如何驾驭民法学习的三驾马车 ——《私法的历史与理性》的民法方法分析

作者简介：杨能盛，华东政法大学法学学士，上海财经大学法学院2020级法律硕士研究生。

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本文既是笔者对朱晓喆教授《私法的历史与理性》相关内容的书评，也是对民法学习障碍的自我剖析和对民法教学的建议反馈。在本科期间，自己对于学习法学方法论一直带有抵触和畏难情绪：一方面，可能是自身基础知识不扎实和主观惰性所致；另一方面，诸多国内并不常见且抽象的理论概念阻碍了阅读相关文献资料的兴趣。因此，我一度认为法学方法论仅仅是欧陆法学界的理论学说而已，国内法科生只需要关注国内学者研究和司法实务动态就足矣。事实上，阅读朱老师这本著作后，我深刻意识到法学方法论的重要性，这不是可望不可及如空中阁楼般的高深学理，而是以解决实际法律问题为导向的一种科学研究方法。我也希望自己现在对法学方法论的重新审视不算是太晚，并结合自己民法学习的感悟将本书中所体现的民法学习方法分享给更多的法学研习者。

一、《私法的历史与理性》之概述

《私法的历史与理性》并非是前后章节内容连贯的法学专著，而是朱晓喆老师近些年围绕民法思想史与教义学的文章合辑，研究对象领域开阔，包含文章体裁丰富，宛若一场丰富的盛宴供读者任意挑选、品鉴。因此，朱老师在序言中戏谑称道：“本书的成果真是属于狐狸型的，它呈现了一个民法教学研究者十多年来杂乱的思考和兴趣关注点。”[1]虽然本书收录的十几篇文章所论述的具体对象不同，但是都对私法的普遍理性有所涉及，所以朱老师根据文章内容之间的相关关联，将其大致分为私法史、民法释义学、民法方法论这三部分内容以便于读者阅读。

第一部分是私法史部分，主要涉及近代私权理论的自然法基础以及“法律上的人”这两大问题的研究，体现了朱老师早期在私法领域的研究成果。第二部分是民法释义学，这部分是作者对寄送买卖、承租人优先购买权、第三人惊吓损害、生育权及房地分离抵押等理论与实务热点问题的研究，充分运用了比较法、案例研究和法教义学等方法，是应用法学方法论最为生动具体的示范。第三部分是民法方法论，这部分的文章充分体现了朱老师教学实践中运用法教义学、比较法和判例研究三大法宝，进行案例比较研究的民法方法论。对我而言，通过阅读本书，尤其是第三部分的方法论，让我对民法方法论的意义以及如何运用其去解决实际法律问题提供了重要的启发。

学过民法的法学生对法学方法论该词应该并不陌生，这既是德国著名法学家卡尔·拉伦茨的同名著作，也是德国非常盛行的理论学说。但是，很多法学生对此大都一知半解，甚至尚未清楚法学方法论与法学方法之间的区别。简言之，法学方法是指研究法律及其规范的方法，而法学方法论是对法律研究方法的研究。法学方法论通过比较分析各种法学方法的异同，进而选择出解决某类问题较为科学的法学方法或者对不同法学方法进行排序，其本质是对各种法学方法的反思与检视。法学方法作为解决法律问题一种工具，其面临的法律问题复杂多样，因此其内涵也非常广泛，故笔者不在本文中过多赘述其分类。

虽然本书第三部分名为“法学方法论”，但是笔者认为这部分体现的是朱老师所倡导的一种法学方法论，带有朱老师较为强烈的个人色彩和价值取向。面对多种多样的法学方法库，朱老师继承了王泽鉴教授的观点，即将“法教义学、比较法、案例研究”三种方法结合一体，这是法学生学好民法的三驾马车，也是解决我国目前司法实践和理论法学研究中诸多问题的三大法宝。本书第三部分的几篇文章对于这三种法学方法都有所涉及，例如《比较民法与判例研究的立场和使命》一文认为比较法研究应以解决实际问题为目的，比较法研究应当结合法教义学和功能主义观点，且通过判例研究关注社会中的“活法”；《请求权基础实例研习教学方法论》是朱老师在上财法学院躬行德国法学教育请求权基础案例研习课的心得，涵摄法的逻辑分析让我受益匪浅；而书评《布洛克斯的〈德国民法总论〉及其法学方法论》和译作《民法教义学》帮助我更深入了解法教义学与民法方法论的相关理论背景。因此，下文我将基于朱老师的著作，结合自己学习中的困难和我国实践，总结在民法学习中如何正确运用这三种法学方法。

二、比较法研究：于细微处见真章

比较法研究包括历史比较和国别比较，其目的是继受历史法制或者异域法制中的合理因素，按照“取其精华、去其糟粕”的标准以实现“古为今用”或“洋为中用”，促进现阶段本国法治建设的发展。朱晓喆老师高度评价并鼓励学界和司法实务界都能积极运用比较法研究，其认为比较法对当代中国法治建设有三大价值：（1）见贤思齐：在认识论上，有助于我们认识本土法制的不足及法律文化多样性；（2）择善而从：在立法上，有助于借鉴国外类案经验，完善本国成文法典；（3）追本溯源：在司法中，有助于探求法律规范的立法者本意，便于裁判机关精准理解于适用。[2]因此，比较法绝非是学者露才扬己的工具，其作为一种科学的法学方法对当代中国法治建设有重要的现实意义。

比较法研究并非学界刚诞生的新宠，古今中外的法学家都已有丰富的比较法研究经验。德国法学家恩斯特·拉贝尔归纳了三种比较法研究方向：教义学或体系式的比较、历史的比较、总论式或法哲学的比较，后两种进路侧重研究法律秩序的一般状况和法律精神，而教义学或体系式的比较着重于法律秩序的基本构成要素（制度、规范、判例）的比较研究。只有对述宏观和微观两方面都进行比较分析，才能全面、体系化地洞察该国法律秩序的全貌。然而，朱老师指出目前我国学界名为“比较法”的研究主要集中为从宏观角度比较该国的法律秩序的一般原则和价值，而相对偏废前者对具体法律秩序的基本要素研究，这种缺乏具体法律规范思维的比较法研究，宛若无根之游萍，极易陷入无边的哲学思索，所求取的可能仅是“令人难以捉摸的文化解释性结论”或者“几句似是而非的哲警句”。法学作为一门社会科学，其设置各种权利义务规范的目的是为了解决法律问题，所以朱老师高声疾呼我国的比较法研究当下最迫切的问题是从微观角度踏踏实实地进行法教义学的比较分析。

面对我国比较法研究现状，朱老师重申相关研究者须从两个角度对其现有的研究历程和方法进行辨识和取舍。首先，研究者在进行比较法研究时要坚持功能主义方法论，要有解决实践问题的意识，而不是单纯地搜集和了解外国法制状况。具体而言，功能主义为导向的比较法研究方法是“以法律事实所提出的问题为切入点，抛开各国法律规定的概念和条文的表面区别，从制度的功能确立比较的关联项，探寻法律问题的解决方案”。[3]不过，部分功能主义比较法学家有时会为追求法律统一化目的，强调各国法律相似性的同时弱化了其差异性。朱老师认为法律差异性是客观存在的事实，研究者应根据客观研究需要关注差异性与相似性。其次，朱老师强调比较法研究应当聚焦微观研究，并在研究具体法律问题时与法教义学相结合，且这种微观比较法研究时应当运用于所有部门法研究中。虽然法律领域的研究课题非常多，包括法律意思、司法程序等理论问题，但是部门法眼中的法律问题就是法教义学，就是关于实在法的解释和适用的一切理论和实践问题，这也是比较法应与部门法合一的重要原因。民法的研究不能总是“贪大求全”地站在山顶高谈阔论，踏踏实实地匍匐在法律体系的细微之处也可见大美，匠心入微的求索品质不失为另一种学问境界。

反求诸己，比较法研究方法可谓是我们法学生撰写论文时使用最频繁的研究工具之一，但是我们这种所谓的比较法研究大多是朱老师文中所批评的研究模式，缺乏比较研究的价值，没有落实到微观角度去剖析不同国家法律制度的具体形态，大多是站在宏观的角度进行浅显的描述性介绍。究其原因，我想主要有二：首先，比较法研究的一手资料通常是外文文献和法律规范，其对研究者有较强外文阅读能力的要求，所以国内学生在进行比较法研究时通常参考国内学者翻译过后的外文著作，很少有同学会主动根据原版法律规范或著作进行比较分析。巧妇尚且难为无米之炊，遑论法学功底和外语能力尚欠火候的国内学生在没有搜集一手资料情形，如何能够进行有价值的比较法研究。其二，笔者认为国内法学教育缺少比较法思维训练导致学生对比较法研究方法仅停留在表层。在阅读本书前，我曾误以为比较法研究就是梳理各国不同法律制度，然后借鉴该国有益做法即可，根本没有考量功能主义和微观比较的因素。诚然，学习永远不应该是填鸭式的被动教育，这些理应是学生应当主动厘清和掌握的法学知识，但是在国内诸多学者都尚存在这些问题时，也不必过多苛责学生。我也希望国内未来的法学教育能够加强比较法方法论的传授和训练。

三、法教义学研究：动静结合最相宜

面对笔者困惑的如何发掘有价值的比较法研究课题，朱老师建议民法研究者应当将法教义学与比较法研究相结合，但是我们在运用法教义学原理时也要注意准确把握其内涵，避免错误或者机械式地使用法教义学的研究方法。制定法及其解释和构建形成的知识体系是法教义学的主要组成部分，但是法教义学绝不是简单地对制定法及相关概念进行表面形式地比较，其目标在于“以科学方法尤其是体系思维（Systematischen Denkens）有序和稳固地重构现行私法”。[4]法教义学不是简单描述某个法律规范，而是揭示法律规范或者概念之间联系的分析和综合性阐释，或者充分说理在未来不特定的法律规范也可以使用类似的结构性或概念性规定，所以法教义学更像是对法律规范进行提取公因式的概括分析。法律概念体系之类的技术工具仅仅是一种观念的表达形式，法教义学不是比较单板的数据和孤立的条文，正如黑克教授所主张的法律种存在着不同结构的等值体，各国不同文化背景所产生表面形式各异的法律规范其本质的原理和该法律体系所产生的效果可能是相同或类似的，这种共性才是法教义学所应当真正关注的，所以朱老师也赞同我们应当以“目的指引的、流动的、暂时性的和可变的（方式）来对待教义学”。[5]

其次，法教义学的研究对象是法律，但是法律并仅限于制定法，不是单个法律规范的总和。根据晚近的法学界理论，“法教义学是对制定法和法官法规范之整体的思想秩序进行的整合性与重构性的描述”，[6]所以思想上的秩序（Gedankliche Ordnung）也是法律的组成部分，包括习惯法和法官法。我们从中也可以感受到法教义学的观念也会随着法学方法论和法律的变化而不断更新和发展，而最新的评价法学主导下的法教义学被认为是一种评价导向的活动，法教义不仅是“概念—命题”体系，更是“价值—原则”体系。具体到法律实务中，法教义学一方面可以帮助我们解释法律的表面含义和规范目的，另一方面我们可以基于立法者的利益评价，运用法教义学方法弥补法律不公或法律漏洞。法教义学不应该是狭隘于法典化研究，还需要由判例与学说归纳和建构的理论来补充。

朱老师认为，“私法不能简化为法律规范的总和，而是应当恰当地理解为包括法教义学在内的、一个有关法律思想秩序的传承的文化知识的合集”。[7]因此，我们在进行微观比较法研究中，应当准确理解法教义学的研究对象和研究方法，即法教义学的体系具有是由外部抽象概念和内部法律原则组成的双重构造。具体而言，我们的研究不能局限研究制定法本身，还要关注法官法等动态法律形式。

四、案例研究：凡是过往皆为经验

法律体系不是法规规范的简单相加，案例、学说和司法实务观点都是法律秩序体系的有机组成部分。在本书中，朱老师对此做过一个非常生动形象的比喻，即“以动物有机体比喻法律，法典条文是骨骼，搭建法律的体系架构；司法判例是肌肉，充实法律的实际内容；理论学说是神经，协调沟通法律各部组织”。[8]其中，司法判例更被朱老师奉为活法之源，民法学人应该主动利用和分析法院裁判文书，以此促进实现学界与理论界的良性互动，以实现法律和法秩序的有机形成及合理化发展。而朱老师在理论研究和教学实践中都在积极推行以案例为基础的比较法研究，这些理论和实践研究所形成的宝贵成果也成为我们后人学习可供参考的有益经验。

在本书第二部分“民法释义学”中，我们通过朱老师先前的系列比较法研究可以得出结论：虽然我国立法没有明确先决判例是我国法院裁判的依据，但是我国法院的判决文书经常援引他国法律或判例，乃至学界观点进行论证以弥补本国立法的缺漏。各国法律秩序的表面形式可能不同，但是社会发展中可能会产生相同或类似的法律问题，不同国家的法院利用恰当的说理可能会得出相同或类似的答案，这也是比较判例法存在的前提。例如，以“林玉暖案”[9]所蕴含的“惊吓损害”（Schockschäden）为例，本案裁判所开创的第三人惊吓损害赔偿请求权与德国民法判例所确定的第三人惊吓损害赔偿制度非常类似，但是我国法院的论述也存在着不足，所以可以参考德国相关案件成熟的法教义学结构进行完善。[10]此外，我国最高法建立的案例指导制度也说明代表性司法案例的规范价值，比较法研究者可以利用我国不可胜数的裁判文书发掘有价值和典型意义的案例，总结其有益做法，使之在未来成为法官普遍接受和参考的实质意义上的“判例”。

关于如何在中国的法治土壤落地生根比较民法与判例研究，朱老师认为可以从三个角度着手。第一，比较法学者或法教义学的重要工作就是“在案件裁判前为法官做好准备理论，在裁判后总结案件的裁判发力，辅助法官司法审判”。[11]在我国台湾地区，王泽鉴教授编著的《民法学说与判例研究》便是最好的案例，这本著作中的大量判解归纳了社会热点法律问题，弥补了制定法的漏洞，其内容经常被台湾地区或大陆法院所援引，这有助于法院在处理疑难案件达成相对统一的意见，减少了实务界不必要的争论和试错成本。第二，案例比较研究不仅限于国内案例的研究，还应当注重案例国别比较研究。朱老师模仿欧美“共同核心”项目择取了部分问题以中国案例开展了多年国别比较研究，其认为各国之间就相同问题的法律论证思路、论证过程和论证结论可能相同，也可能有差异。国别比较法的意义在于为裁判者提供“解决方法的库存”，让裁判者根据其目的需要，选择和抽取适合本国的有价值内容。第三，中国的案例比较研究还可以采用国外案例译介加评述的方法，以让我国裁判者能够更加直观地突破国别限制进行外国法比较研究。面对待处理的个案问题，我们应当抛开大陆法系或者英美法系的门第之见，仅仅只应区分对本国而言“较好的和较不具有说服力的解决办法”。[12]

朱老师不仅是一位民法理论研究者，同时也是向法科生传道授业的法学教授，是故教学课堂也是其进行推行案例研究方法的试验田。我虽然来到上财法学院仅有一学期，但是能够感受到法学院非常注重案例教学，除了在教学培养方案中加入案例研习课外，学院还设置了“法律诊所”以及每周的“判例工坊”，试图引入德国式的案例课程。案例研习课程的核心方法是涵摄法，其逻辑原点是亚里士多德的三段论推理，这种方法是适用于所有部门法案例比较研究。而民法案例研习主要围绕请求权基础，即“谁得向谁依据什么请求什么”，朱老师在本书中详细介绍了请求权基础案例研习的解题步骤，包括案件事实的领会和提取、请求权基础审查的步骤以及请求权基础的审查顺序，这部分内容对于我个人而言是具有非常重要的实用价值，弥补了我义务民法学习中的短板，其具体内容和步骤在此不做过多赘述。

五、反思与感悟：吾辈漫漫而求索

阅读完朱老师的著作并回顾自己的学习过程，我发现包括自己在内的诸多法学生缺乏严谨民法思维是因为没能掌握正确的法学方法论，即机械地理解和运用既有法律规范解答相应问题。如果法律规范对该问题未做规定或规定不明晰，那么我们有可能无法运用严谨的民法思维依照法律逻辑推演规律发现复杂问题的本质，更别谈找到符合天理、国法和人情的解决方案。朱老师所倡导的将比较法研究、法教义学研究以及案例研究三者融为一体的民法学习方法，拓展了我们从宏观到微观以及从静态法到动态法的民法学习视野，避免了民法研究陷入教条主义以及脱离实际研究的圈套。然而，本书毕竟不是专门的民法方法论著作，所以独立文章汇编而成的本书可能无法完整阐释前述三大民法学习方法的具体内涵。读者若想要更深入地学习民法方法论，还是需要进一步阅读相关的专门著作。

因此，就法学生如何将这些抽象的法学方法运用到具体的民法学习中，私以为可简单归纳为以下两点建议。第一，将比较法研究方法视为坐标系，横轴为法域，纵轴为历史时期。而该坐标系上应当同时两种比较结果，既包括宏观层面一般抽象原则和理论的比较，又要体现微观层面具体法律规范基本要素的比较。第二，由于法律渊源包含成文法和不成文法，所以我们在运用法教义学方法时既要坚持静态成文法的比较，也应当关注判例法、习惯法和法理等动态不成文法的比较。其中，以司法案例为主要内容的判例法直接体现该国司法权的价值导向，而浩如烟海的判决文书能为我们进行比较研究提供一手资料，所以朱老师特别强调在民法研习过程中进行案例的比较研究。概言之，为解决前述机械式民法学习产生的问题，我们应当将比较法研究和法教义学研究相结合来研究民法问题，尤其是着眼于对法律规范要素以及案例的比较研究。

最后，阅读本书后比较触动的我是朱老师等一批中青年民法学者对我国法学教育的高涨情绪与使命意识。我国法学教育的发展是波折前进的，呈现出一条从“制度—思想移植”到“法学方法移植”再到“法学教育方法移植”的轨迹。[13]制度和法学方法的移植效果是迅速且显著的，但是法学教育方法变革的效果绝非朝夕间便可完成的，这也是法治建设最为关键的部分。倘若吾辈算是第一批接受接受德式案例教育的法科生，从我们带着案例比较法和法教义学的思维开始法律职业并且到有能力去革新制定法和法官法，至少还需要几十年的努力，民法学教育的漫漫长路还需要年轻民法学者和我们这代法学生不断求索。于我个人而言，我还是非常遗憾至今没有系统地上过一学期的案例研究课，但是也很欣喜地看到越来越多的学校开始引入案例研习课。虽然这种案例课程会给学生增加较大的学业负担，但是从长远来看这种高强度的头脑风暴式训练确实是非常有价值的，能够培养学生的法律论证和批判思维。我相信，对于刚迈入民法学习殿堂的法科生而言，阅读完《私法的历史与理性》定会萌生意犹未尽之感受，是一本非常适合法学生开启比较法学习的启蒙书籍。

[1]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第3页。

[2]参见朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第248页。

[3]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第252页。

[4]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第346页。

[5]Hein Kötz，Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik，in：Karsten Schmidt（hrsg. ），Rechtsdogmatik und Rechtspolitik，Duncker & Humblot Berlin，1990，S. 84. ；转引自朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第256页。

[6]Vgl. Hart 1983 ，S. 294 f. ；Golding 1961 ，S. 361 ff. ，S. 365 f. ；转引自朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第351页。

[7]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第354页。

[8]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第267页。

[9]福建省厦门市思明区人民法院（2006）思明初字第5986号民事判决书。

[10]参见朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第217-246页。

[11]朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第264页。

[12]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《比较债法：方法论与认识论》，载［荷］胡克主编：《比较法的认识论与方法论》，魏磊杰、朱志昊译，法律出版社2012年版，第320页。转引自朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第267页。

[13]参见朱晓喆：《私法的历史与理性》，北京大学出版社2019年版，第345页。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 张睿哲