法学生的世界杯——漫谈中南财大鉴定式案例分析暑期班感想

作者简介：华中科技大学法学院2016级  柳啸山

七月是足球迷的豪门盛宴，32支来自不同国家、不同民族的球队为世人展现了远不仅仅是足球的万种风情。意犹未尽时，于热情似火的八月，我又赶赴了一场专属于法学生的世界杯——鉴定式案例分析暑期班。本次的主办方系与华科同城的老朋友——中南财经政法大学。在吟游往日时光前，我得先给主办方热情且周到的款待点个赞！昨日是天下没有不散之筵席的日子，在发朋友圈纪念时，我情不自禁地哼出了首打油诗：

打油诗

八月南湖相会，来了绝对不亏。

朝朝论辩雄辞，夜夜激昂文字。

聆听长者经验，迷弟迷妹一片。

众神谈笑风生，学习我心永恒。

拳拳学子初心，款款同窗真情。

通过法教义学，超越法教义学！

遂按诗索骥吧。

八月南湖相会，来了绝对不亏

世界杯的万花筒是由32支各有千秋的球队汇聚的。而本次暑期班则更加广纳英才、异彩纷呈。我特地翻阅了微信公众号“中南民商法”5月31日发布的暑期班录取公告：“共收到722名学生申请，遍及985、五院四系、国内各大名校乃至澳门和德国共180家高校。最终收录90人。”八分之一的选拔比例，掐指一算，国际足联成员国也不过209个。由此观之，法学生的世界杯预选赛比足球界的竟更为艰险！但愿国足也能早日取得如同入选暑期班同学的竞争力！

我八月来南湖相会前，着实也经历了一番波澜。一是身体上的忙碌。尽管我的民法老师早在十几天前就在群里转发了报名推送，然彼时的我正在紧张地准备另一个比赛而忽视了此事。待比赛告一段落使我得以喘息时，方如梦初醒，惊觉离暑期班报名截止时间仅剩两天。为当时的鼠目寸光懊恼的同时，我也马不停蹄地翻阅请求权基础的相关著作和论文，向去年参加过暑期班的学姐讨教报名经验。就这样，从开始阅读文献到准备报名资料，最后到草草写就近四千字的对鉴定式案例分析的认识，我在报名截止时间点前四分钟按下了发送邮件，堪称“压哨绝杀”。随后便开始了漫长而焦虑的等待。

得知入选消息后，波澜并没有停歇。这便是精神上的压力。从我的民法老师勉励我“一定要抓住这个学习的机会”时，无形中一股压力油然而生。尽管还未相见，但在暑期班的大群里已不时出现各种法学著作资源的分享、针砭时弊的高见，素未谋面却已然感受到自己法学视野的狭隘。在启程前往南湖的前一天，压力尤为强烈，甚至出现了畏难退缩的情绪。当然啦，作为一个曾经勇敢地站在点球点前不幸射丢的“法学院梅西”，这次我告诉自己依然要勇敢地相信自己。

鉴定式案例分析是很讲究分析的逻辑顺序的，要先分析请求权成立，再分析请求权是否变更或消灭，最后分析请求权是否可执行。不同的请求权也有不同的检索顺序。同理，按逻辑来讲，在没回忆这十八天的点滴前，是无法得出“来了绝对不亏”的结论的。但是，鉴于开班前有好几位老师和学姐的倾情推荐、授课老师的豪华阵容，以及主办方免费教学甚至包办住宿的感人政策，私以为这一次把价值评判先亮出来，也未尝不可！

朝朝论辩雄辞，夜夜激昂文字

大家在八月的南湖相会了。在简短的开班仪式和张家勇老师精深而深入简出的鉴定式案例分析讲座后，没有任何的过渡期，便进入了紧张刺激的教学环节。一言以蔽之，就是“朝朝论辩雄辞，夜夜激昂文字”。

朝朝论辩雄辞，指的是每天上午的授课。上午由老师进行前一天案例分析作业的讲解。但论辩雄辞的可不仅仅是老师，老师会让每位同学都参与到案例分析的发言中。或许这就是优中选优的结果吧。就本校而言，一般来说案例分析课上主动发言的同学寥寥无几。而在这个暑期班，自愿主动发言参与讨论的同学比老师开火车点名轮到的同学还要多。老师也不会对学生的回答给出明确的判断，只是进一步地提出问题进行引导。此即为国外流行的启发式教学也。

夜夜激昂文字，指的是每天下午的小组讨论并完成案例分析报告。虽说是晚上八点前交，但由于各种原因吧，是能力有限也好，精益求精也罢，总得拖到十点甚至十二点，激昂打字遂成为每晚固定节目。这也导致了老师们只能更晚休息，老师们又何尝不是夜夜激昂评赏呢？可见老师们的负责和辛劳。撰写案例分析报告的过程，首先是小组成员各自阅读案情，随后一同检索可能依据的法条，讨论可能的请求权路径；接着便对有争议的理论点进行分析，翻阅数本教科书，比较各法学大家的论证合理性，这一步往往会导致大家陷入僵局、莫衷一是，遂深刻领悟到法学的博大精深；最后是热烈地敲打键盘，洋洋洒洒打出成千上万字的报告。民法6次作业、刑法3次、行政法3次，我的12篇报告共计七万字多一点，当然还不算多的，学神们能写上十万字。没有考试的目的，没有升学的压力，单纯是为了求知，为了系统地掌握一种方法。日出而辩日落而写的十几天学习经历，是作为一个法学生的我所经历过的最纯粹的学习阶段。

讲到这里可能有同学会好奇，一篇案例分析缘何要洋洋洒洒上万字以至于日夜辛勤“耕作”？司法考试中不也有案例分析吗，也不见得要写这么多呀？此时我觉得有必要先简要介绍一下“鉴定式案例分析”为何物，便于同学们理解我们在暑期班的独特经历。

所谓“鉴定式”，与之相对的是“判决式”，两者皆为德国通行的两种法律文书写作格式。“鉴定式”乃德国法学院的日常教学以及德国司法考试中要求使用的案例分析方法，结构为：以请求权基础为核心，分析请求权是否成立——请求权是否变更或消灭——请求权是否可实施。每个环节的具体分析路径为：假设——定义——涵摄——结论。

假设即先以设问性语句提出本案中“谁可以向谁，依据何法律规范，享有何请求权”。此步要做的，一是确定一对一的当事人之间的法律关系，以免将多个法律关系混为一谈。二是判断当事人可能享有的请求权，并检索规定了该请求权的法律规范（即请求权基础）。请求权基础的检索私以为是鉴定式案例分析的最大难点之一。要想准确且完备地找到所有的请求权基础，不但需要对我国的实体法有体系性的了解，知道当事人在何种情况下能享有何种权利，更要熟练掌握法律规范检索的技巧，才能准确指出当事人是依据什么法、第几条、第几款、第几项而享有权利的。

定义即拆分出法律规范的构成要件，依据法规范、学说、判例等法的渊源对构成要件的概念下定义并作出合理的解释。私以为这一步是最为复杂、最容易在讨论中出现分歧的。原因在于：首先，下定义时有法规范可依则优先适用法规范。这就又需要进行法律规范的检索。其次，一旦找到了构成要件的概念所依据的法规范，则又要分析该法规范中的构成要件，开启新一轮的定义——涵摄——结论的分析，即在大循环论证中包含小循环论证，原理像极了电脑编程中的循环逻辑结构。这就意味着仅仅分析一个请求权基础分就可能需要进行多层的嵌套式的逻辑论证，工程量可想而知。再次，如果该构成要件没有明确的法律规定，往往就需要依据学说了。此时又需要比较不同学者的“A说”“B说”“折中说”，甚至需要进行中外理论比较，然后表态自己选择采取何种学说并说明理由，方能保证定义依据的说服力和权威性。

涵摄即同学们耳熟能详的“目光往返于案件事实和法律规范之间”，将案件事实与适用的法规范中各构成要件一一对应，以确认该规范是否能适用于该案件。其与同学们所熟知的法学论证的“三段论”实质上是一样的，便不多赘述了。

结论即呼应开头的设问，做出“谁可以/不可以向谁，依据何法律规范，享有何请求权”的回答。如果出现了嵌套式的论证，则会产生诸多的“小结论”，最后给出一个明确的“大结论”。在得到最终结论前可谓是“山重水复疑无路”，因此德国在实务中则采取先给出判决结论，再依次论证判决理由的“判决式”案例分析，实质上即“反向鉴定式”，原理别无二致。

光是鉴定式的介绍都写了这么多，上万字的案例分析也就不足为奇了吧！

聆听长者经验，迷弟迷妹一片

这里的“长者”指的不是别人，正是我们可敬可爱的老师们：张家勇老师、季红明老师、夏昊晗老师、陈大创老师、王复春老师和查云飞老师。当然啦，B班的同学们还领略过姚老师的风采，我所在的A班没能有幸受教，便无法描写了。

其实从张家勇老师亲笔致申请暑期班学生的公开信时，这支教学团队已经圈粉无数了。严谨的选拔流程、细致的数据统计、明白晓畅的说理、亲和风趣的文风，让人对高质量的课堂已经有了“期待可能性”。

张家勇老师是本次暑期班的负责人，虽然没有直接授课，但哪次民法课没有张老师压轴的画龙点睛的讲评呢？开班前张老师的讲座，“要依有效的法规范作出妥当的决定”这一中心句，便为整个暑期班奠定了基调——在法教义学的基础上超越法教义学。印象最深的还是案例六无缘四驱车的评讲课上，张老师曾写过研究违约责任与风险负担的关系的论文，自然是滔滔不绝地分享学术观点。但无奈我自己的理论功底过于薄弱，对风险承担、利益第三人合同等理论问题的了解甚少，似懂非懂时就只能和身旁的组员面面相觑，决心回家补课了。从此我在心里就树立了张老师学术男神的伟岸形象。

季红明老师是第一位给我们班上课的老师。他声音不大，倒有几分腼腆，与我们分享的求学经历却透露出他性格中的坚忍不拔，颇有几分德国人沉稳内敛的特色。实木地板案的分析虽然不难，季老师却时常提醒我们放慢分析的节奏，细致地为我们拆解分析要约与承诺的每一个构成要件，告诫着我们每一步分析都要寻找法律依据，都要思考构成要件。若不是有第一节课打牢鉴定式分析法的基础，日后也不可能取得长足的进步。

夏昊晗老师在随后两堂课出场。夏老师的讲课特色是亲切明快，善于启发式提问。最常问的问题是：“你的观点的法条依据在哪呀？这是教科书上的理论还是生活中的经验呢？”每每提问都把即将偏离法教义学的我们重新引上正规。印象最深的便是那张夏老师站在课室中央，手捧德国民法典若有所思的写真，书卷气感染众迷弟迷妹！

陈大创老师负责最后三堂民法案例课。陈老师号称湛江陈伟霆，熟悉的广普使得严肃的理论探讨平添几分活泼。后面的民法案例难度着实很大，涉及的理论争点很多，但都能被陈老师的PPT一网打尽。从学者论文观点的摘录到法院类案判决的搜集，陈老师逻辑严密、资料翔实的PPT已经给同学们做出了最好的类案分析的示范。

刑法案例课的王复春老师，接地气到同学们情不自禁地直呼隔壁老王。上课分享顽童轶事，私以为足以能上综艺节目《吐槽大会》了；下课了能在微信群和同学们斗图，还不忘好心提醒同学们把握青春、积极交友，以将暑期班办成红娘班为己任，可谓“苟利学生幸福以，岂因辛劳避趋之”。能吐槽能斗图，当然更能讲学术。老王讲暴行罪、老王讲因果关系、老王讲刑法思维推理过程等等，都是经典的几幕。“具体的案件事实，哪有几处雷同，所以非得慎思明辨，学着怎样从大量案卷中抽取法律事实，再从法律事实中抽象出犯罪的构成要件。分析案例如同数学验算，绝不可死记硬背，如果不彻底了解基本法则和推理过程，能做对一题也做不对第二题，是应付不来生活中纷繁复杂的案例的。罪犯意思联络时可不会说‘我们按照刑法第232条去故意杀人吧’。”无数金句，犹言在耳。

行政法案例课的查云飞老师，初见便感觉有几分似李健的文艺气质，是江浙水乡温润如玉的君子本人了，讲课全程面露慈爱的姨母笑。尽管大多数同学的行政法基础很薄弱，但越是这样，查老师就越是耐心越是尽责。讲义上提前点出了案例的理论知识点方便大家预习，课堂上播放案例新闻视频激发大家兴趣，下午还额外抽时间为大家补课行政法理论。最记得的是，最后一天上课途中，正巧碰到老师骑着小蓝单车。老师跟我和师兄打了声招呼，推着车与我们一同步行。那天下着淅淅沥沥的雨，我和师兄讨论过后还是分不清，老师后背湿透的衬衫是雨水还是汗水。

有那么一瞬间，我觉得自己就是球迷，台上的老师是绿茵场上的球星，我会情不自禁地为他们的法治理想和辛勤付出欢呼喝彩。

众神谈笑风生，学习我心永恒

这是一个习惯造神的时代。暑期班作为一个优中选优的世界杯舞台，最不缺的就是神。诸如蒋神、吴神、栋神、奚圣人等等，A班的神已经不胜枚举。如果说一般的法学课堂很多同学在划水，所谓学习都是在“水中漫步”的话，这个暑期班大家则是在“八仙过海各显神通”了。多数同学都是翻烂了朱庆育的《民法总论》的，谈及种种理论问题，德国民法典第几条那是信手拈来。众神堂上谈笑风生、指点法条时，其他同学也正修炼成神。“限制行为能力人如何认定与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为？《民法总则》第145条中法定代理人做出同意或追认表示的相对人，能否定义成限制行为能力人和合同相对人两者？催告后的追认能否推翻事前的同意？撤销代理权与撤销代理行为的区别？《民法总则》第171条第3款的但书就一定限制的是信赖利益吗？……”一个又一个在平时光靠课本的理论教学中未曾谋面，却在鉴定式案例分析的层层剖析下浮出水面的世纪难题，虽谈不上迎刃而解，到底也算是在百家争鸣中拓展了知识、明确了共识、深化了认识。就像世界杯上，沉暮的德意志战车或许需要向朝气蓬勃的高卢雄鸡学习，拖沓疲乏的西班牙斗牛士也应该向高效反击的红魔比利时学习；即便弱如巴拿马，面对三狮军团英格兰六球落后的情况下永不言弃，终打入国家历史第一球疯狂庆祝。如此精神，各路豪强谁不肃然起敬！暑期班的诸位，各有千秋，才各八斗。神是戏称，但与各位取长补短，绝非戏言。

拳拳学子初心，款款同窗真情

怀着一颗热忱的法学求索之心而来，十八天来，初心未改，赤子之心，皇天可鉴，否则也难收获颇丰。十八天后，初心也不会湮灭。鉴定式案例研习需要继续下去，以各种形式，线上线下，校内校外，能做事的做事，能发声的发声，有一分热，发一分光。既是为了磨砺自身，更是为了将老师们苦心经营的规范法学教育的理想传承下去。终有一日，法院判决书的说理论证不会再空洞苍白，满腹经纶的法学生面对亲戚抛来的案子不会再一筹莫展。

作者组内成员合照

暑期班的学习是以小组为单位的，组内的同窗真情自然会迅速升温。真心话已在最后一夜的茶（酒）话会尽情坦露，那些是属于A7组的秘密。就请踏着星光开路，祝愿亦不必重复。唯愿两位学姐保研一切顺利，婷婷越来越不高冷，逸逸越来越像白雪公主，小黄宝宝早日明晰流动的幸福所在！特别要感谢浩天师兄的带飞！师兄是我的室友，亦师亦友，为我传道授业，拓展视野，打开新世界。愿师兄研究生之路一片坦途，迈向诗和远方！

通过法教义学，超越法教义学

朱庆育教授的这句名言，自始至终贯穿了为期半个月的暑期班课堂。可能有同学不大理解，鉴定式作为一种案例分析的方法，何以上升到法教义学的高度，又何以有超越法教义学的意义？

私以为，鉴定式案例分析方法本质上是一套相当完备的法律人的思维方式。类似于电脑运算的逻辑框架，鉴定式告诉我们如何按科学的顺序把零散的法律规范、法律概念、学理知识点等等串起来，逻辑严密地证成结论。练习伊始感觉这无非就是一种做题的套路，熟能生巧后却惊觉已化为思考法律问题的合理的习惯，一旦不使用就会担心论证不充分。至于鉴定式案例分析方法的意义，就本人的体悟而言，至少有以下几点：

一、提高对法律解释方法的掌握程度、运用涵摄方法推理的水平以及法律文献检索的能力。根据前文对鉴定式案例分析方法的介绍，不难得出此点结论。这三个方面，不仅是实务中优秀法律人才必备的三要素，也恰恰体现了理论中法教义学本身的要求：围绕法规范对法学问题进行规范性、体系性的研究。

二、促进法学理论与实务的融合。长期以来，我国法学理论界与实务界少有“强强联合”，更多的是“分道扬镳”。法官、律师只将司法解释、最高院批复等奉为圭臬，学者们则对此嗤之以鼻，唯我立法论独尊。而鉴定式案例分析作为一种需要兼顾法规范和学理论证的分析方法，一方面以“请求权基础”适当限制学者脱离法教义学的立法论思考空间，另一方面又以如学术论文般严密的逻辑框架促使实务工作者重视论证工作，倾听理论界的学说。如真能借此促进我国法律职业共同体的形成，实乃功德无量。

三、提升对法律价值的感悟以及掌握对不同价值的衡平之术。鉴定式案例分析中，最令人纠结的地方，便是在诸多冲突的法规范之间，或是在法规范与理论学说之间进行取舍。取舍时必然涉及自由法学、价值法学、现实主义法学与利益衡量论等诸多学派理论。在了解这些学派的过程中，法学生的学习视野被极大地开阔，对法律这一定纷止争、平衡社会各方利益的公平正义之术的理解也就愈发深入。开课前的讲座，张家勇老师便向各位同学抛出了问题：法律解释应为规范导向抑或目的导向？张老师的回答是：“要依有效的法规范尽量作出妥当的决定，而不是用自以为妥当的结论强行解释已遭你背叛的法规范。”鉴定式案例分析以法律规范为立足点，无疑属于法教义学的范畴。尽管法教义学受到不少批判，同学们在运用中国法分析案例时也屡屡碰壁，往往缘于中国法体系的不自洽。然而作为解释者，不僭越乃第一原则，造法非吾本职。能寻找到妥当的法律规范，学会取向规范的结论证成，即为鉴定式研习的基本目标。对于结果妥当性的追求当然亦不可缺，但不能完全抛开法规范，妥当性应在法规范的许可下做出衡量。在规范导向为主、结果导向为辅的训练中，既遵循解释者的原则，亦反思立法中的缺陷，理论与规范间来回穿梭，理想和现实间往返观照。私以为，此之谓“通过法教义学，超越法教义学”是也。

结语

笔者才疏学浅，不善言高深理论，唯能以打油诗的形式给同学们分享这些轻松诙谐的故事，唯愿能为鉴定式案例分析的大家庭招贤纳士。打油诗的故事讲完了，南湖点燃的鉴定式之火还将继续燎原。

2018年8月29日

于华科韵苑

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本期责编：王佳伟

本期编辑：田   英

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