读书笔记：传达与代理之区分

作者简介：杨浩原，华东政法大学法律学院民商法大三年级学生。民法初级入门者，希望今后继续耕耘，不断努力。本文乃是基于读书报告撰写而成，并非严格意义上的学术论文，更像是这一问题的专题梳理，许多问题并没有成熟的结论，如有谬误，欢迎指正。

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目  次

一、传达与代理区分之由来

二、传达与代理区分之标准

（一）内部关系说

（二）外部表现说

三、传达与代理法律适用之区分

（一）适用范围不同

（二）法效果上之区分

（三）转委托之限制

四、总结

一、传达与代理区分之由来

所谓代理，乃是指经本人授权之辅助人以本人名义从事法律行为并将法律效果归属于本人的行为。而传达，亦称使者，是指经本人指示之辅助人将本人之意思表示书面或口头地传达给第三人的行为。二者之区分可追溯至代理被称为“意思代理”之后。[1]

19世纪时，萨维尼首创“意思说”（Willenstheorie），将法律行为之效力直接与意思相联系，认为意思是唯一决定性的，与内心意思不一致之表示无效。受意思说之影响，人们对代理的本质产生了争议。如果法律行为之效果直接与意思相联系，为何不是本人做出的意思表示可对本人产生有利或不利之影响？对此，产生了四种不同的观点：

（1）不应将代理作为一种制度予以认可。

（2）本人说（Geschaftsherrntheorie）：由萨维尼提出，认为在代理中本人为实际表意人，代理人仅为本人意思之载体。本人说对代理的认识实际是现在的传达，若依萨维尼之观点，则不存在传达，也就无二者之区分。

（3）与本人说相对的代表说（Reprasentationstheorie）认为代理人代表了本人，其为法律行为实施者，但本人为法律效果承受者。代表说将法律行为的行为与其效果相分离，实际上突破了意思说之理论。但当时为了与主流的意思说相协调，人们多数情况下将这种分离解释为一种拟制。但也有部分学者提出了该分离乃是基于法律的认可而产生，正确认识到了代理的本质属性。

（4）共同行为说，也称媒介说（Vermittlungstheorie），该观点认为代理行为乃是由代理人与被代理人共同完成。

最终，《德国民法典》的立法者采纳了代表说的观点，但受意思说的影响，《立法理由书》中仍将代理成为“意思代理”，认为代理是对本人意思的代理，而实际上代理人代理的是法律行为的实施。在立法确定代理为“意思代理”之后，仅传达本人意思的传达人自然便与实施代理行为的代理人相区分，立法也就就传达做出了单独的规定。

二、传达与代理区分之标准

传达与代理的界限看起来似乎十分清晰，但在实际案例判断中却存在困难。对于二者的区分，理论上存在两种观点，一种主张以辅助人与本人之间的关系来判断，即辅助人是否具有形成自己意思之空间，另一种观点主张以受领人认知到的辅助人的外部表现来判断。后者为通说观点。[2]

（一）内部关系说

1.内部关系之判断标准

以内部关系为标准实际上基于已非主流的意思说，认为代理人与传达人之区别在于是否做出意思表示，或对意思表示施加影响。如果本人授权辅助人可以决定或影响其意思表示之内容，则其为代理人，如果本人未授权辅助人自主决定或影响其所作出之表示，则其为传达人。但是实践中存在两种例外，导致若以内部关系为标准来判断二者，会出现谬误。

2.内部关系判断标准之漏洞

（1）无自主决定权的代理人

虽然代理人可独立为意思表示，但并非所有代理人都有形成自己意思之空间。如商场柜台的售货员，其仅能遵循公司制定的价格与购物者进行买卖，甚至不能拒绝顾客购买的请求。此时，在售货员与公司内部的授权关系中，售货员并无形成自己意思之空间，但因为公司并无具体的订约意思，售货员仍为实际交易的缔约人，其身份为代理人。[3]德国联邦最高法院曾将这种代理视为“表示中的代理”（Stellvertretung（nur）in der Erklarung），认为其介于代理与传达之间。[4]但在这种情况下，售货员本身实际上就是代理人，创设一种“表示中的代理”并无实在意义。对于这种完全按照被代理人指示做出代理行为的代理人，理论上称之为“按指示进行行为的”代理人。[5]对于“按指示进行行为的”代理人，虽然其作为辅助人无形成自己意思之空间，但仍是代理人。此时若以内部关系为标准进行判断，则会出现错误。

（2）传达范围之扩张

一般而言，传达人对其所传达意思表示的内容并无自主决策权，但在部分情况下，传达的范围会扩张到传达人有部分决策权的行为。典型例子如：母亲给6岁孩子五块钱，让他去买一个冰淇淋。因为孩子可以在具体的冰淇淋种类和购买商店之间进行选择，严格来说不能认定其为传达人，但由于孩子无行为能力，代理也是不被允许的。为了挽救交易，实践中往往将其推定为传达。[6]此处关于无行为能力人为代理行为推定为传达的问题将在下文行为能力部分详细论述。就二者的区分而言，既存在部分代理人有一定自主决策权的情形可视为传达，则以内部关系为标准来判断传达与代理存在不妥。

（二）外部表现

1.外部表现之判断标准

以外部表现来判断辅助人的身份，实际上是基于表示说，从相对人的角度，以辅助人的表示及其身份职位等内容来判断辅助人的身份。弗卢梅认为，法律行为实质上是向表示相对人所为的行为，因此，真正有意义的是使行为人的行为有意义的事实因素。所以判断辅助人究竟为传达人还是代理人应从辅助人的行为出发，不仅辅助人的表示会影响相对人的认知，在辅助人实施行为时，可能展现的辅助人与本人的内部关系、辅助人的社会地位等也会影响相对人的认知，也应纳入判断标准。[7]如甲公司的高级职员向相对人作出缔结合同的要约行为大概率被认为是代理，但如果出现的是甲公司的门卫，则其很可能被视为传达人。[8]此时辅助人的身份对相对人就其表示的理解构成重要影响，理应被纳入判断因素。

2.外部表示与内部授权之身份不一致

以外部表现为判断标准可以避免无自主决策权的代理人以及传达范围的扩张带来的二者混淆问题，但可能产生的问题是，如果辅助人的外部表现与本人的内部授权不一致，此时以外部表现为判断标准是否会对本人产生不利。

通说认为，“辅助人是否按照本人的意思出现通常并不重要。重要的只是本人打算达成的目的有没有通过辅助人的行为达成。”[9]如果本应作为代理人的辅助人却以传达人的身份出现，只要其所传达之意思未超出代理权的范围，可以认为其传达的内容被代理权所涵盖,反之同理。只有在法律不允许代理或传达的情况下，辅助人未按本人指示以代理或传达身份出现，才会导致其行为无效。[10]如在涉及身份行为的情形下，本应作为传达人出现之辅助人擅自以代理人身份出现，尽管其意思表示未超出本应传达的范围，但由于身份行为禁止代理，其行为无效。而在不超出本人授权且无法律规定的无效事由的情形下，虽然辅助人出现之身份不同会使法律行为的实施人有所不同，但二者均会使法律行为的效果归属于本人，本人的目的都可以得到实现。因此，这种情形下即使辅助人的身份与本人授权不一致，也不会对本人产生不利。而对于未按本人指示身份出现，且超出本人授权范围的行为的处理，将在下文意思表示瑕疵部分详细论述。

三、传达与代理法律适用之区分

就传达与代理的区分而言，除二者本身构造之不同，其在法律适用上也存在诸多不同。二者就法律适用之不同大致可分为适用范围之不同、法效果上之区分与转委托之限制，以下将予以详细论述。

（一）适用范围之不同

就适用范围而言，代理不适用于无行为能力人与身份行为或具有高度人身性之行为，而传达则无此限制。但对于要式行为，传达人需传达本人符合要式之意思表示，否则其传达之表示存在形式瑕疵，但代理人可代理本人完成形式要件。

1.行为能力要求

通说认为，无行为能力人不得为代理人，但可为传达人。[11]其原因在于，在代理中，代理人为法律行为作出者，须独立为法律行为，而无行为能力人所为法律行为无效。对此，多国立法都予以了肯定，如《德国民法典》第165条、《日本民法典》第102条、台湾地区“民法”第104条、我国《民法典》第173条。而传达与代理不同，传达人仅需传达本人之表示，其自身并不作出意思表示，所以对其并无行为能力上之要求。“只要按照他的成长情况可以的话，他就可以作为作出或接受意思表示的传达人。”[12]

构成例外的是，许多学者提出，在部分情况下无行为能力人做出的代理行为可视为传达而有效（即上文中传达范围扩张之情形）。就梅迪库斯书中所举的母亲给儿子零钱令其去买冰淇淋的行为，梅迪库斯与施瓦布认为，对于这种严格来说应认定为代理的行为，为挽救交易并使无行为能力人得以一定程度参与法律交易，可将其推定为传达。[13]而弗卢梅则认为，既然在辅助人按照本人指示为相应行为的情形下，辅助人以何种身份出现对本人而言并不重要（前文已述）。那么如果一个无行为能力的代理人所做的代理行为符合本人之指示，且此时该表示并不因法律的禁止性事由而无效，则该表示可作为传达的意思表示生效，而无须考虑其本应出现之身份。“这是因为，就这类情形而言，如果表示无须履行形式要件，则应当将代理表示与对本人表示的传达等同视之。”[14]

弗卢梅等人的观点不无道理。但由此产生的问题在于，既然对于按照本人指示为意思表示的无行为能力代理人而言，只要其行为不涉及法律上禁止之事由，可视其代理行为为传达而有效，那么法律对于无行为能力人不得为代理人的规定是否还有意义？换言之，是否可认为无行为能力人所为代理行为有效？

对此，首先应探究无行为能力人不得为代理人这一法律规范之目的。就德国法而言，德国学者认为，这一法律规范之目的并不在于保护被代理人或代理人。[15]因为，对代理人而言，其并不承受其所作出的法律行为之后果，不会因此而遭受不利。即便在无权代理场合，《德国民法典》第179条也已明确规定无行为能力人不承担无权代理责任。因此，无行为能力人为代理人并不会遭受不利。而对被代理人而言，既然其授予无行为能力人代理权，其就应当就此而产生的后果负责，法律无须对其给予特别保护。法律禁止无行为能力人不得为代理人之根本原因在于，“一个连限制行为能力都不具备的人，根本就不能够形成自己的、法律上应予以承认的意思。”[16]因此，这一规范的实质乃是明确，代理人的代理行为同样需要符合法律行为制度中对行为能力的基本要求。即便无行为能力为代理人并不会对代理人或被代理人造成不利，但基于法律行为制度的基本要求，代理人仍不得为无行为能力人。

因此，上述将无行为能力人所为的代理行为视为传达仅为基于特定目的的例外，不能构成对代理人不得为无行为能力人这一法律规范的突破。至于如何解释此种情形下将代理视为传达的构造，仍有待讨论。

2.身份行为之允许

身份行为与具有高度人身性之行为不可代理，但可通过传达人传达。[17]身份行为由于具有人身性，故不可授权代理人由代理人代为行使。如结婚、离婚之表示，固不可授权他人代为决定。而传达仅传递本人之表示，若法律对该行为并未要求须本人亲自到场，则可由他人代为传达。

就二者在身份行为上之区分适用，比较法上多有规定。如《德国民法典》第1750条第3款明确规定该表示不得代理；第2064条规定被继承人只能亲自订立遗嘱，排除代理的适用；第1311条规定结婚表示须当事人亲自并同时在场，既排除了代理也排除了传达。台湾地区“民法”第972条规定婚约应由男女双方自行订立，不得代理但可由他人传达。就我国法而言，虽同样规定了身份行为不可代理，但传达似乎也无适用空间。《民法典》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”具体到身份行为，如结婚、离婚、收养、解除收养、送养，在我国法下均需当事人亲自办理登记，排除了传达之适用。而其他具有高度人身性之行为，如夫妻财产协议等，因《民法典》新增第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”所以存在适用合同编规定之可能，进而存在允许代理之可能，但仍有待司法实践予以确认。目前我国法下，代理与传达就身份行为均无太大的适用空间。

3.要式行为要件之满足

通说认为，就要式行为，代理人的行为符合特定要式即可，而传达人则需传达本人已符合要式之表示，否则传达人传达之意思表示存在形式瑕疵。[18]理论上对二者在要式行为上区分仅论及书面与公证，以下就此两种要式予以说明。

（1）书面

书面为常见的形式要件，如《德国民法典》第766条规定，保证合同的表示须以书面形式做出；我国《民法典》第707条规定，租赁期限六个月以上的租赁合同，应当采用书面形式。对于书面要式行为，代理人可代理本人签署，代理人签署之书面要式即符合形式要求。但传达人不可代本人签署书面要式，传达人须传达本人已符合书面要式之表示。其原因显而易见，书面形式其目的在于将双方当事人对其合意内容之确信以书面形式予以记录，进而免生纠纷。而传达人根本不参与法律行为，其代本人之签署并不能构成本人对书面协议内容的确信，而代理人既经本人之授权，其对书面协议内容之确信可视为本人之确信。

代理人既可代理本人签署书面要式，进而产生的问题是，代理人应签署代理人之姓名还是本人之姓名？通说认为，原则上代理人应签署自己的名字，此时他应当在书面文件中表明自己代理人的身份，但代理人也可以仅签署被代理人的姓名。[19]代理人签署他自己的姓名是容易理解的，因为代理人是实际法律行为的作出者，而又因为处在代理关系的特殊框架下，所以代理人除签署自己姓名外还需表明自己代理人之身份。而对于代理人仅签署被代理人姓名的情形，德国联邦高等商事法院已对此表示承认，原因在于，通说将冒名行为适用代理的规定，认为假冒他人名义实施之行为属于以他人名义实施行为，本人可在事后予以追认。[20]因此，既然冒名行为可被视为本人之行为，经授权之代理人仅以被代理人名义实施法律行为自然可被视为本人之行为，代理人仅签署被代理人姓名也就足以满足书面形式。

（2）公证

就公证而言，《德国民法典》上有较多规定，如第311b条规定转移土地所有权的合同须做成公证证书，第518条规定赠与合同须做成公证证书。对于公证的程序，德国1969年《公证法》规定：“在进行公证时，表示在会谈中作出，且必须将其内容记录下来。该记录必须在当事人面前予以宣读并经当事人同意和亲笔署名。”[21]根据这一规定，传达人并不能代替本人为公证行为，因公证要求表示当事人到场，而传达人非为表示之作出者。但代理人可代理本人为公证行为，只要法条未特别要求本人亲自到场。[22]因此，涉及公证要件之时，代理人可代理本人完成公证之行为，而传达人仅能传达本人已经公证之表示。

而在我国法上，《民法典》中仅涉及公证遗嘱以及赠与合同与收养关系的约定公证。程序要求上，《中华人民共和国公证法》第26条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”第27条1款规定：“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。”我国办理公证允许他人代办，且就办理程序而言，仅要求当事人提供材料并就相关情况予以说明，传达人同样可以传达相关表示，因此并不能当然认为传达人被排除在外。因此，我国法上对于代理与传达就公证要件上的区分并不明确。

（二）法效果上之区分

1.意思表示受领

就代理人而言，有表示代理人（积极代理人）与受领代理人（消极代理人）之区分，前者代理本人为代理行为，后者代理本人受领意思表示。同样，传达人也可分为表示传达人（表示使者）与受领传达人（受领使者）。下文将先对受领传达人与表示传达人之不同予以介绍，然后区分其与受理代理人法效果上之不同。

（1）受领传达人与表示传达人

之所以对表示传达人与受领传达人予以区分，一个原因在于二者会对意思表示未被传达或被误传的风险归属产生影响。就表示传达人而言，其受本人委任为本人传达意思表示，因而属于本人之支配范围，若其未传达或误传本人之意思，本人将承受该风险。[23]而受领传达人则不同，受领传达人可依据本人授权或依据交易习惯而产生，受领传达人被视为受领人之支配范围，意思表示到达受领传达人，受领传达人未传达或误传之风险由受领人承担。

举例说明:

    甲欲购买乙之书画，寄信至乙处，要求乙于三天内回信。乙同意甲之要约，回信一封，交由朋友丙送至甲处。因丙之原因致使乙之回信于三天后到达，要约作废，乙承担其表示传达人丙未及时传达之风险。

    甲欲购买乙之书画，寄信至乙处，要求乙于三天内回信，若其不在可将回信交与丙处。乙同意甲之要约，回信一封，送至甲处，未见甲，便交与丙。因丙之原因致使乙之回信于三天后到达，此时因丙为甲之受领传达人，其未传达之风险由甲承担，承诺有效，合同成立。

由于受领传达人与表示传达人在意思表示风险转移的判断上存在不同，因此如何确定传达人究竟为受领传达人抑或表示传达人也就十分关键。受领传达人与表示传达人均可由授权产生，未经授权的表示还可由本人追认而生效。[24]但与表示传达人不同，受领传达人可依交易习惯而定，但理论上对于何种人可依交易习惯被视为受领传达人仍有争议。一般来说，受领人的家庭成员、雇员、同住一栋住房的居民均可被视为其受领传达人。[25]但梅迪库斯认为并不能将相对人权利范围内的有能力传达书面表示的人都视为其受领传达人，即便为受领人的家庭成员，也只能在涉及日常生活的简单意思表示时视其为受领传达人。[26]

另外，在商业领域，常常可以通过其身份隶属关系来判断其是否可为受领传达人。如将一个商业贸易的要约交给相对企业的经理秘书和交给相对企业的停车场管理员，前者可被视为受领传达人而由受领人承受误传风险，后者却只能被视为表示传达人由意思表示的发出者承担误传风险。[27]而对于儿童而言，则须根据其年龄与成熟度来判断其是否可作为受领传达人可靠地传达意思表示，而这种能力通常也会根据口头传达或书面传达的情形做出区分，书面传达的能力要求往往更低。[28]

（2）受领传达人与受领代理人

受领传达人与受领代理人在受领意思表示时之区分有二，一为意思表示解释主体之不同，一为意思表示到达时间之不同。就意思表示解释，在受领代理人之情形以代理人之理解为准，在受领传达人之情形以受领人而非传达人之理解为准。[29]如辅助人甲受本人乙之委托受领一份外贸合同，合同约定价款未明确单位为人民币还是美元，辅助人之理解为人民币，本人理解为美元。在辅助人为代理人之情形，应以代理人之理解对其受领之意思表示进行解释，而在辅助人为传达人之情形，应以本人之理解对其意思表示进行解释。

而对于意思表示之到达，到达受领代理人即意味着该表示已到达被代理人本身，对被代理人生效。而到达受领传达人之表示，仅在通常情形下能预期受领传达人已将该表示转达给受领人之时才到达受领人处。[30]如相对人甲欲向乙发一要约，碰巧遇见乙之秘书丙，便告知了丙。若丙为乙之代理人，则甲告知丙时该要约即对乙生效。若丙可视为乙之受领传达人，且假设正常情况下丙于第二日上午九时左右上班时即可遇见甲，则该表示在第二日上午九时左右到达。即便出现突发情况，丙或乙因病未能上班，该表示同样视为于第二日上午九时左右到达。其原因在于，受领传达人相当于受领人之“家庭信箱”，就意思表示发出人而言，其不能期待其表示一到达受领人之信箱就立即可为受领人所知。同样，就受领人而言，其不能期待由于其自身或其信箱出现之特殊情况致使信件未能如期到达的情况能被意思表示发出人预料到。因此，平衡意思表示发出人与受领人之利益，应认为该表示于通常情形下预期可到达受领人时到达。

2.意思表示瑕疵

对意思表示瑕疵的处理是传达与代理二者区分的重要内容，这部分主要包括传达人过失误传、故意误传、传达设备出错以及传达错误加身份错误与代理人意思表示错误的区分。而对于未经授权的传达行为，因与无权代理之利益状况相似，故类推适用无权代理之规定，此处不再论述。[31]

（1）过失误传

对于传达人出于过失误传的情形，理论上将其称为传达错误，视为意思表示错误之一种，此时错误的意思表示对本人生效，但本人可以撤销该错误之表示。如果相对人已产生信赖利益，则本人需予以赔偿，因为本人需为自己所选择的传达人的行为负责。[32]《德国民法典》第120条与台湾地区“民法”第89条均对传达错误予以了特殊规定。与代理人过失为错误意思表示不同的是，代理人意思表示错误以代理人决之，而传达错误以本人的意思决之，但在法效果上均是由本人享有撤销权，差异不大。二者之不同原因在于，传达人仅被视为本人延长之手臂，其错误与本人之错误并无差异，传达人传达之表示即被视为本人之表示。我国法上，仅有《民通意见》第77条规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，由意思表示人向相对人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”这一规定将其范围限缩为义务传达，且未区分过失误传与未传达之风险，也未说明表意人赔偿责任之来源。因此，“这一规范对于认定因误传而实施的法律行为之效力意义甚微。”[33]

（2）故意误传

对于传达人故意误传之处理，理论上多有争议，主要有类推适用无权代理与适用错误两种观点。

类推适用无权代理的观点认为，如果传达人是故意误传，则不能适用传达错误撤销的规定来处理，因为此时本人的意思自治应得到保护，传达人错误传达的意思并非本人的意思。但就本人是否需对相对人承担信赖赔偿责任，则有不同的意见。布洛克斯认为，如果相对人因信赖而受有损失，则其可类推错误撤销的规定向故意误传的传达人或本人请求赔偿。[34]拉伦茨则认为本人不应承担传达人故意误传的责任，尽管传达人是由其选择的，但此时并不存在类推适用错误撤销的基础，传达人故意误传的表示并非本人的表示，本人毋须撤销。[35]而吕特斯与海因茨则认为，在某些情形下，相对人可基于缔约过失或侵权向本人主张赔偿。[36]而弗卢梅虽认为传达人故意误传应类推适用无权代理，但他认为故意误传的传达人无须像无权代理人一样承担《德国民法典》第179条的举证责任，应当由第三人对传达人故意误传举证。[37]此时，故意误传的传达人的责任范围要小于无权代理人，如第三人无法证明传达人系故意误传，则此时传达应对本人生效，本人或可主张错误撤销，但需负信赖赔偿责任。

适用错误的观点认为，传达人系由本人委任，本人相较相对人更能控制传达人故意误传之风险，因此，应将故意误传之风险归于本人。[38]此外，同样是传达人，没有理由认为过失误传应适用错误，故意误传却适用表见代理，若出于保护善意相对人之目的，应将其统一按错误处理。[39]

笔者对适用错误的观点表示认同。就传达人误传而言，没有理由对过失与故意予以区分，因为无论过失误传或故意误传，传达人所传达之表示均已非本人原本之表示，若认为前者之表示可视为本人之表示，为何后者之表示已非本人之表示。虽传达人之主观状态不同，但本人可基于内部关系对传达人予以惩戒，而就善意相对人而言，其难以判断传达人之内心主观状态，此时将过失与故意区分适用，将使善意相对人之信赖无法得到保护，因为相对人是基于对本人的信赖所缔结的交易，传达人可能并不具有赔偿能力。此处与代理不同，在无权代理的场合，相对人可审核代理人之授权，若其授权值得信赖，即使代理人为无权代理，善意相对人仍可基于表见代理从而使代理行为生效，进而得到保护。此时，相对人仅需审核代理人之授权是否值得信赖，而无需考虑代理人之主观心态。

（3）传达设备错误

现代社会随着网络和通讯技术的发展，人们常常借助网络设备传递信息，由此而产生了因网络设备而导致的传达错误的问题。通说认为，如果是传达设备的问题造成的误传，在表意人的设备导致误传的情形，构成传达错误，意思表示对表意人生效，但表意人可撤销该错误表示。但如果是受领人的设备故障导致的误传，则错误意思表示对表意人不生效，且正确的表示未到达，受领人承担因信赖该错误表示造成的损失。[40]

（4）错误加身份错误

前文已述，当辅助人未按本人指示之身份出现时，如果辅助人之行为未超出本人指示之内容，则身份不影响其行为之效力。但是，如果辅助人未按本人指示身份出现，且其行为超出本人之授权，又将作何处理呢？理论上认为，对于传达人以代理人身份出现并超越其传达权限，无论善意或恶意，都适用无权代理的规定。而对于代理人以传达人身份出现并超越其代理权范围，仅在代理人过失错误的情形下适用传达错误撤销之规定。[41]因此，对于未按本人指示身份出现并超越本人指示之内容的行为，理论上是从外观角度来予以判别，仅有在以传达人外观出现且过失误传之情形下，可适用传达错误之规定由本人撤销，其余之情形皆适用无权代理。这样的处理旨在保护相对人的信赖利益，而本人既授权辅助人相应权限，理应承受辅助人未按指示行为之风险。

3.知之归责

所谓知之归责，即法律规定当事人就某些内容明知或应知而所负责任。如我国《民法典》第171条第4款：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”通说认为，就代理行为知或不知应以代理人判断，而就传达意思表示知或不知应以本人判断。[42]其原因在于，传达人仅负转达本人意思表示之义务，在书面传达的情形下甚至不必知道其传达的意思表示内容，因此就相关事实之知或应知自然不能以传达人来判断。而在被授予代理权之代理人对外以传达人的身份出现的情形下，本人则应为代理人明知或应知之内容承担相应责任，否则代理人即可借传达人之身份逃避相关责任。

（三）转委托之限制

代理中，代理人转委托第三人履行本人授予之职权的行为被称为复代理。就复代理的许可，德国通说认为原则上代理人可授予第三人复代理权，例外情形下代理人不可复任第三人为复代理人。[43]而在日本法上，《日本民法典》第104条则规定代理人仅在部分情形下课复任第三人，原则上代理人无复任权。有学者认为，相对于代理人转委托第三人之限制，传达人原则上应允许其转委托第三人，对其之限制应较代理宽松。[44]放松对传达人转委托第三人之限制可能的理由在于，传达人仅替本人转达其意思，传达人的身份资格对本人利益而言并不如代理重要。

四、总结

代理与传达之区分，始于对代理之认识明确后，代表说将代理行为作出者与法效果承受者相区分，为明确传达的概念奠定了基础。受意思表示由意思说向表示说转变之影响，二者的区分也经历了由内部关系判断标准向外部表现判断标准的转变。二者在法律适用上也有诸多不同，包括适用范围之差异、法效果之不同与转委托之限制。适用范围上的差异包含对行为能力要求的不同、对身份行为的限制不同以及对要式行为要件满足的要求不同。法效果之不同包括意思表示受领、意思表示瑕疵以及知之归责三者的不同。总之，传达乃是与代理相似制度中之重要内容，二者在法律构造及适用上有诸多不同，应明确予以区分。

[1] 参见：[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》迟颖译，法律出版社2013年版，第901页。

[2] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第901-902页。

[3] 参见：[德]迪特尔·梅迪库斯：《民法总论》邵建东译，法律出版社2013年版，第674页，边码887。

[4] 参见：[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第825-826页，边码592。

[5] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第902-903页。

[6] 同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第674页，边码887。

[7] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第903-904页。

[8] 参见：[德]汉斯·布洛克斯 [德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》张艳、杨大可、冯楚奇译，中国人民大学出版社第41版，第233-234页，边码518。

[9] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第233-234页，边码518。

[10] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第904页。

[11] 同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第846页，边码607；同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第223页。

[12] 同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第846页，边码607。

[13] 参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》郑冲译，法律出版社2006年版，第535页，边码746；同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第674页，边码887。

[14] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第904-905页。

[15] 同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第844-845页，边码607；同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第947-948页。

[16] 同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第673-674页，边码886。

[17] 参见：王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年版，第417页。

[18] 参见：朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社第二版，第334页。

[19] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第295页。

[20] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第927页。

[21] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第303页。

[22] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第234页，边码519。

[23] 参见：[德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法通论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第190-191页。

[24] 参见：史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月版，第516页。

[25] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第79页，边码152；同前注【23】，本德·吕特斯书，第186页。

[26] 同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第217页，边码286。

[27] 同前注【23】，本德·吕特斯书，第186页。

[28] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第79页，边码152；同前注【23】，本德·吕特斯书，第186页。

[29] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第234页，边码523。

[30] 同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第826页，边码593。

[31] 同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第749页，边码997。

[32] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第234页，边码521；同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第513页，边码317。

[33] 同上注【18】，朱庆育书，第277页。

[34] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第187页，边码415。

[35] 同前注【4】，卡尔·拉伦茨书，第513-514页，边码377。

[36] 参见：[德]卡尔-海因茨·费策、[德]伊娃·伊内斯·奥博格菲尔：《德国民法总则案例研习》（第十版），王剑一译，中国法制出版社2020年版，第325页；同前注【23】，本德·吕特斯书，第399-400页。

[37] 同前注【1】，维尔纳·弗卢梅书，第906页。

[38] 同前注【3】，迪特尔·梅迪库斯书，第570页，边码748。

[39] 参见：[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ·民法总则（第6版补订）》渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第220页。

[40] 同前注【8】，汉斯·布洛克斯书，第187页，边码415；同前注【13】，迪特尔·施瓦布书，第430页，边码606。

[41] 同前注【23】，本德·吕特斯书，第498-499页。

[42] 同前注【24】，史尚宽书，第517页。

[43] 同前注【23】，本德·吕特斯书，第513页。

[44] 参见：[日]四宫和夫：《日本民法总则》唐晖、钱孟姗译，五南图书出版公司1995年版，第238页；同前注【40】，近江幸治书，第219页。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 张睿哲