知识产权侵权惩罚性赔偿制度的适用困境与完善路径
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编者按：本文聚焦“惩罚性赔偿”的定性与适用，关注知识产权前沿问题，行文流畅，语言规范，逻辑严谨，实为一篇不可多得的佳作！
作者简介
陆柯兵，2021年6月毕业于中国计量大学法学院。本文获安徽省高院与华东政法大学举办的第六届皖江知识产权司法保护论坛征文比赛三等奖。
摘要：为落实惩罚性赔偿在知识产权侵权中的适用，发挥该制度应有的惩罚、震慑等功能，首应明确惩罚性赔偿的责任性质与制度功能。《民法典》第1185条系知识产权侵权惩罚性赔偿的一般条款，应为独立的请求权基础，其构成要件包括“故意侵权”与“情节严重”，“权利人请求”不应为其构成要件。就“故意侵权”而言，应以直接故意为限，不应包括间接故意。惩罚性赔偿额由基数与倍数两部分组成。就基数而言，法定赔偿可为其确定标准。就倍数而言，可于一至五倍之间依侵权行为性质等因素灵活确定。此外，不应由被侵权人获得全额惩罚性赔偿金，可有取舍的引入分立式损害赔偿制度。
关键词：惩罚性赔偿；责任性质；制度功能；构成要件；法定赔偿; 赔偿金归属
一、问题的提出
惩罚性赔偿（Punitive Damages）是指在一定要件下，尤其是加害人的行为出于恶意、轻率不顾他人权益时，为惩罚加害人，令其对被害人支付一定金额，从而预防和遏制此类行为发生的制度。[1]英国于1763年的Wilkes v. Wood(98 Eng.Rep.489)一案首次确立了惩罚性赔偿制度，该案中惩罚性赔偿被视为一种准刑事制裁措施。[2]该制度虽源起于英国，但自1784年美国法院于Geny v. Norris案中首次适用惩罚性赔偿制度，其后近两百年的司法实践使得美国的惩罚性赔偿制度已十分完善。[3]虽然惩罚性赔偿制度已成为美国法制体系中不可或缺的一部分，仍不乏学者认为“在当前的法制体系下，惩罚性赔偿并不受制于任何评估标准，因此对其并无任何有效的限制。”[4]亦有学者认为“显而易见的是惩罚性赔偿无疑于平行于刑法的存在，其制度基础毫无疑问的是惩罚。”[5]“当下针对惩罚性赔偿所普遍接受的认识是其与刑法所欲实现的目标高度一致。”[6]因大陆法系国家秉持公私法之划分，故于法制层面普遍不接受惩罚性赔偿制度，且早期以违背国内公序良俗为由拒绝执行美国法院有关惩罚性赔偿的判决，但近年来这一情况有所变化。[7]
2013年《商标法》第三次修正时即在63条第1款规定惩罚性赔偿制度，后《反不正当竞争法》、《著作权法》及《专利法》于修正时亦引入惩罚性赔偿制度。[8]2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”系知识产权侵权惩罚性赔偿的一般条款，至此，我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的法制体系已基本建立。为配合《民法典》第1185条及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）的适用，最高人民法院发布《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（以下简称《典型案例》），为在审判中如何认定惩罚性赔偿的构成要件以及确定惩罚性赔偿额的基数与倍数提供了裁判思路。上述相关案例表明惩罚性赔偿已适用于诸多知识产权侵权案件中。[9]
但是，于知识产权侵权中适用惩罚性赔偿时仍存在如下问题：（1）就知识产权侵权惩罚性赔偿的责任性质及制度功能问题，学界仍存在争议。责任性质究为民事责任、经济法责任或公法责任与制度功能是否包括补偿与激励仍有待明确。（2）《民法典》第1185条系独立的请求权基础，唯《商标法》等知识产权单行法中亦有关于惩罚性赔偿之规定，故1185条构成要件中的“故意侵权”及“情节严重”之具体内涵为何仍有待明确。（3）司法实践中普遍将法定赔偿制度视为“隐性的惩罚性赔偿”，唯新修正之《专利法》与《著作权法》皆已规定惩罚性赔偿制度，是否可将法定赔偿作为惩罚性赔偿额的确定基数？（4）惩罚性赔偿额暗含对私益损失及公益损失的赔偿，故不应由被侵权人获得全额惩罚性赔偿金，然可否借鉴美国司法实践引入分立式损害赔偿制度，以实现惩罚性赔偿金中私益与公益部分的合理分配？
鉴于此，本文欲从解释论的角度，结合实例对上述问题作出探讨，为在知识产权侵权中发挥惩罚性赔偿的制度功能与价值提供理论上的支持。
二、知识产权侵权惩罚性赔偿的制度功能与责任性质
自惩罚性赔偿制度诞生伊始，人们对其制度功能与责任性质即有不同认识，实有必要予以厘清；为在知识产权侵权领域合理适用惩罚性赔偿制度，其制度功能与责任性质属基础性问题，亦有必要明确之，故下文分别论述。
就制度功能而言，有学者认为包含赔偿、制裁与惩戒三功能。[10]另有学者认为包含损害填补、吓阻、报复惩罚以及私人执行法律四功能。[11]此外，亦有观点认为惩罚性赔偿的制度功能不应包含补偿，因补偿系补偿性赔偿所欲实现之法律效果，并非惩罚性赔偿之功能，惩罚性赔偿的功能应包括惩罚、预防与激励。[12]
惩罚、惩戒、震慑等功能自不待言，唯笔者亦认为补偿或赔偿不应为惩罚性赔偿之功能。于确定惩罚性赔偿额时虽需以补偿性赔偿额作为基数并乘以合理倍数，但赔偿额中惩罚性赔偿额与补偿性赔偿额可谓泾渭分明，仅超出补偿性赔偿部分为惩罚性赔偿。[13]至于激励功能，笔者不敢苟同，原因有二：其一为欲实现激励功能需将惩罚性赔偿金全部归属于权利人，唯此无疑于使得知识产权成为“超私权”之特殊存在，知识产权权利人享有“特权”，于其权利遭受侵害时可获得“意外之喜”，破坏了私权体系内部的融洽性。[14]其二为《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿制度后，“王海现象”乃至“假打现象”已屡见不鲜，若仍将激励作为惩罚性赔偿的制度功能刺激权利人维权，“王海现象”恐又会在知识产权侵权中上演。[15]
有关责任性质的问题，学者见解不一。有谓民事责任、有谓经济法责任、亦有谓公法责任。所谓民事责任，略谓“虽然惩罚性赔偿兼具民事、刑事、经济法‘气质’，但根据我国的立法现状和该制度产生的社会背景、制度宗旨等，可认定惩罚性赔偿的民事责任性质。”[16]所谓经济法责任，乃因“实际上，惩罚性赔偿责任是公私法分野的产物，是为了弥补传统私法（民法）补偿性赔偿原则之不足而利用传统公法（行政法）惩罚之手段，赋予新的社会法域（经济法）的责任担当。”[17]虽然惩罚性赔偿适用民事诉讼法的规定，但实际上已独立于民法责任，而成为经济法上的责任。[18]所谓公法责任，略谓依传统民法理念，私权遭损害应适用补偿性赔偿，惩罚侵权人属公法性质的责任。
笔者认为，学者普遍使用“引入”或“导入”表达惩罚性赔偿制度在某法域的适用，由此即表明惩罚性赔偿制度系一套独立的制度体系，有关惩罚性赔偿责任性质的讨论系建立在将其“引入”不同法域时自身责任属性能够保持不变的基础之上，但事实并非如此。因惩罚性赔偿制度“在食品安全诉讼、消费保护纠纷、商标侵权责任、医疗产品事故、房产销售案件、旅游合同争议等诸多与百姓民生密切相关的领域发挥着自己的作用。”[19]当学者言及惩罚性赔偿的责任性质时多已将其放置于特定法域进行探讨。如就民事责任而言，有学者言及惩罚性赔偿的重心是“赔偿”，而“惩罚性”是惩罚性赔偿中的限定语。实际上惩罚性赔偿虽称之为“赔偿”，但“惩罚”与“赔偿”本就分属于不同的责任领域，各有自身的逻辑体系，将二者强行捆绑后称为“惩罚性赔偿”，从而作为独立于“补偿性赔偿”的责任类型，难谓不具有概念上的矛盾。[20]即使就惩罚性赔偿的制度功能而言，惩罚、惩戒仍为其主要功能，认为赔偿不属于惩罚性赔偿制度功能者亦有人在，故以“赔偿”为由尚不足以得出惩罚性赔偿责任为民事责任的结论。至于该制度产生的社会背景与制度宗旨，上文提及惩罚性赔偿制度诞生时即被认为是准刑事制裁措施，即使后来亦有观点认为弥补精神损害赔偿或为其主要作用，但时至今日各国均认可精神损害赔偿可独立主张，无需借惩罚性赔偿实现精神损害赔偿的效果，似乎就社会背景而言，“刑事制裁”的韵味更为浓厚。至于制度宗旨，通过惩罚侵权人的方式保护权利人权利为其主要目的，与私法的损害填补原则不符。故唯一能够说明惩罚性赔偿责任为民事责任的理由为“我国的立法现状”，而目前我国惩罚性赔偿制度集中规定于知识产权法中，因此之所以得出该结论正是基于知识产权法系私法的考虑。[21]
另就经济法责任而言，学者作此判断多基于对《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿规定的探讨。[22]如有学者认为：“从1993年消费者权益保护法第49条，到2009年侵权责任法第47条和食品安全法第148条第2款，再到2013年消费者权益保护法第55条，我国惩罚性赔偿立法体系已经初步建立。”[23]可见于其眼中惩罚性赔偿的立法体系并不包括知识产权法中有关惩罚性赔偿的规定，故认为惩罚性赔偿责任属于经济法责任均是基于《消费者权益保护法》系经济法的考虑。至于公法责任，学者虽多言及大陆法系国家公私法划分泾渭分明，惩罚性赔偿责任不应属于私法责任，但均未明确言及其属于公法责任。纵然认为惩罚性赔偿责任为“准刑事制裁措施”，系“用于取代刑事制裁，以准刑事的民事责任实现刑罚的功能”，逻辑上还是承认惩罚性赔偿责任为民事责任。笔者认为，学者之所以强调惩罚性赔偿责任不属于私法责任而更接近公法责任，或是为了文章逻辑架构的完整而提及，或是为了将其责任性质引向即非私法责任亦非公法责任的经济法责任而作出的铺垫。[24]
综上所述，笔者认为知识产权侵权惩罚性赔偿责任应属于民事责任，究其原因有二：其一为将知识产权侵权惩罚性赔偿责任认定为经济法责任或公法责任与知识产权的私权属性明显不符。其二为将其归属于民事责任尚可用禁止被侵权人得利、损害填补原则等民法理念加以约束，以免矫枉过正，“引致妨碍科技信息传播和创新的寒蝉效应”。[25]若放任其至经济法甚或公法责任，则看似符合惩罚性赔偿欲实现的法律效果，实则过度干预私权关系。
三、知识产权侵权惩罚性赔偿责任的一般规范及其构成要件
《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”笔者认为，该条系独立的请求权规范基础，故下文首先分析其为请求权基础的理由，继而结合各知识产权单行法中有关惩罚性赔偿的规定探讨其构成要件。
1185条作为独立的请求权基础的理由有二：其一为除著作权、专利权、商标权、商业秘密外，尚有地理标志、集成电路布图、植物新品种等权利类型规定于国务院行政法规中，因此1185条对地理标志等权利类型有适用余地。[26]其二为当新型知识产权权利类型遭受故意侵权时，可为权利人主张惩罚性赔偿提供法律依据。至于1185条的法律效果为“相应的惩罚性赔偿”而难以认定赔偿额的问题，可以根据各知识产权单行法以及《解释》中的有关辅助性规定予以认定。[27]另就1185条与各知识产权单行法之间的适用关系而言，于单行法之内容与1185条不相抵触时依特别法优于一般法之原则应适用单行法之规定；于单行法之内容与1185条相抵触时依上位法优于下位法之原则应适用1185条之规定。
依《民法典》1185条可知被侵权人欲主张惩罚性赔偿时需满足“侵权人故意”与“情节严重”两要件，前者谓主观要件，后者谓客观要件，下文依次分析。
（1）“恶意”抑或“故意”。《民法典》第1185条、2020年《著作权法》第三次修正案第54条第1款与《专利法》第四次修正案第71条第1款规定侵权人系故意侵权时被侵权人可主张惩罚性赔偿，而《商标法》与《反不正当竞争法》中规定侵权人系恶意侵权时被侵权人方可主张惩罚性赔偿。[28]由此可见《民法典》、《著作权法》及《专利法》和《商标法》及《反不正当竞争法》适用惩罚性赔偿的主观要件略有不同，对此问题学界存有争议。有观点认为，“恶意”与“故意”作为惩罚性赔偿的适用条件时，其实际内涵并无区别；另一种观点认为，既然法律采用“恶意”与“故意”的不同表述，则说明其二者含义不同。惩罚性赔偿本身即具有惩罚侵权人的功能，难谓不具有道德性质的谴责，而“恶意”更具有道德上谴责侵权人的含义，且从内涵上讲侵权人“恶意”实施的侵权行为更让人无法忍受。[29]
《解释》第1条第2款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”因此从法律适用的角度考虑该问题已无太多讨论之必要。从体系解释的角度考虑，《民法典》、《著作权法》及《专利法》中的惩罚性赔偿制度规定于《商标法》及《反不正当竞争法》之后，而其并没有选择“恶意”而是选择“故意”作为惩罚性赔偿的构成要件，可见立法者认为相较于“恶意”而言“故意”更适合作为主观构成要件。笔者认为除上述理由外尚有两点理由可兹参考：其一为 “恶意”一词明显带有强烈的报复、惩罚以及公法责任的韵味，将其作为惩罚性赔偿的主观构成要件与其民事责任的性质不符。其二为在私法语境言及“故意”侵权，一般有较为清晰的构成要件。“故意”可细分为直接故意与间接故意，唯构成要件中之“故意”仅包含直接故意，若将间接故意亦囊括其中，恐使惩罚性赔偿之适用范围过大，使侵权人承担之责任过重。以“故意”作为构成要件，则可限制法官的自由裁量权，使其依认定故意侵权的一般标准加以判断，若将“恶意”作为构成要件，则看似提升了适用惩罚性赔偿的标准，实则将一个没有判断标准的概念作为主观构成要件，反而扩大了惩罚性赔偿的适用可能性。
（2）何谓“情节严重”。就“情节严重”的认定问题，学者多有论及，且《典型案例》与《解释》第4条结合实践经验对何种情况下构成“情节严重”作出了较为详细的列举，故本文不欲详述。[30]《民法典》第1185条与各知识产权单行法有关“情节严重”的认定标准依体系解释应作相同解释，继而维持知识产权法体系的融洽性。
（3）依请求原则并非构成要件。有学者认为，“权利人提出申请”为适用惩罚性赔偿的构成要件，笔者持不同意见。[31]原因有二：其一为“权利人申请”仅为法律赋予权利人的选择权，并非构成要件。[32]任何私权救济均赋予权利人选择权，即使1185条取消“被侵权人有权请求”的表述，权利人仍然有权选择申请或不申请惩罚性赔偿。其二为《典型案例》中的阿迪达斯有限公司与阮国强侵害商标权纠纷案（以下简称阿迪案）与欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案（以下简称欧普案）中均提及“依请求原则”。阿迪案中法院因“阿迪达斯公司请求适用惩罚性赔偿”继而在认定阮国强、阮永义恶意实施侵权行为并且情节严重的情况下判决侵权人承担权利人实际损失乘以三倍的惩罚性赔偿金。[33]最高人民法院知识产权庭2021年2月26日二审宣判的嘉兴中华化工公司（以下简称嘉兴公司）等与王龙集团公司等侵害技术秘密纠纷案中，嘉兴公司在一审与二审中均未申请惩罚性赔偿，故“考虑到权利人诉讼请求及新旧法衔接问题”，法院并未适用惩罚性赔偿，而是以权利人损失或侵权人获利为标准确定了补偿性赔偿额。[34]综上所述，“权利人请求”仅为权利人的选择权，并非适用惩罚性赔偿的构成要件。
四、知识产权侵权惩罚性赔偿金的确定与归属
若满足《民法典》1185条规定之“故意侵权”与“情节严重”两要件，即产生权利人可请求“相应的惩罚性赔偿”的法律效果。唯“知识产权法是民法的一个分支，知识产权法的核心是权利的授权确权和保护。”[35]知识产权既属私权，因侵权使得权利人遭受损害时，填补所受损害及所失利益乃私权救济之首要原则。但由于“对作品和作者而言，科技的进步是一把双刃剑，既能最大限度实现作品的经济效益，也会让著作权侵权的难度降低，传统民法补偿式损害赔偿已经难以满足著作权保护的要求。”[36]且目前诉讼程序、举证制度以及其他民事法律规范尚不完善，导致补偿性赔偿之制度功能无法在知识产权侵权中充分发挥，故需引入惩罚性赔偿制度。
又因1185条“相应的惩罚性赔偿”的规定内涵不清，故可依各知识产权单行法及《解释》中的规定确定惩罚性赔偿额。[37]惩罚性赔偿额由基数与倍数两部分组成，“惩罚性赔偿与填补性损害赔偿系两个请求权基础，前者附属于后者，若无填补性损害赔偿请求权时，则不发生惩罚性赔偿。”[38]补偿性赔偿为惩罚性赔偿额的确定基数，惩罚性赔偿额系以基数乘以合理倍数的方式确定，故需就基数与倍数的确定问题分别展开论述。至于惩罚性赔偿金的归属问题，则不应由权利人取得全额赔偿金，可有取舍的引入分立式损害赔偿制度，上已述及。下文就上述问题分别进行论述。
（1）倍数的确定。有学者将司法审判中确定惩罚性赔偿的倍数时所考虑的因素划分为“恶意因素”与“情节严重因素”，并在二者项下进一步划分出9类22小项的倍数确定因素，每项因素对应0.5-1倍不等，实际确定时可综合考虑案情符合的小项并将倍数相加，并控制总倍数不超过五倍（要素积累法），此方法甚具参考价值。[39]因惩罚性赔偿额的倍数确定范围较大，由此赋予法官灵活的自由裁量权，且于赔偿基数较高的案件中，0.5倍亦足以使得侵权人承担过重的责任，因此结合要素累计法可于倍数确定范围内灵活确定适当倍数，且不以整倍数为必要，1.2或2.4倍亦可实现惩罚性赔偿之功能。
（2）法定赔偿可为基数确定标准。以《著作权法》为例，《著作权法》第54条规定，惩罚性赔偿额的基数应当以权利人实际损失、侵权人的违法所得或权利使用费为确定标准。结合《解释》第5条第3款的规定可知，基数的确定标准包括实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费、依举证妨碍责任确定的数额。[40]但问题在于实践中权利人的实际损失等标准难以认定，且“损失计算难、赔偿难等问题并非赔偿规则力所能及，是一项系统的工程，需要通过完善诉讼程序、举证制度以及其他民事法律规范来解决。”[41]故无法于短时间内降低权利人的实际损失等标准的认定难度，且并非所有案件都会出现侵权人违反证据提交命令继而适用举证妨碍责任确定基数，若此时权利人又实际遭受故意侵权并损失惨重，如何确定赔偿基数？综合分析，似有两条路径，一为将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数，二为引入裁量性方式确定赔偿基数。
就法定赔偿而言，依权利人的实际损失等标准确定赔偿基数的基本假设是上述标准皆不含有裁判者的主观臆断而为纯客观之价值衡量，但法定赔偿本身即是无法适用上述标准时由法官依侵权行为性质及损害后果等因素结合其自由心证确定的赔偿数额。由此可见法定赔偿具补充性，于无法依权利人的实际损失等标准确定补偿性赔偿额时始有适用余地。唯因确定法定赔偿过程中即需考虑侵权行为性质、侵权人主观恶意等因素，因此法定赔偿往往带有“惩罚性”，若再将此作为惩罚性赔偿的基数扩大若干倍无疑于等倍数扩大对侵权行为性质、主观恶意的考量，因此有学者称法定赔偿为“隐性的惩罚性赔偿”。[42]关于此点亦可见于嘉兴公司等与王龙集团公司等侵害技术秘密纠纷案二审判决书。最高法院于审理时虽未适用惩罚性赔偿制度，却仍将侵权人故意、侵权行为性质等因素作为损害赔偿额的认定因素，虽最终并未适用法定赔偿，但其依权利人损失或侵权人获利判处高达1.59亿之损害赔偿额难谓不具有惩罚性因素。[43]由此可知，权利人的实际损失、侵权人所得等标准本身即为补偿性赔偿额确定标准，唯因各该标准难以认定，故于实践中只能基于法定赔偿确定赔偿额，且因法定赔偿系“隐性的惩罚性赔偿”，于适用时便可使得被侵权人获得额外赔偿。
笔者认为，法定赔偿并不是所谓的“隐性的惩罚性赔偿”，而系补充性的补偿性赔偿额确定标准。基数确定标准可分为收益消除法（gain elimination）和损失内化法(loss internalization),前者对应侵权所得，后者对应权利人实际损失和许可费的合理倍数。而“法定赔偿属介于收益消除与损失内化间的酌定赔偿法”，且“在对损害专利权的市场价值体现上，其与责任规则下其余三种认定方式无明显差异。”[44]在实践中法定赔偿之所以会成为“隐性的惩罚性赔偿”，是因为若依权利人的实际损失等标准无法确定赔偿基数时，侵权行为性质、侵权人的主观恶意等因素便无法再通过其他方式进行考量，而这无疑于减轻了对侵权人的处罚。因此，法官为了平衡权利人与侵权人之间的利益继而将法定赔偿视为自由裁量权内的“隐性的惩罚性赔偿”，如此便改变了法定赔偿制度所欲实现的法律效果。如今已于知识产权侵权中引入惩罚性赔偿制度，法定赔偿不再有扮演“隐性的惩罚性赔偿”的价值与意义。[45]重视法定赔偿系补偿性赔偿的性质，纠正“隐性的惩罚性赔偿”的实践错误，方可为法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数扫清障碍。[46]
裁量性赔偿的适用场景是：“虽有一定的证明损害赔偿数额的证据，但是损害赔偿的具体数额仍难以确定。此时法官根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。”[47]裁量性方式确定的赔偿基数不同于依举证妨碍规则确定的赔偿基数，原因在于适用举证妨碍规则确定赔偿基数仅适用于权利人提出文书提交请求且法院同意后，侵权人拒绝提交或销毁证据时才能依权利人提供的证据确定赔偿基数，可见其适用门槛较高。而以裁量性方式确定赔偿基数并不需要侵权人违反证据提交命令。实际上，若能扭转对法定赔偿系“隐性的惩罚性赔偿”的认识，将其重新定位为与权利人的实际损失等标准相同的补偿性赔偿确定标准，亦能起到裁量性方式确定赔偿基数的效果。[48]
为在短期内扭转知识产权的保护现状继而引入惩罚性赔偿制度符合结果导向的价值理念与惩罚性赔偿的制度功能与价值，但由权利人获得全额赔偿金便即不符合补偿性赔偿的价值理念又不符合惩罚性赔偿的制度功能。究其原因有二：其一为学者之所以将惩罚性赔偿责任定位为经济法责任或公法责任，系因侵权行为危及到了人格权或人类赖以生存的环境，由侵权行为造成的不利益早已超出权利人与侵权人之间继而波及至公共利益。故欲对一侵权行为处以惩罚性赔偿，首先需要考虑其侵犯的权利是否如人格权般值得如此不惜代价的保护。知识产权与人格权有本质上的区别，虽然我们将著作权法上的权利分为著作人格权和著作财产权，但人格权系人之为人而必然享有的权利，其不附条件的被任何人所享有，而权利人享有著作权要基于创作这一事实行为。因此，即使是保护作品完整权等著作人格权也是作者为完整支配其著作权所享有的权利，与私法上的人格权有本质区别。[49]由此可知，若侵犯人格权，为弥补权利人的精神损害以及其他非物质性损害，将惩罚性赔偿金全部给予权利人尚可谓合理，而侵犯知识产权造成的损害仅为财产损害，由权利人取得全部惩罚性赔偿金并无道理。[50]其二为有学者从法经济学的角度分析在适用惩罚性赔偿制度的过程中可以使得权利人分散的损失一次性全部获得经济补偿，且引入惩罚性赔偿后可降低侵权人的逃脱概率。[51]笔者认为，适用惩罚性赔偿后确可将权利人分散于各处的损失集中于一处获得清偿，但是否确能起到震慑侵权人、降低逃脱概率的效果，并不必然。若未引入惩罚性赔偿制度，权利人尚需向多个侵权人有所主张才可能获得全部赔偿，由此每个侵权人被追偿的概率更大，但赔偿额可能相对较少；而引入惩罚性赔偿后权利人只需对具备清偿能力的侵权人咬死不放，一旦惩罚性赔偿请求得到法院支持便无需再向赔偿额低、清偿能力差或举证难度高的侵权人有所主张，此时无关痛痒的侵权人便根本不会被追偿。因此，即使由权利人获得全额赔偿金也不必然起到震慑侵权人的效果，反而有可能刺激机会主义者实施侵权行为。
针对惩罚性赔偿金的归属问题，有学者提出可以将惩罚性赔偿金中不低于60%的部分归属权利人，剩余部分归属有公益性质的维权基金。[52]上述观点与美国法上建立的分立式赔偿制度（split-recovery）大致相同，即将惩罚性赔偿金的一定比例归于特别基金会，其余部分归属于原告。[53]美国上世纪八十年代发生了严重的责任保险危机，为应对此次危及美国开展了全国范围内的侵权法改革。[54]美国部分州引入split-recovery制度即是该改革过程的一部分，欲通过该制度降低原告于诉讼中获得的赔偿额从而减少有关惩罚性赔偿的诉请。[55]该制度系一套精密的惩罚性赔偿金归属方案，划分赔偿金中的私益部分与公益部分，实现个人乃至社会的分配正义。笔者认为，可将分立式赔偿制度引入知识产权侵权领域。唯需注意的是，《民法典》权利主体部分虽然规定了捐助法人为非盈利法人之一种，但现行法制体系下我国捐助法人制度尚不健全，如像美国般将部分惩罚性赔偿金上交至基金会处，则一方面需建立全国性规范化的知识产权保护基金会管理赔偿金，另一方面一般公众未必能够接受将惩罚性赔偿金上交至基金会处。因此，权宜之计系可令知识产权行政管理机关暂代基金会接受赔偿金。专利权及商标权依登记取得，知识产权行政管理机关有较为详细的权利信息，由其接受赔偿金或可用于知识产权保护之公益事业，如登记费用之收取方面可优惠于登记人。虽行政部门受政府制约，但较之如著作权集体管理组织或其他公益组织而言，行政部门的体系架构更完整、覆盖面更广，可与各级法院相配套，而其他组织多难以具有此种机构上之优势，且由行政机关接受赔偿金于普通民众而言更易接受。由知识产权行政管理机关代收惩罚性赔偿金，即可达到分立式赔偿制度之效，又可平稳度过我国捐助法人制度建立的尴尬期，可谓一举两得。
五、结语
为扭转知识产权保护现状，于知识产权侵权中引入惩罚性赔偿制度恰似一剂“强心针”，或有望借此推动我国知识产权保护迈上新高度。但于具体适用惩罚性赔偿时仍需注意其构成要件包括“故意侵权”与“情节严重”，“权利人请求”仅为被侵权人之选择权，并非构成要件。就“故意侵权”而言，应以直接故意为限，不应包括间接故意，以期限制惩罚性赔偿之适用范围，平衡权利人与侵权人之间的利益，以免对侵权人处罚过重，矫枉过正，影响科学文化领域的繁荣发展。另就“情节严重”而言，《民法典》第1185条与各知识产权单行法有关“情节严重”的认定标准依体系解释应作相同解释，继而维持知识产权法体系的融洽性。
符合构成要件，则权利人可请求“相应的惩罚性赔偿”，而惩罚性赔偿额由基数与倍数两部分组成，需分别认定。就赔偿基数而言，法定赔偿可为其确定标准。虽然法定赔偿制度于司法实践中长期被视为“隐性的惩罚性赔偿”，唯自《专利法》及《著作权法》引入惩罚性赔偿制度后，无需再由法定赔偿扮演“隐形的惩罚性赔偿”，故应重视其为补充性的补偿性赔偿额确定标准，并将其作为惩罚性赔偿额的确定基数。就倍数而言，可于一至五倍之间依侵权行为性质及侵权人主观恶意程度灵活确定。此外，不应由被侵权人获得全额惩罚性赔偿金，可引入分立式损害赔偿制度，划分赔偿额中的私益赔偿与公益赔偿部分，以期实现个人乃至社会的分配正义。唯因我国捐助法人制度建设尚不完善，故可由知识产权行政管理机关暂代基金会收取惩罚性赔偿金。
加强知识产权保护不可一蹴而就，应采“积极审慎”的态度适用惩罚性赔偿制度。积极意味着对符合主客观构成要件，权利人请求适用惩罚性赔偿的情况下要积极适用，发挥惩罚性赔偿的制度功能与价值；审慎意味着要严格依照法律规定合理确定赔偿基数与倍数。适用惩罚性赔偿无疑于采用纠正侵权结果的手段反向倒逼侵权人放弃侵权，以此提高社会对知识产权的尊重，但惩罚并非最佳方案，正向引导公众尊重知识、敬畏私有财产，辅以惩罚性赔偿制度，或可起事半功倍之效。
[1] 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2007年版，第355页。
[2] Wilkes案中，Wilkes创办杂志，撰文谴责英王处理英美战争无能，而被英王下令幽禁侦讯。Wilkes被释放后，主张执法人员未有法官签发的逮捕搜查令，系遭非法拘禁，请求1000英镑巨额损害赔偿。法官肯定原告的请求，强调陪审团有权判决比实际损害额更高的赔偿金额。参见注释（1）：第361页。就惩罚性赔偿在英国法上的起源问题似存在争议，除Wilkes案外，亦有学者认为惩罚性赔偿起源于Huckle v. Money一案。可参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期，第6-11页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第83页。Wilkes案与Huckle案实则具有牵连关系，Huckle 是一名印刷工人，在针对Wilkes的非法搜查中被错误拘禁达6个小时，虽然Huckle 的实际损失只有20英镑，但最终获得了300英镑的赔偿。
[3] Geny案中，被告为一名医师，因为开玩笑在酒中掺入了斑蝥干燥剂导致原告饮用后生病。参见注释①：第362页。
[4] Dan B. Dobbs, Ending Punishment in “Punitive” Damages: Deterrence-Measured Remedies, 40 Alabama Law Review 831, 834 (1988).
[5] Helmut Koziol,Punitive Damages-A European Perspective, 68 Louisiana Law Review 743, 751(2008).
[6] Thomas B. Colby, Beyond the Multiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Individual , Private Wrongs, 87 Minnesota Law Review 583, 589(2003).
[7] 参见注释1：第373-374页。
[8] 2013年《商标法》第三次修正时即在63条第1款规定惩罚性赔偿制度（2019年《商标法》第四次修正时将原法规定的一至三倍惩罚性赔偿提高至一至五倍并将法定赔偿最高额由300万提高至500万），而2019年《反不正当竞争法》修正时亦于17条第3款增加惩罚性赔偿制度。自2020年《民法典》出台并于1185条规定惩罚性赔偿条款后，2020年《著作权法》第三次修正与《专利法》第四次修正则分别于第54条第1款和第71条第1款增加惩罚性赔偿制度。
[9] 近期值得关注的知识产权侵权惩罚性赔偿案例，如杭州市中级人民法院于2020年12月25日审理的惠氏有限公司诉广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案一审中支持了原告主张适用惩罚性赔偿并以被告获利的三倍作为惩罚性赔偿额计算方式的请求，判决各被告承担三千万的惩罚性赔偿责任。参见杭州市中级人民法院（2019）浙01民初字第412号民事判决书。
[10] 参见王利明:《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第115-116页。
[11] 参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第203页。
[12] 参见欧阳福生：《侵害知识产权惩罚性赔偿数额的确定—谈<民法典>第1185条适用的困境》，载《电子知识产权》2020年第10期，第78-79页。
[13] 有学者提及：“美国侵权法中的惩罚性赔偿金中包含两部分：一是对受害人实际损失部分的补偿金额；另一部分是超过实际损失部分的金额。以实际判例的情况理解，严格意义上的惩罚性赔偿是指后一部分的赔偿金，只不过法庭在判决时是与补偿性赔偿金一并给予的。”可供参考。参见尹志强：《我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度》，载《法学杂志》2006年第3期，第77页。
[14] 有关警惕知识产权成为“超私权”的存在，可参见刘春田：《民法理念与著作权法修改》，载《版权理论与实务》2021年第1期；刘春田：《著作权法修改应注入更多民法思维》，载《民主与法制时报》2020年9月3日版。
[15] 参见葛江虬：《“知假买假”：基于功能主义的评价标准构建与实践应用》，载《法学家》2020年第1期，第160-172页。
[16] 李扬、陈曦程：《论著作权惩罚性赔偿制度—兼评<民法典>知识产权惩罚性赔偿条款》，载《知识产权》2020年第8期，第35-36页。
[17] 高志宏：《惩罚赔偿责任的二元体系与规范再造》，载《比较法研究》2020年第6期，第191页。
[18] 参见谭德凡：《论经济法责任的独立—以惩罚性赔偿制度的确立为例》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第20页。
[19] 李响：《我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿刍议》，载《法治研究》2021年第1期，第48页。
[20] 参见注释14。
[21] 参见注释8。
[22] 针对惩罚性赔偿责任的性质问题，金福海教授在其《论惩罚性赔偿责任的性质》一文中对公法责任、民事责任以及经济法责任做了详细的论述。可参见金福海：《论惩罚性赔偿责任的性质》，载《法学论坛》2004年第3期，第60-63页。
[23] 参见注释17：第191页。
[24] 有关学者为了将惩罚性赔偿责任的性质认定为经济法上的责任而提及其并非民事责任而更接近公法责任，高志宏教授与金福海教授的上述两篇文章即为例证。
[25] 参见朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，载《知识产权》2020年第8期，第21页。
[26] 参见注释2黄薇书：第83页。
[27] 参见朱晓峰：《论<民法典>中惩罚性赔偿体系与解释标准》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第1期，第139-140页。
[28] 如《典型案例》中的阿迪达斯有限公司与阮国强侵害商标权纠纷案，法官在适用惩罚性赔偿时即判断被告阮国强、阮永义是否为“恶意”实施侵权行为，参见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终字第161号民事判决书。
[29] 有关“恶意”与“故意”的争议，可参见宫晓艳、刘畅：《知识产权惩罚性赔偿适用的要件解构与路径探究—以上海首例知识产权惩罚性赔偿案件为研究范例》，载《法律适用》2020年第24期，第152-154页。
[30] 有关“情节严重”的认定方法，同注释29：第154-155页；注释（25）：第27页。案例如内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案，参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。
[31] 参见张鹏：《知识产权惩罚性赔偿制度中故意认定的关键因素探析》，载《知识产权》2017年第5期，第40页；张鹏：《知识产权惩罚性赔偿制度的正当性及基本建构》，载《知识产权》2016年第4期，第102-107页。
[32] 杨立新教授认为：“侵害知识产权惩罚性赔偿责任的构成要件是：1.故意侵害知识产权，过失侵害知识产权不适用惩罚性赔偿责任；2.侵害知识产权情节严重，而不是一般情节。符合这两个要件要求的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见依其观点“权利人申请”并非适用惩罚性赔偿的构成要件而仅为被侵权人的请求权。参见杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》，中国法制出版社2020年版，第860页。
[33] 阿迪达斯有限公司与阮国强侵害商标权纠纷案，同注释（28）；欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案，参见广东省高级人民法院（2019）粤民再字第147号民事判决书。
[34] 参见《案件报道 最高判赔额商业秘密案宣判 盗用香兰素技术秘密被判赔1.59亿元》，载https://mp.weixin.qq.com/s/hg8eYP2TY2pr148ETcWcPA，于2021年4月12日访问。
[35] 孔祥俊：《<民法典>与知识产权法的适用关系》，载《知识产权》2021年第1期，第3-4页。
[36] 刘承韪：《论著作权法的重要修改与积极影响》，载《电子知识产权》2021年第1期，第11-13页。
[37] 有学者认为：“1185条对侵害知识产权惩罚性赔偿责任的计算方法没有规定，可以借鉴《电子商务法》第42条第3款规定的方法，增加赔偿实际损失的一倍，而不是借鉴《消费者权益保护法》规定的两倍，也不是借鉴《食品安全法》规定的三倍。”不应以知识产权单行法中规定的一至五倍作为惩罚性赔偿的倍数确定标准，同注释32，第860页。
[38] 参见注释1：第359页。
[39] 参见注释29：第157-159页。
[40] 《解释》第5条第3款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。”
[41] 参见注释12：第79页。
[42] 有关法定赔偿系“隐性的惩罚性赔偿”的详细论述，参见冯术杰、夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用—以商标法及其实践为例》，载《知识产权》2018年第2期，第42-48页。
[43] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终字第1667号民事二审判决书。
[44] 邓雨亭、李黎明：《专利侵权惩罚性赔偿之威慑机理与规则适用研究：以法经济学为视角》，载《知识产权》2020年第8期，第56-57页。
[45] 国家知识产权局2015年4月1日公开的《专利法修改草案（征求意见稿）》曾明确将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，但在《专利法》第四次修正案中仍然维持了惩罚性赔偿与法定赔偿择一选择的立法模式。虽然《专利法》并未将法定赔偿列为惩罚性赔偿的基数，但理论与实践中仍然存在争议。可参见李正华、朱君全：《法定赔偿与惩罚性赔偿条款关系辨析：<商标法>与<专利法>修改草案惩罚性赔偿条款之对比分析》，载《电子知识产权》2016年第1期，第56页。
[46] 法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数在商标侵权中的适用，可参见汤敏、胡恒：《商标侵权行为惩罚性赔偿与法定赔偿之关系》，载《南京理工大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第27-31页。
[47] 同注释25：第33页。
[48] 实际上，我国司法实践中曾提出过“酌定赔偿”概念，其含义是：“计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情，运用自由裁量权酌定实际损失或侵权获利数额。”虽然从概念定义上与以裁量性方式确定赔偿基数有所不同，但从概念的内涵而言是基本相同的。可参见2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[49] 有关著作人格权与人格权的区别，参见注释14。
[50] 针对侵害知识产权造成损害的性质，参见注释32：第860页。
[51] 有关损失分散与惩罚性赔偿的震慑、预防功能以及降低逃脱概率的相关论述，参见注释16：第36-38页。
[52] 参见袁杏桃：《著作权侵权惩罚性赔偿研究》，知识产权出版社2019年版，第298-299页。
[53] 实际上，美国各州法律中的split recovery制度各不相同。如佐治亚州只要求适用于产品责任案件，而如爱荷华州、印第安纳州则未将该项要求局限于产品责任。除此之外，各州对惩罚性赔偿金中归属于个人与社会的比例亦有不同规定。参见注释（1）：第372页。
[54] 参见叶延玺：《论美国二十世纪80年代保险危机以来的侵权法改革运动》，载《云南大学学报法学版》2014年第1期。
[55] See Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 Yale Law Journal 347, 375-380(2003).
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