代理制度设计及不足

编者按：在过去几年里，围绕着民法典总则编的内容，学界展开了广泛而深入的讨论，而随着《民法总则》的出台，讨论的重心亦从立法论转移到了解释论，本文即采取解释论方法研究代理制度。众所周知，代理起着补充甚至是扩张意思自治的功能，其重要性不言而喻，这也使得本文对本科同学来说具备了一定的参考价值。

代理制度设计及不足

作者简介：

陈睿，即将迎来脱单不脱发的美好新生活的大四毕业狗！希望可以迈入民法新天地的学术小学僧！

[摘要]

《民法总则》172条继承于《合同法》49条，一转《民法通则》中的暧昧表述，直接规定了表见代理制度。然而细究《民法总则》172条对表见代理制度的设计框架，其中仍然存在一定问题。首先，条文在对代理权外观的表述上存在逻辑性问题；其次，被代理人归责性应当纳入构成要件；最后，应当赋予相对人适用无权代理制度和表见代理制度的可选择权。

[关键词]

民法总则；表见代理；可归责性；构成要件；无权代理

一、引言

2017年10月1日生效的《民法总则》是我国在民法典编纂过程中迈出的第一步，呼唤了几十年民法典的中国法学界皆为此感到欣喜。然而冷静下来，细究《民法总则》中的条文，不难发现，有很多条文是直接照搬现有法律的规定，甚至可以说，《民法总则》是现有民事法律及相关司法解释核心条文的汇总，是对现有民事法律法规条文的一个简单的、有一定逻辑的梳理，创新不足。

其中，关于表见代理制度，《民法总则》一转《民法通则》中对表见代理制度曾经暧昧的表述[1]，直接在本法第172条明确规定了表见代理制度[2]。在制度设计上，《民法总则》第172条直接继承于《合同法》第49条[3]，规范目的都是牺牲被代理人的利益从而保护交易安全；在要件构成上，核心依旧是无权代理人具有代理权外观，同时相对人为善意。但是在该条中，依旧存在一些有争议的问题，首先，条文对代理权外观的描述存在逻辑上的错误；其次，应当将被代理人的过错加入到构成要件中；最后，表见代理实际就是无权代理的一种，相对人在同时构成表见代理和无权代理的情况下，能否选择适用其中一条？

[1] 或者说《民法通则》中根本未规定表见代理制度，关于这点，下文会详细讨论。

[2] 《民法总则》第172条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

[3] 《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

二、《民法总则》172条历史由来

本条款直接来源于《合同法》第49条及《适用经济合同法解答》第1条、第2条[4]。

[4] 全称为《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》，其中第一条为：“关于合同签订人未持正式的授权委托书签订合同，其代理资格和权限应当如何认定问题”，第二条为：“关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何认定问题”。可以认为是我国首次引入表见代理制度。

关于《民法通则》中是否规定了表见代理制度，学界对此没有定论。肯定说认为，《民法通则》[5]是关于容忍表见代理制度的特殊规定[6]，或者说对于表见代理制度至少有所涉及[7]。否定说认为，上述《民法通则》两个条文的本意在于使得有过错的本人与行为人承担连带责任，因此，实际上并非是采纳表见代理制度。[8]尽管有学者不同意上述否定说的观点，但是基于比较法对《民法通则》第65条第3款和第66条第1款第3句的分析，可以得出对此条款的核心是被代理人“同意”，而非直接规定代理后果由被代理人承担，因此同样得出否定说的结论。[9]

[5] 《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

[6] 参见章戈，《表见代理及其适用》，载于《法学研究》1897年第6期；佟柔主编，《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，p297-298.

[7] 参见张俊浩，《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，p289-230；龙卫球，《民法总论》，中国法制出版社2002年版，p589.

[8] 参见梁慧星，《民法总论》，法律出版社2011年版，p241；尹田，《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，p743.

[9] 参见朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社2016年版，p356-366；杨代雄，《容忍代理抑或默示授权——<民法通则>第66条第1款第3句解析》载于政治与法律2012年第4期，p120-129.

尽管存在上述争论，实务中表见代理案件仍不罕见，因此合同法领域率先引入表见代理制度。《适用经济合同法解答》首先明确规定了表见代理制度的一种类型。在随后的司法实践中，法官援引《民法通则》中上述的两个条文解决表见代理案件的判决不在少数，但是说理总是存在问题。为了弥补这一漏洞，《合同法》第49条明文规定了表见代理制度，《民法总则》第172条即是源自此条，只是将“以被代理人名义订立合同”改为“仍然实施代理行为”。《民法总则》毕竟是民事法律规定的总则性规定，我们认为这种改变值得肯定。

本条相比于《民法总则（草案）》（三审稿）有一个重大变化，即删去了《民法总则（草案）》（三审稿）但书款，但书款主要内容是排除表见代理适用的情况。该条款自全国人大法工委民法室2015年8月28日发布“民法总则民法室室内稿”起，一直存在于《民法总则（草案）》中，但是在讨论过程中，有学者认为，基于《民法总则》在民事法律规范体系中的特殊地位，其条文规定应当是抽象的，不宜规定排除适用表见代理的具体情形，而应交由学说和判例、司法解释类型化[10]，这种观点最终占据上风。我认为，《民法总则》作为民法法律规范体系的抽象原则法，应当规定核心、原则性的条款，对于各条款的解释、具体适用，应当交由实践过程中的司法解释、判例、学说加以完善，因此本条的但书条款删除值得肯定。

[10] 参加谢鸿飞，《代理部分立法的基本理念和重要制度》，载于华东政法大学学报，2016年第5期，p64-74.

三、《民法总则》172条制度设计框架

《民法总则》172条对表见代理制度设计基本继承于《合同法》第49条，从规范目的而言，表见代理制度是为了保护相对人的信赖利益，维持交易安全。从适用范围来说，一般认为表见代理制度只能适用于委托代理（意定代理），而不适用于法定代理。从构成要件来看，一般认为要构成表见代理，应当具有被代理人无代理权限、被代理人有合理代理权外观、相对人善意、相对人的行为或不行为与相信有因果关系[11]。从法律效果来说，在构成表见代理的情况下，代理人的行为后果由被代理人承担，同样，被代理人可以向无权代理人请求损失。从举证责任分配角度来说，一般应当由相对人承担举证责任。下文将具体展开分析。

[11] 学界普遍认为，被代理人的可归责性应当也是要件之一，但是分析《合同法》49条和《民法总则》172条的条文，无法探究出立法者有将被代理人的可归责性作为表见代理的要件之意。针对这个问题，学界形成了单一要件说和双重要件说，现在双重要件说占据理论上风。如何解决这个问题，也是本文的重点之一。

（一）规范目的

通说认为，表见代理制度的目的就是为了从私法角度保护相对人的信赖利益，维护交易安全。可以说，表见代理就是在相对人信赖利益和被代理人自身利益博弈下的产物，通过牺牲被代理人的利益，从而保护相对人的信赖利益[12]。

[12] 因为表见代理制度不可避免要牺牲被代理人的利益，故被代理人的可归责性应当是制度构成必须要考虑的问题之一，然而从法律条文的设置中很难看出此点的存在。

所谓信赖利益保护，是指民事主体因为对另一方主体的事实外观合理信赖，行为或不行为，致使自己的法律地位变化而遭受了积极或消极利益的损失，法律对此予以保护。信赖利益保护是与私法意思自治这个核心原则相对的，随着社会的发展，人类社会越来越走向陌生人社会，法律的外观性原理越来越受到重视，否则社会经济无法正常运转。[13]在这种理论下，私法上意思自治原则应当受到一定的限制，法律应当对民事主体因相信外观而行为或不行为所致的损失予以保护，这就是信赖利益保护的原因。这也是大陆法系国家普遍规定无权代理制度的原因。

[13] 在日本民法典总则修正案中，有学者甚至提出增加外观法理的一般条款。

表见代理制度的目的，就是在特定价值考量的基础上，将无权代理中的部分类型转化为有权代理，平衡民事主体的利益。但是不论如何解释，表见代理仍然是无权代理的一种[14]，因此立法者应当限制表见代理的适用，否则就构成对表见代理制度的根本冲突。[15]

[14] 一般认为，广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。

[15] 参见陈甦主编，《民法总则评注》，法律出版社2017年版，p1225-1226.

（二）适用范围

表见代理制度应当只适用于意定代理的情形，法定代理的情况下不适用。但也有学者认为通过对《日本民法典》的条文解释，可以得出表见代理制度在一定条件下适用于法定代理的情况。[16]不过现今我国学界普遍认为表见代理制度只适用于意定代理的场合。

[16] 参见史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，p549-550.

表见代理不同于无权代理，无权代理调整的是相对人和无权代理人之间的关系，被代理人是否参与到该法律关系中取决于其是否追认，以及相对人是否行使撤销权；而表见代理制度是不顾被代理人的意思，直接将法律后果归于被代理人，因此必须考虑被代理人对于无权代理人的权利外观假象是否具有可归责性。法定代理权由法律规定的形式授予，法定代理人的产生基本是由法律规定某人担任或者由法院依据法律法规指定某人担任，非经由被代理人授权，即使无权代理人具有代理权外观，也不可归责于被代理人，因此法定代理情况下不能构成表见代理。

（三）构成要件

仅就《民法总则》172条条文规定而言，表见代理制度的构成要件为：行为人无代理权限、无权代理人有代理权外观假象、相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失、相对人行为或不行为与相信间有因果关系。各要件之间并非可有可无的关系，缺一不可。各项构成要件指向不同事实，具有相互独立性，不可混淆，应当逐项作出判断。并且各项构成要件的判断均属于事实认定和逻辑运用，不属于价值判断，应当依据事实认定。

1.行为人无代理权限

从本质上来说，表见代理是无权代理的一种，与相对人实施法律行为的人并没有得到被代理人的授权，这是表见代理区别于有权代理的首要特征。根据《民法总则》172条规定，按照表述排列，行为人为无代理权人有以下三种情形：

（1）行为人自始没有代理权。学理上称之为授权表示型表见代理。

（2）行为人超越代理权。学理上称之为权限逾越型表见代理。

（3）代理权已经消灭。学理上称之为权限延续型表见代理。

2.无权代理人有代理权外观假象

外观表示的是一种事实状态，权利内含的信息需要透过这种外观的事实状态表示出来才能被其他人所知。权利外观可以与权利事实相一致，也可能不一致。对于表见代理制度来说，在代理权外观与代理权事实不一致的情况下，善意无过失相对人的信赖利益有保护的价值。在具有代理权外观假象的情况下，善意无过失的相对人通过无权代理人的行为认为行为人与被代理人之间存在某种事实或法律上的联系。

典型来说，无权代理人如持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权已经终止或自始没有代理权。一般而言，行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。[17]按照一般观念，单纯的持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不足以表明持有人被授予代理权，须与足以构成授予代理权外观的另一事实，如授权委托书等，相结合才足以被认定为有代理权外观。

[17] 这也是《民法总则（草案）》（三审稿）但书款的主要内容。

3.相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失

就《民法总则》172条而言，仅规定了相对人相信要件，而没有规定相对人应当是善意无过失的。但是就司法解释和判例而言，基本都在认定表见代理时考虑了相对人善意无过失这一主观要件。[18]

[18]关于这点，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条，最高人民法院（2014）民提字第58号民事判决书等在认定表见代理时基本都考虑相对人善意无过失这个主观要件。

所谓有理由相信，是指因为行为人的代理权外观，相对人基于一个理性经济人的角度，相信行为人的代理权外观。一般来说，行为人相信权利外观必须符合三个条件：相对人本人的相信、相对人的理由合理、从理性经济人的角度衡量。具体而言，判断相对人是否有理由相信行为人的权利外观，可以从以下三个角度考虑：一是特定场所，二是特定身份，三是特定权利文书。[19]

[19] 参见王利明，《民法总论》，中国人民大学出版社2015年版，p300.

所谓善意无过失，是指相对人不知道或者不应当知道行为人没有代理权，并且并非是因相对人疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人知道或者应当知道行为人没有代理权或者因疏忽大意或懈怠而不知道行为人没有代理权，也不够成表见代理。

确定相对人的善意，一方面要确定相对人不知行为人未获得授权。这种不知，应当是在法律行为发生时的不知。另一方面要确定其不应知行为人没有被授权。这种不应当知道，是指代理人没有以适当方式作出代理终止的表示。确定相对人的无过失，应当从相对人是否对行为人已尽合理注意的义务角度考虑。一般称之为注意义务、审查义务等，但其并非一种义务，充其量是一种不真正义务。合理注意，至少包括核实代理人身份、权限，查看被代理人印章、要求被代理人在合同上签字或签章等。相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实，或者对合同订立过程中的异常没有产生合理怀疑而不向被代理人核实，或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意，皆构成过失。

4.相对人行为或不行为与相信间有因果关系

此要件也可以称之为因果关系要件，也就是相对人的行为或不行为应当是基于对行为人的代理权外观假象的善意且无过失的相信而做出的。如果不是因相信而与行为人实施法律行为，则不能构成表见代理。

（四）法律效果

一般而言，表见代理制度中只涉及三方当事人，即相对人、无权代理人和被代理人，表见代理制度就是调整这三方的关系。

1.相对人和被代理人之间

根据《民法总则》172条，在构成表见代理的情况下，“代理行为有效”。此时，表见代理和一般的有权代理一样，被代理人应当受到无权代理人与相对人订立的合同的约束，直接享受或承担合同的权利和义务。被代理人不得以未授权、被代理人超越权限或者代理行为违背自己意志为由而请求表见代理无效或者拒绝接受代理行为的约束。

2.相对人和无权代理人之间

在构成表见代理的情况下，相对人和无权代理人的关系就是相对人和一般有权代理人关系，代理行为直接归属于被代理人，相对人与无权代理人没有直接关系。不过也有理论认为，相对人可以主张选择适用无权代理制度，向无权代理人追责。[20]

[20] 参见黄立，《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，p371-372.德国学者博克、拉伦茨、沃尔夫等人观点，转引自朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社2016年版，p372脚注2.

3.无权代理人和被代理人之间

被代理人依照表见代理制度承担代理行为后果后，可以向无权代理人请求赔偿因代理行为而遭受的损失。这种责任的请求权基础，有《合同法》和《侵权责任法》的规定。在无权代理人和被代理人有委托合同、劳动合同等基础关系的情况下，无权代理人的行为构成违约的，被代理人可以要求无权代理人承担违约责任。在二者不存在基础关系的情况下，无权代理人明知自己无代理权而实施代理行为的行为构成侵权行为，被代理人可以依据《侵权责任法》要求无权代理人承担侵权责任。

（五）举证责任分配

《民事诉讼法》规定，各方对自己主张的事实负有举证责任。[21]因此，相对人负有对表见代理构成要件的举证责任，这是一般原则。但是相对人只需要对表见代理构成要件中的积极部分进行举证，消极部分应由被代理人举证。换言之，授予代理权外观的存在、相对人对代理权外观的相信、相对人的善意无过失、相对人的相信与实施法律行为间因果关系，由相对人举证；相对人的恶意有过失、被代理人已尽通知义务等由被代理人负举证责任。

[21] 《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

四、该规范条款对表见代理制度

设计的不足之处

前文详细阐述了《民法总则》172条对表见代理制度设计框架，从规范目的、适用范围、构成要件、法律效果、举证责任等角度细致分析了本条构造的我国的表见代理制度，然而从比较法角度及学理角度而言，本条构造的表见代理制度存在一些争议，比如本条对代理权外观的分类表述、构成要件的规定、表见代理和无权代理可选择权的规定的缺失。

（一）表见代理类型及排序

依前文所述，《民法总则》172条将表见代理分为没有代理权的表见代理、超越代理权的表见代理和代理权终止的表见代理三种。一般学理上将上述三种表见代理划分为两种，即授权表见型和代理权存续型。授权表见型表见代理即被代理人向特定或者不特定的相对人以通知的方式授权，但其实未对被代理人授权或授权无效，若被代理人未及时撤回通知，该通知则形成表见授权，从而形成的表见代理类型。代理权存续型表见代理即被代理人外部授权或外部通知授权后，以内部方式或内部通知限制或撤回但未即使作出外部限制或撤回或外部通知；被代理人在撤销授权后或基础关系消灭后，未及时收回或修正足以代表代理身份的文件，从而形成的表见代理类型。前述的超越代理权的表见代理和代理权终止的表见代理属于代理权存续型表见代理，没有代理权的表见代理属于授权表见型表见代理。[22]不过，也有国家和地区的法律在规定表见代理制度时仅规定了“由自己行为表示以代理权授予他人”[23]，而没有详细划分表见代理的具体类型。

[22] 参见朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社2016年版，p369.

[23] 参见王泽鉴，《民法总则》，北京大学出版社2009年版，p451-452.

从比较法的角度而言，我国的这种分类与排序与《日本民法典》的分类和排序一样，在我国也有一定的司法实务经验为基础，适用起来困难不大。但是从学理角度而言，这种排序存在一定问题，不同的权利外观，对相对人的要求存在差异。日本学者在《日本民法典》总则修正案中提出关于表见代理更合理的排序是：超越代理权、代理权消灭和代理权授权表示。[24]这种排序具有一定的合理性，是用不同表见代理类型和一般有权代理的远近关系上排列的，与一般有权代理更为接近的表见代理，对相对人要求的注意义务就更低，同样，在三种不同的表见代理中，被代理人的可归责性、抗辩事由及诸当事人的举证责任都存在差异。相比较于我国《民法总则》、《日本民法典》总则部分和台湾地区民事法律对表见代理的规定，《德国民法典》和《法国民法典》没有直接规定表见代理制度，而是通过对《德国民法典》172条第1款和第2款规定和《法国民法典》1998条、2005条、2008条、2009条规定的解释，在实务过程中适用了表见代理制度。

[24] 参见[日]加藤雅信，《日本民法典修正案：第一编总则》，朱晔、张挺译，元照公司出版社2016年版，p557-559.转引自陈甦主编，《民法总则评注》，法律出版社2017年版，p1227脚注1.

通过对比日、德、法和台湾地区法律对表见代理制度的规定，可以看出我国《民法总则》对表见代理制度排序和分类上存在一些问题。就排序而言，《民法总则》172条的排序是基于我国司法实务的经验而产生了，但是从学理角度而言，这种排序的科学性和逻辑性有待考量，可以参照《日本民法典》修正案的排序，按照与一般有权代理的远近关系，对表见代理三种类型重新划分和排序。就分类而言，可以看出，上述五个国家和地区，只有我国和日本在民法的总论部分详细规定了表见代理的三种具体类型，德、法皆是通过对法律条文的解释创设了表见代理制度，台湾地区仅有相对抽象性的规定。考虑到《民法总则》在一国民法典的抽象原则法的特殊地位，应当参照德、法和台湾地区的规定，在《民法总则》中仅对表见代理制度有原则性的规定，具体的适用类型和排除适用的情况应当交由判例和司法解释予以确定。

（二）本人可归责性要件的思考

表见代理制度的设立，是保障相对人信赖利益，维护交易安全。与此同时，不可忽视的是，表见代理制度不可避免的违背了私法意思自治原则，损害了被代理人的利益，如果不考虑被代理人的过错，即可归责性，不利于保持该法律行为中民事主体的利益平衡。因此，学界和实务界普遍认为，在设计表见代理制度时，应当考量被代理人的可归责性。然而分析《民法总则》172条的条文，很难得出表见代理制度的构成要件中包含被代理人的可归责性[25]。

[25] 李宇在编写《民法总则要义：规范释论与判解集注》时认为《民法总则》172条的条文中包含了被代理人的可归责性要件，但是在详细阐述时，其依旧通过对司法解释和判例的分析得出的上述结论。

在我国学界，自《合同法》在起草时，上述问题就引起了学者的关注，以章戈为代表的单一要件说认为表见代理不应当考虑被代理人的可归责性，因为在被代理人没有过错的情况下，被代理人可以通过《合同法》或《侵权责任法》要求无权代理人承担责任，如果考虑被代理人的可归责性则在诉讼过程中还需要调查举证，不利于保障交易安全和民事活动的顺利进行。[26]以尹田为代表的双重要件说认为如果不考虑被代理人的可归责性，不符合民法的公平原则。[27]最终单一要件说占据上风，《合同法》在规定表见代理制度中仅规定了相对人相信的单一要件。在《合同法》颁布后，上述争论仍未停止，甚至在各级法院的判决中，认识也不一致。

[26] 参见章戈，《表见代理及其适用》，载于法学研究1987年第6期，p8-14.

[27] 参见尹田，《论“表见代理”》，载于政治与法律1987年第6期，p28-30.

随着讨论的深入，问题开始明朗，在表见代理的认定中完全不考虑被代理人的可归责性是不符合民法公平原则和意思自治原则。首先，尽管被代理人在承担表见代理行为的效果后，可以向无权代理人追责，但是同样存在问题是，被代理人可能无处寻找无权代理人或者无权代理人根本没有办法承担责任，仅是基于保护相对人信赖利益的基础，让被代理人承担所有的交易风险，对被代理人来说是不公平的。其次，表见代理制度毕竟是私法意思自治原则对信赖利益保护原则和保护交易安全的一个让步，对表见代理制度不加限制的滥用，是对私法意思自治原则的极大冲击。

从比较法的角度而言，德国民法在表见代理认定过程中，将可归责性作为要件之一，可归责性是代理权外观假象的认定条件之一。法国民法在认定表见代理时，弱化了可归责性要件，而是通过考量被代理人与无权代理人代理权外观假象的关系来认定表见代理。日本民法和我国台湾地区民事法律规定没有直接的表见代理构成的要件规定，学界只能通过法律条文和判例来推断，和我国一样，日本和我国台湾地区对可归责性要件的讨论从未停止，但法律并没有给出明确答复。近年来，有学者开始从法国法出发，创设新双重要件[28]，也有学者称之为新单一要件[29]，考虑到德国法上的可归责性要件与我国的立法现状和司法实务不相符，引入法国法上的关联性要件，或者将该关联性要件直接纳入相对人信赖模式的判断中。

[28] 参见罗瑶，《法国表见代理构成要件研究——兼评我国<合同法>第49条》，载于比较法研究2011年第4期，p56-70.

[29] 参见冉克平，《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载于法律科学2016年第1期，p72-80.

从上述观点看出，各国和地区对于表见代理制度中被代理人可归责性要件认识不一。从司法实务的角度而言，法律应当明确规定表见代理制度的构成要件。司法不是一个随意性的行为，虽然法官具有法律赋予的裁量权，但是这种裁量应该在合理的范围和限度内，法官可以对责任的大小有着自由裁量的权利，但是对责任的成立，法官应当做到统一。因此，应当明确规定表见代理制度的构成要件，而非表见代理制度的类型。构成要件决定了表见代理是否成立，关乎着各个法院对于表见代理的认定，缺乏统一的标准，导致各个法院在表见代理认定上的不一致，会损害司法的权威性。而表见代理的不同类型及不同类型的证明标准，可以交由判例、学说和司法解释确定。从立法价值及民法原则而言，法律应当规定表见代理制度的可归责性要件。首先，就被代理人而言，其不一定就比无权代理人处于绝对的经济优势地位，甚至被代理人的经济地位不如无权代理人。让被代理人在没有可归责性的情况下，直接承担责任，即使被代理人可以追究无权代理人的责任，但是被代理人仍然存在无法找到无权代理人的风险，让一个没有可归责性的被代理人承担如此大的风险而保护相对人的全部信赖利益，是不公平的，也是没有足够理由的。其次，如前文所述，意思自治这个私法核心原则在构建表见代理制度时已经作出了让步，如果不对表见代理制度的适用加以限制，则是对意思自治的极大冲击。在构成要件中加入被代理人可归责性原则，限制表见代理制度的无限滥用，是对意思自治原则的维持。与此同时，在一定程度上保护了被代理人的利益，也是对民法公平原则的体现。

（三）无权代理和表见代理选择权的考量

从《民法总则》172条而言，在成立表见代理的情况下，无权代理人的行为归属于被代理人，发生一般有权代理的效力。但是不能忽视的是，表见代理本质上是无权代理的一种，只是为了保护相对人的信赖利益，而将无权代理变为有权代理，在法律上发生一般有权代理的效力。那么在构成表见代理的情况下，相对人是否拥有选择适用狭义无权代理的权利？对此学界和立法上皆没有统一认识。一种观点认为，表见代理的后果与一般有权代理相同，后果直接归属于被代理人，对于相对人和被代理人来说不能提出其他主张[30]。另一种观点认为，表见代理是无权代理的一种，应当适用无权代理制度规范。[31]

[30] 《德国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区“民法”皆是此规定。

[31] 1964年的《苏俄民发典》没有区分表见代理和狭义的无权代理实质就是采纳此种观点。

就《民法总则》172条条文而言，可以看出我国的是采纳的第一种意见，172条直接规定该代理行为有效，就文义而言，“有效”应当是针对相对人和被代理人双方，相对人人在构成表见代理时就已经丧失了适用无权代理的选择权。这也是德国通说。不过，有学者认为从实务角度考量，相对人的选择权无法否认。[32]

[32] 参见朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社2016年版，p371.

从上述论述而言，可以看出，持不能选择的学者较多。但是从表见代理和民法的本质而言，相对人应当享有选择权。首先，表见代理究其本质就是无权代理的一种，相对人当然有权选择在起诉的时候适用何种制度。相对于表见代理，无权代理的证明标准较低，相对人的举证责任较弱。相对人亦可选择处于优势经济地位的一方来承担民事责任以赔偿信赖利益。不过对于相对人来说，这个选择权只存在于诉讼前，一旦判决生效，法院判定适用表见代理或狭义无权代理制度，相对人不再具有选择权，即使在执行过程中发现另一方具有优势的经济地位。从民法的本质而言，民法究其根本为私法，私法以任意性规范为主，在不违背强制性法律规定的情况下，民事主体依据意思自治原则，具有民法领域的选择权。表见代理及狭义无权代理的规定本质上来说不是强制性规定，违反并不当然无效，相对人作为民法领域的合格民事主体，有权依照意思自治原则选择适用的制度。

五、结语

表见代理制度作为我国存在较久但是新被明文规定进入《民法总则》的制度，存在较大的研究价值，该制度在我国的讨论依旧不少且尚未定论。作为抽象原则法的《民法总则》应当规定表见代理制度的构成要件并将被代理人的可归责性要件吸纳进来，对于不同具体类型化的表见代理及排序应当交由司法解释、判决和学说来确定，同时，可以规定相对人在构成表见代理的情况下可以选择适用狭义无权代理制度，以保障相对人利益同时维持私法意思自治原则。

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本文责编：王佳伟

本期编辑：    Ben

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