体还包括未列明的其他情形中的补偿金（请求权），比如共同担保关系中超额承担责任的物上担保人对其他担保人的追偿权，不无疑问，有待进一步探讨。

四、对《民法典担保制度解释》

相关规定的检讨

（一）《民法典担保制度解释》第 13 条检讨

最高人民法院《民法典担保制度解释》第 13 条部分承认了共同担保人的相互追偿权。共同担保人享有相互追偿权的情形如下。其一，共同担保人之间约定相互追偿权（第 13条第 1款第 1分句和第 2 分句）。其二，担保人之间约定承担连带共同担保（第 13 条第 1 款第 2 分句）。其三，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印（第 13 条第 2 款）。按照该解释第 13 条第 3 款的规定，在除此之外的其他情形中不存在相互追偿权。司法解释的此种规定是否妥当值得检讨。在各担保人未约定相互追偿权的情况下，《民法典担保制度解释》第 13 条以其是否存在连带责任关系作为承认或者否定相互追偿权的标准，在大方向上是正确的。然而，该条规定却将连带责任关系限缩在一个狭窄的范围内，这是不适当的。

从逻辑上看，就同一给付存在数个债务人的，有三种可能性。一是数个债务人就同一给付负担按份清偿义务，即按份债务。二是数个债务人就同一给付之全部在同一位阶上负担清偿义务，即连带债务。三是数个债务人就同一给付之全部在不同位阶上负担清偿义务。同理，在共同担保情形中，数个担保人就同一债务要么负担按份责任，要么负担连带责任，要么依不同位阶负担责任。数个担保人约定承担连带共同担保的，形成意定连带责任关系，毫无问题。数个担保人在同一份合同书（无论是主债务合同书还是担保合同书）上签章，虽未明确约定形成连带责任关系，但依据共同契约行为之原理解释为连带责任关系亦无不可。既未明确约定连带责任关系也未在同一份合同书上签章的，在数个担保人约定担保责任顺位（《民法典》第 392条第 1句第 1分句）的情况下显然不构成连带责任关系，但在未约定担保责任顺位的情况下却未必不构成连带责任关系。依据《民法典》第 392条第 1句第 3 分句，第三人提供物保且未约定担保责任顺位与担保责任外部份额的，债权人既可以就物保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。物上担保人与保证人在此种情形中的关系只能定性为连带责任关系，这是逻辑上的必然结论。一方面，物上担保人与保证人不构成不同位阶责任关系；另一方面，物上担保人与保证人在外部关系上并非按照份额承担责任，显然不构成按份责任关系，只剩下一种可能性，就是连带责任关系。如果非要构造出另一种可能性，就只能创造“一种独立类型的责任关系”之新概念。这种说不清道不明的新概念显然不靠谱，为了维持其独立性还需要对连带债务（责任） 的概念进行改造，引起民法教义学的连锁反应。类似地，按照《民法典》第 699 条的规定，同一债务有数个保证人且未约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人承担保证责任。数个保证人之间的关系既不构成按份责任关系，也不构成不同位阶责任关系，只能定性为连带责任关系。

显然，《民法典担保制度解释》第 13 条存在一个基本的逻辑错误，将既不构成按份责任关系也不构成不同位阶责任关系从而只能定性为连带责任关系的共同担保排除在“连带共同担保”范畴之外， 据此否定担保人的相互追偿权。实际上，只要从当事人之间权利义务关系的结构看，客观上构成连带责任关系的，就无法回避对《民法典》第 519 条连带债务人相互追偿权规则的适用。数个担保人究竟是否约定为连带共同担保、是否在同一份合同书上签章，并非逻辑上与评价上的关键因素。在这两种情形之外，除非明确约定为按份担保，数个担保人（自己提供物保的债务人除外）照样必须依据法律规定在同一位阶上为同一债务承担担保责任，此与约定连带共同担保之情形并无本质区别。

究其根本，可以构成《民法典担保制度解释》第 13 条之规范理由的仅为如下考虑。在既未约定连带共同担保也未在同一份合同书上签章的情况下，数个担保人分别为同一债务提供担保，各担保人在设立担保时均有意独自为该债务之全部承担责任。既然如此，则在某个担保人为该债务之全部承担了担保责任后，就不应允许其向其他担保人追偿，否则将违背其初衷。但这项理由并不充分。因为允许担保人甲在承担了担保责任后向担保人乙追偿固然可能违背甲的初衷，但在此种情形中，允许担保人乙不被甲追偿从而逃脱责任又何尝不违背乙的初衷。无论是否允许追偿，终归会违背部分担保人的初衷。既然如此，所谓担保人的初衷就不应成为影响规范设计的重要因素。

《民法典担保制度解释》第 13 条的施行会导致如下结果。数人担保同一债务，未约定相互追偿权， 未约定连带共同担保且未在同一份合同书上签章的，债权人选择实现哪一项担保，该项担保的担保人只能自认倒霉，即便已就债务之全部承担了担保责任，也不能向其他担保人追偿分毫。谁需要承担责任，谁可以逃脱责任，全凭债权人“朱笔一挥”。担保责任的分配由此充满偶然性。以弘扬公平、倡导诚信为己任的民法如何能容忍这种担保游戏？

《民法典担保制度解释》第 13 条还存在其他缺陷。一是在数个担保人享有相互追偿权但对分担份额没有约定的情况下，规定各担保人“按照比例分担”。其中的“比例”究竟如何确定，是按照人头平均分担，还是按照担保物的价值比例分担，并无明文。二是担保人有权相互追偿的范围仅限于“向债务人不能追偿的部分”。这表明该司法解释将担保人对债务人的追偿权放在第一位，将担保人对其他担保人的追偿权放在第二位。如此处理既无理论依据，也无法律依据。既然承认担保人享有相互追偿权，则担保人在承担担保责任后理应有权决定究竟向债务人抑或向其他担保人追偿。强迫担保人在承担担保责任后先向债务人追偿意味着将程序成本与风险强加给该担保人。令人不解的是，《民法典担保制度解释》第 13 条为什么如此亏待率先承担担保责任的担保人，同时又如此优待不承担担保责任的担保人。一方面，率先承担担保责任的担保人可能对其他担保人不享有追偿权，即便享有追偿权，也只能在向债务人追偿不能之后再向其他担保人追偿；另一方面，其他担保人可以坐视被债权人选中的那个倒霉的担保人如何被债权人起诉、采取诉讼保全、申请强制执行，如何陷入与债务人之间旷日持久且徒劳无益的追偿纠纷。在数个担保人面前，司法解释如此偏袒，显然有悖民法的基本精神。

（二）《民法典担保制度解释》第 14 条检讨

《民法典担保制度解释》第 14条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”该条司法解释旨在防止部分担保人通过受让债权人之债权取得对其他担保人的担保权利。因为按照《民法典》第 547条的规定，债权转让的，从权利随同移转，债权人对其他担保人的担保权利属于从权利。在《民法典担保制度解释》第 13条营造的“谁先承担担保责任谁倒霉”的不公平氛围中，为了避免部分担保人因承受不了压力而主动求变，第 14 条又断其后路。如果只是因为担心部分担保人在通过受让债权取得对其他担保人的担保权利后不受范围限制地行使该担保权利，则完全可以采取更为合理的应对措施，比如规定部分担保人在取得担保权利后只能在其他担保人应分担的担保责任份额限度内行使该担保权利，毕竟对于部分担保人受让的债权而言，其自身也是担保人之一，不能只要求别人承担责任而自己不分担责任。如此，既有利于鼓励部分担保人主动向债权人承担责任，也可以避免该担保人获得不当利益。

《民法典担保制度解释》第 14 条虽然仅提及部分担保人通过法律行为受让债权，但也隐含了如下意思，即部分担保人在承担担保责任后，虽可能依债权法定移转规则取得债权，但不得向其他担保人行使作为从权利的担保权利。如果将此种意思作为该条司法解释的内容适用于司法实践，则等同于废除了《民法典》第 700 条结合第 547 条之规范体系。如前所述，保证人在承担保证责任后，法定取得债权人的债权，同时取得债权人对其他担保人的担保权利。发生此种效果不取决于保证人是否与其他担保人约定相互追偿权、约定连带共同担保或者在同一合同书上签章。《民法典担保制度解释》第 14 条第 2 句第 2 分句尽管规定承担了担保责任的担保人可以依据第 13 条向其他担保人追偿，但未约定相互追偿权、未约定连带共同担保且未在同一合同书上签章的担保人却不能依据第 13 条追偿。

综上所述，《民法典担保制度解释》第 13条将一部分具备连带责任性质的共同担保排除在担保人相互追偿权的适用范围之外，与《民法典》第 699条第 2分句结合第 518条、第 519条之规范体系相冲突。在法价值上，司法解释作出的不同规定并无充分的正当基础，将来应以适当方式予以调整。在该条司法解释目前所承认的共同担保人相互追偿权的范围内，具体应如何追偿，应参考本文前述原理操作。此外，《民法典担保制度解释》第 14条隐含的意思与《民法典》第 700条结合第 547条之规范体系相冲突。应对之策是忽略《民法典担保制度解释》第 14 条隐含的意思，使其仅依字面意义适用于部分担保人通过法律行为受让债权之情形。反之，在部分担保人向债权人承担了担保责任之情形，仍应适用《民法典》第 700 条结合第 547 条之规范体系，同时依《民法典》第 519 条限制该部分担保人向其他担保人行使担保权利的范围。

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