知识产权体系化进路中与民法典的“互动”

作者简介：仁连俊，西南政法大学人工智能法学院2019级法律硕士，诚惶诚恐，恳请斧正。

此文不属于严格意义上的论文形式。文章写作初衷仅为杂谈、漫谈，顺便梳理相关法律条款，方便学习交流。

目录

一、当立法已成定局

二、他山之石—比较法视角下的知识产权体系化

三、辩证看待我国知识产权体系化路径

四、写在最后的话

参考资料

法条梳理

一、当立法已成定局

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）。该部法律自2021年1月1日起施行。这是新中国历史上首部以“法典”命名的法律，承载着几代立法者、法律工作者乃至亿万中国人民的梦想。在此前争议较大的知识产权是否应该独立成编问题上，全国人大最终坚持了否定的态度。笔者认为，虽然立法已成定局，但这不代表讨论知识产权独立成编问题就因此失去意义，恰恰因为当前的立法现状，才更需要重新审视知识产权法与民法典的关系，以求在未来进一步完善我国知识产权体系以及整个民事权利体系。

知识产权本质上是私权，属于民事权利的范畴。正因如此，合理界定知识产权与《民法典》的关系显得尤为必要。在知识经济发展迅猛的今天，知识产权急需完成其体系化，从而探求与民法典的良性连接问题。国际上对于该问题的研究，早有各种形式的证成理论和立法范例。基于立法技术、立法成本和立法观念等多重因素，我国目前的《民法典》中尚未规定知识产权编。

民法典的编纂体现了现代性的思维方式——“总想把一切制度化，总想制定格式简单而又内容繁琐的普适原理”。[1]从西方国家的历史看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程，法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化甚至公式化。[2]基于形式理性的理念与情结，各个部门法在学术上及立法上都以法典化为目标，似乎某个部门法没有制定一部统一的法典，就意味着该部门法的式微。[3-4] 这种法典化情结导致了知识产权立法的法典化趋势，包括单独制定知识产权法典或者在民法典中独立成编两种模式。[5]

不管采取入典还是成典的模式，都需要对知识产权法进行体系的重新构造。这个过程不仅仅是处理知识产权与民法典连接关系的过程，更是知识产权法律变革与制度创新的过程。

二、他山之石——比较法视角下的知识产权体系化

对于知识产权的体系化路径问题，学界一直争议颇大。鉴于知识产权编成为民法典分则一部分对于民法典体系的完备和知识产权的体系化具备双赢优势，以吴汉东、刘春田为代表的一些知识产权法资深学者倡议知识产权在民法典中独立成编。但什么时候入典？怎么入典？依然是摆在知识产权乃至整个民法学界的难题。曹新明教授早年间在对国际上的诸多民法典进行分析的基础上，结合我国相关学者的意见和观点，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理, 将它们大体分为分 、合 、交、融四种模式。这也逐渐得到学界普遍认同，成为主流观点。

（一）分离式

分离式是指将知识产权法与民法典相分离，但无论是采取特别法典（知识产权法典）还是单行法，都是以民法典为其基本法。其理由在于知识产权已经自成体系, 其个性特征非常突出, 难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。[6]

《法国民法典》可以说是分离式的代表。知识产权制度在近代欧洲兴起的时侯，著作权法、专利法、商标法在西方国家陆续以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护也不过是对商标权即为财产权的民法定位。毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分,无疑在立法技术方面存有困难。但更深层次的原因在于受制于罗马法传统财产权理论的影响，无论是“法学阶梯体系”（法国民法典）还是“学说汇编体系”（德国民法典），都是在罗马法编纂基础上的改造。[5]因此知识产权这一新兴财产权制度始终无法进入传统民法典的体系范围。其弊端在于如果在民法典中只字不提知识产权,容易让人们产生一种错觉，即知识产权要么不属于私权范畴, 要么不属于民法典调整的范围。

（二）合并式

1.相对独立的合并

相对独立的合并，也可称为纳入式，它是指将知识产权制度全部纳入民法典之中，但使其与物权、债权等平行，成为独立一编。素有“民事权利宣言书”［7］之称的民法典，必然将对私权作出体系化、全面化的构建。被公认为是私权重要组成部分的知识产权必然不能缺席。［8］即使知识产权与其他种类的民事权利相比, 有其独特的个性, 但共性还是主要的。尤其应当注意，在整个民事法律体系中, 每一类权利都有自己独特的个性, 但仍然能够和平共处于民法典之中, 几乎所有的民法典都是如此。

俄罗斯自从二十世纪九十年代初开始进行了经济体制变革，便展开了漫长的民法典编纂活动。经历了13年之久的坎坷曲折，终于在2006年完成了在俄罗斯民法发展史上规模最大的《俄罗斯联邦民法典》。该法第四部分“智力活动成果和个性化标识权”颁布后，知识产权才真正在《俄罗斯民法典》中独立成编。《俄罗斯民法典》“知识产权编”采用的是纳入式的立法设计，即整体移植知识产权法于民法典之中。该立法例颇具代表性，有学者将其称为“完全民法典化的模式”。根据俄罗斯著名民法学家塞尼教授的说法，知识产权法编入民法典有宪法依据。整体移植知识产权法“入典”，其意义在于改革了传统民法典的编纂体例，推动了知识产权法体系化的形成。［9］但这种激进的创新也有其弊端，一方面，将知识产权全部无差别纳入民法典，可能会破坏民法典整体的协调性和严谨。另一方面，有可能泯灭知识产权的独特个性，反而削弱了知识产权的保护力度。尽管知识产权法是民法的重要组成部分，但是并不必然意味着在整体上将其纳入《民法典》。[10]

2.完全融合的合并

完全融合的合并，也可称为糅合式，它是指将知识产权视为一种无形物权,与一般物权进行整合,规定在“所有权编”之中。只见知识产权之神韵, 不见知识产权之身影 。这种模式首先在理论上有一个重大突破, 即将智慧创作物和普通物同化, 并不需要单独创立新理论为其作支撑 ;其次在实践上也有一个突破, 即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。［6］

1995年实施的《蒙古民法典》别出心裁地将知识产权制度融入传统所有权体系之中。依照该法典物权编的规定，智力成果和有体物等一些财产性权利同为所有权的客体，具同等的法律地位。《蒙古民法典》 将知识产权(无形财产的所有权)与所有权(有形财产的所有权)作同化处理，是一个极为大胆的理论创新，从根本上明确了知识产权的私有性、财产性和排他性。但让本就没有坚定体系的知识产权变得更加的琐碎，既瓦解了知识产权制度的自有体系，又改变了传统物权制度的基本框架，虽在立法例上另具一格，但不成“范式”而难以效法。

（三）链接式

链接式是指将在民法典中对知识产权作出概括性、原则性规定，但知识产权仍保留单独立法模式。换言之，即在民法典中设置一个或数个与知识产权的链接点，如知识产权一般原则、权利客体、权利产生、权利效力等。通过将其以独立成编的形式在民法典中与物权、债权等相互平行。而原有的一些知识产权的单行法调整体系结构保证其与民法典相呼应后，继续以单行法或者汇编成知识产权法典的形式单独存在。

2003年《乌克兰民法典》“知识产权编”就采取了链接式的立法体例，即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留着单行立法。该法典第四编“知识产权”以12章的篇幅涵盖了各类知识产权的私法条款。其中，专章“知识产权一般规定”，涉及知识产权概念、与财产权的关系、客体、主体、取得、转让、侵权责任等；其他各章分别规定了著作权、相关权、基于发现的知识产权、发明、实用新型等一般性规则。［9］在民法典“知识产权编”以外，乌克兰保留了知识产权单行法。除此之外，2005年，越南颁布新《民法典》，其“知识产权编”有所变化，删除了原法典中基于知识产权的一些行政性规定。［11］随后，越南又颁布了《知识产权法典》，由此形成了《民法典》统筹知识产权一般规定，《知识产权法典》统筹知识产权具体规定的二元法典链接式立法。

三、辩证看待我国知识产权体系化路径

笔者认为，关于知识产权法体系化的模式选择问题，归根结底是一个国家的国情问题。每个国家需要根据各自国家所面临的国内形势和国际形势来做出理性判断，同时也需要尊重和考虑到各自国家的法律传统，尤其是民法法律体系沿革。如近代法、德民法典体系源于罗马法，在财产权方面基本是对罗马法以“物权—债权”二元体系的时代性承袭，很难对处于发轫中的知识产权作出成编入典之类的制度性的规划。［12］

我国《民法典》第 123 条明确规定，“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体”。［13］该条款以一种“7+N”的列举模式，指明了知识产权客体的范围，体现了民法典对知识产权的原则性认定。［14］其也成为现行《民法典》的一个根本性的链接点。基于知识产权的法定性特点，以及知识产权制度随着经济社会发展与科学技术进步而与时俱进的要求，在明示知识产权客体范围的基础上，增加兜底性质的规定很有必要。这样可以使法律制度更好地应对经济社会发展和技术变革，及时纳入产生的新型知识产权客体。[15]

显然，我国现行《民法典》采取的是链接式模式，但却又是不完全的、不彻底甚至是畸形的链接式。纵观整部《民法典》，与知识产权相关的条款一共52条，零散分布于各编之中。而起到统领作用的一般性规定也仅有规定知识产权客体范围的第123条（原民法总则第123条原文）以及规定惩罚性赔偿的第1185条（该条为新增条款）。该种琐碎的连接方式主要起到一种宣示知识产权私权属性的功用，却无法实现对知识产权单行法整体的统领功能。［16］换言之，《民法典》对知识产权的编纂未中肯綮，其象征意义尤甚，规范指导意义未彰。

诚然，知识产权独立成编，纳入《民法典》分则体系，十分必要。知识产权作为私权，其性质是客观的，作为新型的财产形态，历经工业革命初期，发展到知识经济时代，已经根本改变了人类社会的财产结构。知识产权已经成为财产体系的新成员，在发达国家已经成为现代财产制度的核心。遵循技术、经济与社会发展的客观要求，从全球范围观察民事立法的发展趋势，知识产权法被编纂入民法典是民法现代化的大趋势。［17］

但不可否认的是，囿于当前的立法技术和立法观念，要指望一步到位完成《民法典》知识产权编的体系建构也不切实际。2020年5月22日，在第十三届全国人民代表大会第三次会议上，全国人大常委会副委员长王晨受全国人大常委会委托，作关于民法典草案的说明。他介绍，为建设创新型国家，草案对知识产权作了概括性规定，以统领各个单行的知识产权法律。而根据此前全国人大常委会法工委主任沈春耀的介绍，在确定哪些内容纳入民法典各分编时，遵循了以下原则：一是内容具有基础性，是民事法律制度的基本规则；二是内容具有普遍性，是社会生活普遍适用的通用规则；三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则；四是内容具有平等自愿性，是民事主体在民事活动中依法可采用、可约定的规则。而对于《民法典》为何没有知识产权编的疑惑，全国人大经研究认为目前条件还不成熟，具体理由有两个：一方面是我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法方式，如专利法、商标法、著作权(版权)法，还涉及反不正当竞争法等法律和集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等行政法规。我国知识产权立法既规定民事权利等内容，也规定行政管理等内容，与相关国际条约保持总体一致和衔接。民法典是调整平等民事主体之间的民事法律关系的法律，难以纳入行政管理方面的内容，也难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则。另一方面是知识产权制度仍处于快速发展变化之中，国内立法执法司法等需要不断调整适应。如现在就将知识产权法律规范纳入民法典，恐难以保持其连续性、稳定性。

由于以上原因，法工委再次强调我国知识产权立法仍适宜采用民事特别法的立法方式，针对不同需求，实行单项立法，已有知识产权单行法律仍将继续保留，通过知识产权单行法律健全知识产权相关制度，更有利于加强和完善知识产权保护。民法典中暂不宜设立知识产权编。[18]

四、写在最后的话

我国经济社会发展进入新时代，在深入实施创新驱动发展战略和建设创新型国家的历史背景下，根植于大数据、人工智能、区块链的飞速发展，更加需要充分利用知识产权制度的激励机制和保护功能，为提升我国创新能力、实现经济发展方式改变和产业转型升级服务。知识产权体系化之路漫漫，尚需理论界学者们的不断深入研究。最后，谨以已故著名知识产权学者郑成思教授在讲解《中国民法典知识产权编》(专家建议稿) 时的一句话作为结尾——“不可使人们感到其中的民商法结构只与两百年前的《法国民法典》、一百年前的《德国民法典》相当、或有所进步，而应使人们感到它确实是能够适应知识经济时代的法律体系”。［19］

参考资料：

1、赵汀阳：《现代性与中国》，广东教育出版社2000年版，第1页。

2、郭星华、黄家亮：《社会学视野下法律的现代性与地方性》，载《中国人民大学学报》2007 年第5 期。

3、何江：《为什么环境法需要法典化——基于法律复杂化理论的证成》，载《法制与社会发展》2019年第5期。

4、李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解

释》，载《中国法学》2016年第4期。

5、吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。

6、曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择———以《知识产权法典》的编纂为视角》，载《法商研究》2005年第1期。

7、王利明：《民法总则》的时代意义，载《学习时报》2017年3月22日期。

8、吴汉东，刘鑫：《改革开放四十年的中国知识产权法》，载《山东大学学报》2018年第3期。

9、吴汉东：《知识产权应在未来民法典中独立成编》，载《知产日报》，2016年第12期。

10、刘强、孙青山：《〈民法典〉知识产权条款立法研究 ——兼论“民商知合一”立法体例的构建》，载《中南大学学报（社会科学版）》2020年第6期。

11、米良：《越南民法典的历史沿革及其特点》，载《学术探索》2008年第5期。

12、杨绪东：《对知识产权未在〈民法典〉独立成编的检视与反思——论知识产权法体系化与〈民法典〉的连接》，载《重庆工商大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

13、参见《中华人民共和国民法典》总则编第123条。

14、易继明：《知识产权法定主义及其缓和———兼对民法总则第 123 条条文的分析》，载《知识产权》2017年第5期。

15、冯晓青：《知识产权的私权属性及其制度完善——〈民法典〉实施背景下我国知识产权制度的变革与发展》，载《甘肃政法大学学报》2020年第5期

16、何华，肖志远：《民法总则知识产权条款评析及未来立法展望》，载《知识产权》2017年第5期。

17、刘春田：《我国〈民法典〉设立知识产权编的合理性》，载《知识产权》2018年第9期。

18、沈春耀：《关于提请审议〈民法典各分编（草案）〉议案的说明》，2018年8月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议第一次全体会议。

19、郑成思：《中国民法典知识产权编条文（专家建议稿）与讲解》，载《厦门大学法律评论》第4辑。

附：《民法典》中的“知识产权条款”梳理

共52条，仅供参考，一切以官方为准。

第一编 总则

第五章 民事权利

第一百二十三条 民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

本条款来源于《民法总则》第123条，内容无改动。

第二编 物权

第十八章 质权

第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、本票、支票；

(二)债券、存款单；

(三)仓单、提单；

(四)可以转让的基金份额、股权；

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

(六)现有的以及将有的应收账款；

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

本条款来源于《物权法》第223条，第五项涉及知识产权的条款无改动。原《物权法》第223条第六款“应收账款”改为“现有的以及将有的应收账款”。

第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

本条款来源于《物权法》第227条，内容有部分改动（删除原法条中对财产权出质“应当订立书面合同”的规定）。

第三编 合同

第九章 买卖合同

第五百零一条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

本条款来源于《合同法》第43条，内容有部分改动（在原法条的“商业秘密”之后增加有关“其他应当保密的信息”的表述）。

第六百条 出卖具有知识产权的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，该标的物的知识产权不属于买受人。

本条款来源于《合同法》第137条，有部分改动（将原条文中“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物”的描述删除“计算机软件”的限定）。

第二十章 技术合同

第八百四十三条 技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

本条款来源于《合同法》第322条，有部分改动（对技术合同的定义增加“许可”二字）。

第八百四十四条 订立技术合同，应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。

本条款来源于《合同法》第323条，有部分改动（增加“有利于知识产权的保护”的表述）。

第八百四十五条 技术合同的内容一般包括项目的名称、内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术情报和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。

与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

本条款来源于《合同法》第324条，有部分改动（对原法条中技术合同应当包括哪些内容的部分进行了删减）。

第八百四十六条 技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。

提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人可以约定查阅有关会计帐目的办法。

本条款来源于《合同法》第325条，有部分改动（将“当事人应当约定查阅有关会计账目的办法”修改为“可以约定”）。

第八百四十七条 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。

法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。

本条款来源于《合同法》第326条，有部分改动（将原法条中涉及“法人或其他组织”的表述相应修改为“法人或非法人组织”）。

第八百四十八条 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

本条款来源于《合同法》第327条，内容无改动。

第八百四十九条 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

本条款来源于《合同法》第328条，内容无改动。

第八百五十条 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

本条款来源于《合同法》第329条，内容无改动。

第八百五十一条 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。

当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定。

本条款来源于《合同法》第330条，有部分改动（主要修改两处表达。第一，在原法条对技术开发合同的定义中，增加“新品种”的表述。第二，将原法条中“具有产业应用价值”修改为“具有实用价值”）。

第八百五十二条 委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；提出研究开发要求；完成协作事项；接受研究开发成果。

本条款来源于《合同法》第331条，有部分改动（增加“提出研究开发要求”的表述）。

第八百五十三条 委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

本条款来源于《合同法》第332条，内容无改动。

第八百五十四条 委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

本条款来源于《合同法》第333条，有部分改动（将原法条中“委托人”的表述修改为“委托开发合同的当事人”，合并表达《合同法》第334条的内容）。

第八百五十五条 合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。

本条款来源于《合同法》第335条，内容无改动。

第八百五十六条 合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

本条款来源于《合同法》第336条，内容无改动。

第八百五十七条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

本条款来源于《合同法》第337条，内容无改动。

第八百五十八条 在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。

当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

本条款来源于《合同法》第338条，有部分改动（主要将原法条中有关“风险责任”的表述修改为“风险”）。

第八百五十九条 委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。

研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

本条款来源于《合同法》第339条，有部分改动（主要修改之处有二。第一，在原法条“当事人另有约定”前增加表述“法律另有规定的”。第二，将“委托人可以免费实施该专利”修改为“委托人可以依法实施该专利”）。

第八百六十条 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。

申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

本条款来源于《合同法》第340条，有部分文字改动（将“除当事人另有约定的以外”修改为“除当事人另有约定外”）。

第八百六十一条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利前，当事人均有使用和转让的权利。

但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

本条款来源于《合同法》第341条，有部分改动（在原法条“当事人均有使用和转让的权利”前增加一前提“在没有相同技术方案被授予专利前”）。

第八百六十二条 技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。

技术转让合同和技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。

本条款来源于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条，改动较大（增加与删除均有涉及，特别是直接删除原法条“技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备”之后的全部内容）。

第八百六十三条 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

本条款来源于《合同法》第342条，有部分改动（将“专利实施许可”与“技术秘密使用许可”定性为技术许可合同，同时规定技术许可合同同样应当采用书面形式）。

第八百六十四条 技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。

本条款来源于《合同法》第343条，有部分改动（增加表述，技术许可合同同样适用于该条）。

第八百六十五条 专利实施许可合同只在该专利权的存续期限内有效。

专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

本条款来源于《合同法》第344条，有两处文字改动（第一，将“存续期间”修改为“存续期限”。第二，将“宣布无效”修改为“宣告无效”）。

第八百六十六条 专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

本条款来源于《合同法》第345条，有部分改动（将原法条中的“让与人”和“受让人”分别修改为“许可人”与“被许可人”）。

第八百六十七条 专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。

本条款来源于《合同法》第346条，有部分改动（将原法条中的“受让人”修改为与“被许可人”）。

第八百六十八条 技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

前款规定的保密义务，不限制让与人或者许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。

本条款来源于《合同法》第347条，有部分改动（增加两处内容。第一，“技术秘密使用许可合同的许可人”同样适用该条。第二，在最后增加一句，“前款规定的保密义务，不限制让与人或者许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外”）。

第八百六十九条 技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。

本条款来源于《合同法》第348条，有部分改动（与上条类似，“技术秘密使用许可合同的许可人”同样适用该条）。

第八百七十条 技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

本条款来源于《合同法》第349条，内容无改动。

第八百七十一条 技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

本条款来源于《合同法》第350条，内容无改动。

第八百七十二条 让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定。

本条款来源于《合同法》第351条，有部分改动（在原法条最后增加一句，“许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定”）。

第八百七十三条 受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

被许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定。

本条款来源于《合同法》第352条，有部分改动（在原法条最后增加一句，“被许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定”）。

第八百七十四条 受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。

本条款来源于《合同法》第353条，有部分改动（在原法条的“受让人”和“让与人”之后分别增加“被许可人”和“许可人”的表述）。

第八百七十五条 当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

本条款来源于《合同法》第354条，有部分改动（将原法条中的“技术转让合同”修改为“合同”）。

第八百七十六条 集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。

本条款为新增条款。

第八百七十七条 法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

本条款来源于《合同法》第355条，内容无改动。

第八百七十八条 技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。

技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。

本条款来源于《合同法》第356条，有部分改动（在“技术咨询合同”的定义中增加如下表述“当事人一方以技术知识为对方”）。

第八百七十九条 技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。

本条款来源于《合同法》第357条，内容无改动。

第八百八十条 技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。

本条款来源于《合同法》第358条，内容无改动。

第八百八十一条 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。

本条款来源于《合同法》第359条，有细微文字改动（在原法条最后半句中，将“但”修改为“但是”）。

第八百八十二条 技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。

本条款来源于《合同法》第360条，内容无改动。

第八百八十三条 技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。

本条款来源于《合同法》第361条，内容无改动。

第八百八十四条 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

本条款来源于《合同法》第362条，有部分改动（将原法条中的“未按照合同约定”修改为“未按照约定”）。

第八百八十五条 在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。

委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

本条款来源于《合同法》第363条，内容无改动。

第八百八十六条 技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担。

本条款为新增条款。

第八百八十七条 法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

本条款来源于《合同法》第364条，内容无改动。

第五编 婚姻家庭

第三章 家庭关系

第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有:

(一)工资、奖金和其他劳务报酬；

(二)生产、经营、投资的收益；

(三)知识产权的收益；

(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第

三项规定的除外；

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

本条款来源于《婚姻法》（2001修正）第17条，改动较大（增加和删除均有。尤其明确该条所列明的财产即为夫妻共同财产，归夫妻共同所有）。

第七编 侵权责任

第二章 损害赔偿

第一千一百八十五条 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

本条款为新增条款。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ Ben