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狗友案的鉴定式案例分析报告

青苗法鸣 2022-10-02

原创文章,已得到独家授权,转载请添加公共微信“qmfmggwx2”进行接洽,取得许可后方可转载。对未经许可转载导致的侵权,本编辑部保留追究的权利。


编者按:由北大主办的2021年暑期刑法案例研习线上公益课程正在进行,第一次案例已公布,并将于后续公开课中讲解。本文便是其中一篇课程案例材料,作者对其进行了详尽的讨论,显示出作者较为扎实的理论功底。借此机会,青苗鼓励青年学人们交流课程心得,分享案例分析报告,促进刑法鉴定式案例分析法的传播。


作者简介

周志凯,山东政法学院17级大五本科生。


*由于文章较长,推文已略去引注,特此告知。


一、案情简介


某晚,张三带着爱犬“小白”(市价6000元)在小区里遛狗。路上遇到了朋友李四,也带着自己的爱犬“大黑”(市价10000元)外出散步。小白认识李四,就摇着尾巴很热情地向李四跑来,李四蹲下身去抚摸小白。跟在李四身边的大黑出于嫉妒,立刻将小白扑倒并对其撕咬。张三和李四均大声呵斥,努力制止但收效甚微。张三情急之下,看到打球回来路过此地的王五手里拿着一只羽毛球拍(市价5000元),就顺手夺过来,用球拍去拨开大黑。但是大黑仍然死死咬住小白不放。张三情急之下,全力用球拍抽打大黑,但没有注意到,这时候王五跑过来想要回自己的球拍,结果张三球拍挥动时不小心击中了王五眼部,致其重伤。最后,大黑被球拍在其头部连续击打,流血而死,球拍也被打烂。


张三顾不上李四和大黑,抱起受伤的小白直奔动物医院。一路上小白血流不止,张三看见路边赵六家的院子里面挂着一件背心(市价30元),于是就冲进院子,见院内无人,情急之下也来不及找人解释,就直接把背心扯下来,给小白包扎止血,打算回头再向主人赔钱。此时,赵六在楼上看到有陌生人闯进院子里拿衣服,一边大声呼喊一边下楼查看。结果失足从楼梯上滚落下来,摔成骨折(重伤)。


在后院骑上摩托车正准备出门的赵小六,听到父亲赵六的喊叫,开着摩托车到了前院,看到有人在自家院子里面拿背心,于是踩足油门向张三撞去。张三被摩托车撞倒昏迷(重伤),小白也滚落在地。赵小六认为对方是偷东西不成又想要故意讹钱,没去理会,放下摩托车回屋里去照看摔伤的赵六。此时,院子门口经过一只流浪的疯狗“老灰”,看到在血泊中哀叫的小白,突然发狂冲进院子里,扑上去撕咬小白。赵小六看到了这一幕,但没有去管,因为在他看来,这是小偷的狗,出什么事都是自作自受,和自己无关。十分钟后,小白被老灰撕咬而死。事后查明,小白之前被大黑撕咬的伤势并不严重,若及时救治应能恢复。


问案中人的刑事责任。


二、行为分段


行为①:大黑出于嫉妒,立刻将小白扑倒并对其撕咬。李四只是大声呵斥。


行为②:张三情急之下,看到打球回来路过此地的王五手里拿着一只羽毛球拍(市价5000元),就顺手夺过来,打算拨开狗。


行为③:张三球拍挥动时不小心击中了王五眼部,致其重伤。


行为④:大黑被张三用球拍在其头部连续击打,流血而死。


行为⑤:张三因为打狗,球拍被打烂。


行为⑥:张三看见路边赵六家的院子里面挂着一件背心(市价30元),于是就冲进院子,直接把背心扯下来,打算回头再向主人赔钱。


行为⑦:赵小六踩足油门向张三撞去。张三被摩托车撞倒昏迷(重伤)。


行为⑧:赵小六认为张三是偷东西不成又想要故意讹钱,没去理会已经昏迷的张三。


行为⑨:疯狗“老灰”,撕咬小白。赵小六看到了这一幕,但没有去管,因为在他看来,这是小偷的狗,出什么事都是自作自受,和自己无关。后,小白被老灰撕咬而死。事后查明,小白之前被大黑撕咬的伤势并不严重,若及时救治应能恢复。


有些行为笔者并没有审查,这里做一些说明,王五眼部重伤之后,张三并没有管,但是由于题目中没有进一步说张三有没有注意到、王五是否还在现场、是否已经接受了其他的救济,因此不具有审查张三是否存在不作为犯罪的可能,赵六从楼下摔下这个被评价规范否定的结果的归责同样也是难以审查,因为不能知道其房子的构造、赵六的年龄以及其摔下的具体原因,要认定张三有注意义务的违反恐怕是条件不足的,而张三是否违反了随后的救助义务也不好说,因为从题目中的消息来看,首先不能肯定张三知道赵六的情况,其次,赵小六的出现也很突然,不能肯定其是否有遗弃行为。这些不去审查的内容,或者是因为没有具有刑法意义的内容(刑法外的空间,就如同一开始张三的遛狗行为那样)或者条件不足难以否定其是刑法外的空间。


基于对上述行为的审视,可以得出,需要审查是否承担刑事责任的主体为张三、李四、赵小六(因为,上述行为均分别由他们三个做出),下面应分别审查。


三、审查架构


李四的刑事责任

李四之行为①可能构成不作为的第二百七十五条之故意毁坏财物罪未遂

1.预审查

(1)刑法意义上的行为

(2)不作为与作为之区分——不作为的认定

(3)未既遂

2.构成要件

(1)主观构成要件——行为决意

3.结论——李四不承担刑事责任


张三的刑事责任

(一)张三之行为②可能构成刑法第二百六十七条抢夺罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.行为对象——公私财物

b.行为方式——当场直接夺取

c.客观的附加要素——数额较大的要求

(2)主观构成要件

a.故意

b.非法占有目的

(a)排除意思

2.结论


(二)张三行为③可能构成刑法第二百三十五条过失致人重伤罪。

1.预审查

(1)行为性

(2)非由故意导致

2.构成要件

(1)行为、结果与条件关系

(2)注意义务

a.内在注意义务

b.外在注意义务

(3)客观归责

a.合义务的替代行为

b.注意义务的保护目的

c.因果流程的可预见性

3.违法性与有责性

4.结论


(三)张三之行为④可能构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.他人所有的财物

b.行为与结果表现——毁坏财物

c.客观的附加要素——数额较大

(2)主观构成要件——故意

2.违法性——防卫型紧急避险

(1)避险情状

(2)避险行为

a.符合利益衡量

b.适合性

c.相对最小损害

(3)不法层面的结论

3.责任

4.结论


(四)张三之行为⑤可能构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.他人所有的财物

b.行为与结果表现——毁坏财物

c.客观的附加要素——数额较大

(2)主观构成要件——故意

2.违法性——攻击性紧急避险

(1)避险情状

(2)避险行为

a.符合利益衡量

(3)不法层面的结论

3.责任

4.结论


(五)张三之行为⑥可能构成刑法第二百六十四条之入户情节的盗窃罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.财物

b.他人占有

c.无同意,将他人占有转化为自己占有

d.入户

(2)主观构成要件

a.故意

b.非法占有目的

(a)排除意思

(b)利用意思

2.违法性——(攻击性)紧急避险

(1)避险情状

(2)避险行为

a.符合利益衡量

(3)不法层面的结论

3.责任

4.结论


(六)竞合论审查

(1)行为数

(2)真正与不真正竞合


赵小六的刑事责任

(一)赵小六的行为⑦可能构成第二百三十四条故意伤害罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.结果

b.行为以及条件关系

(2)主观构成要件——故意

2.违法性——正当防卫

(1)防卫情状

(2)防卫行为

a.针对侵害人的攻击行为

b.必要的防卫

c.禁止权利滥用

(3)防卫意识

3.结论


(二)赵小六之行为⑧可能构成不作为的第二百三十二条之故意杀人罪未遂

1.预审查

(1)不作为与作为之区分——不作为的认定

(2)未既遂

2.构成要件

(1)故意

3.结论


(三)赵小六之行为⑨可能构成不作为的第二百七十五条之故意毁坏财物罪

1.预审查:不作为与作为之区分——不作为的认定

2.构成要件

(1)客观构成要件

a.他人所有的财物效用被损

b.未从事被期待行为以及从事该行为的行为能力

c.不作为与结果的归责关系

d.客观归责——合义务的替代行为

e.等价性


(四)结论——赵小六不承担刑事责任。


四、李四的刑事责任


(一)李四之行为①可能构成不作为的第二百七十五条之故意毁坏财物罪未遂

1.预审查

(1)刑法意义上的行为

【定义】要想使某人在某一犯罪构成要件的描述之下,为一个举动以及特定的结果承担刑事责任,就必须满足一些条件。刑法上的行为概念,正说明了这些最低的条件。由于刑罚的一个概念上真理就是其宣誓去责难一个事件,[1]那么基于主导地位的权属意义上的道德责任理论,控制力是归责的必要条件,[2]为了能够认定行为人的举动是行为人具有控制力的行为,必须满足的条件有——1)排除不是人类的举止,比如动物行为与自然现象(必须是人类的行为)、2)排除人内在的思想,包括仅仅停留在内心的动机与目的等(必须是外在的身体举动)、3)排除无意识的行为、反射行为、暴力支配下的被强迫举动等非意志支配的行为(必须是意志所支配的举止)[3] 。


【涵摄】李四的该行为属于人类的举止,并且并非仅仅作为内在思想,也是基于自己的意志所做的选择,其控制了外在的举止。


【结论】属于刑法意义上的行为。


[1] A.P.Simester and Andreas von hirsch,Crimes,harms,and wrongs[M]:On the Priciples of Criminalisation,Hart Publishing Press,2011,p.11.

[2] 参见晓非:《归责与规范》,商务印书馆2019年版,第14页。

[3] 蔡圣伟:《刑法案例解析方法论》,元照出版有限公司2014年版,第89页。

(2)不作为与作为之区分——不作为的认定

【(不作为)定义】通说认为,区分作为与不作为的应当是评价问题,而不是一个存有论意义上的自然判断(毕竟,不作为犯不是自然意义上什么都没有做,而是规范理论意义上的违反了命令规范[1]),这里的评价标准是风险关系,即判断法规范在个案中对我们的期待,是希望我们不去积极侵犯法益还是希望我们去积极地改变现状以消灭法益受到威胁地状态(也即法规范非难重点说)。[2]


【涵摄】在本案中,虽然李四有一个积极地呵斥行为,但是这个自然意义上的积极作为,并非法规范所要非难的重点,法规范并无意禁止这种呵斥行为(这种呵斥行为被禁止并无正当性),而是要命令其采取更有效的行为防止对方的狗被咬伤。因此,非难的重点是一个不作为。


【结论】待审查行为在个案中是不作为。



[1] 【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第809页

[2] 参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第189-190页。


(3)未既遂

因为财产损害结果未发生,故意毁坏财物罪显然未既遂。


2.构成要件

(1)主观构成要件——行为决意

【定义】实质上就是故意毁坏财物罪的故意,由于,本罪的故意认定是一个难题,所以这里将故意的定义进行尽可能更为精致地处理。故意的两个要素分别是认识与意欲,基于两者的不同类型,故意分为——


1】意图:认识要求是认识到可能性以及以上,意志是目的性地追求。
2】直接故意(狭义):认识是要求确信,意志排除目的性的追求(意志并无归责上的意义)。

3】间接故意:认识是认识到可能性,意志排除目的性的追求,但是必须是容认(容忍具有归责上的意义)。


需要再特别定义认识要素的定义。具体到故意毁坏财物罪,故意的认识需要认识到该当故意毁坏财物客观构成要件的事实,包括作为行为对象的他人之财物,作为行为方式以及结果的对物的效用侵害,[1]行为与结果之间的因果联系也是必要的认识对象。在此基础上,由于这里审查的是以保证人地位为要件的不真正的不作为犯罪,需要对上述认识的对象做出一些修正与补充。不纯正不作为犯罪的故意之认识内容相较于普通的作为犯罪而言,多出了这样两个需要被认识的要件——


[1] 参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1026页。


1】行为人必须认识到存在一个产生作为义务的事实[1]以及自己没有采取合适且有效的做法(这是不纯正不作为犯罪的客观要素之一——没有做当为之事[2]),另外做出有效行为的行为能力的认识也要在这里考虑。[3]若行为人只是错误地估算从而不慎采取了无效地做法或者什么都没有做(而没有采取正确地做法),或者认为自己没有能力这么做,则否定认识要素的成立。


[1] 【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第826页

[2] 【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第825页。

[3] 【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第827页


2】行为人还必须认识到构建保证人地位的前提事实。需要区分的是一种禁止错误的情形——对于是否具有保证人地位的认识错误。[1]


[1] 以上内容参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第205页。


【涵摄】李四已经看到了他的狗在撕咬张三的狗小白(至少知道这不是自己的狗),当然认识到这样会使得小白受到明显物理上的损毁从而失去健康与身体完整性的可能性,这属于效用侵害的一种情况。[1]这里也应当认为李四认识到了自己要做什么,难题在于李四是否认为自己没有做有效的行为?这一点应当被否认,虽然案例中缺乏直接的说明,但是基于常识可以知道,呵斥对于狗主人而言是一个理性的做法,而且案例中提到了李四在努力制止,所以可以认为李四并没有觉得自己采取了无效手段,所以不能认为其有意识不去防止张三的小白遭到损害。


[1] 张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1026页。


【结论】李四不具备故意毁坏财物罪的故意,因而应当终止审查。


3.结论

李四不构成故意毁坏财物罪,也不承担刑事责任。


五、张三的刑事责任

(一)张三之行为②可能构成刑法第二百六十七条抢夺罪。

1.构成要件

由于行为②显然属于刑法意义上的行为,也无其他必要值得预审查事项,故而不做任何的预先审查,直接进行构成要件的审查。


(1)客观构成要件

a.行为对象——公私财物

【定义】财物是一个争议极大的概念,但是就本案处理而言,复杂化是没有必要的,无论如何处于所有权人占有之下的有体物一定属于这里的财物。最后通说还对行为对象赋予了“他人紧密占有”这一要件,[1]因为理论上认为,唯有暴力抢夺紧密占有的财物才能威胁到人身法益,而这正是抢夺的不法相较于盗窃不法之特殊性。[2]


[1] 参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第994页。

[2] 参见林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第301页。


【涵摄】依据案例给出信息,球拍所有权属于王五,且在被张三夺走时,处于其紧密占有之下,符合要求。


【结论】该要素符合。


b.行为方式——当场直接夺取

【定义】该要素是指违反他人意志,使用对他人紧密占有的物使用有形力(而不是和平取得,不过这一点并非其要素,构成抢夺罪同样构成盗窃罪,两者的关系是法条单一),以破坏其占有,建立新的占有。


【涵摄】张三并非和平的取得对球拍的占有,而是从王五手中夺取,构成了对物的暴力,王五也没有构成任何的同意。


【结论】该要素符合。


c.客观的附加要素——数额较大的要求

【定义】依据《依据最高人民法院、最高人民监察院关于办理抢夺刑事案件适用法律的若干问人体的解释》第一条的规定,价值在一千到三千元以上的即可认为是数额较大。数额要件虽然能够为不法的程度确立根据,故而作为不法要素,但是本文认可这样的论断——“若将罪量要素当作罪体要素,在行为人对此没有认识的情况下,就不能成立故意犯罪而属于过失犯罪,因此会使罪责形式的判断产生混乱”,[1]将数额要素逐出故意的认识要素是应当被支持的。但是笔者并不赞同客观处罚条件说,而是引入客观附加条件概念,以表明其为不法提供根据的机能,同时认为,行为人对于数额应当有未必的预见,认识到或多或少有可能,而且这样的结果发生也可以接受,[2]否则便会违背责任原则。不过为了进一步实现罪刑相适应的原则,必须要对之做出修正——若行为人对于数额有如同故意那样的认识,且其没有取得这样数量的财物,应当承认未遂成立,但是若取得了比自己想要取得的更多的财物,则依然按照附加要素的处理规则处理即可。


[1] 陈兴良:《规范刑法学》,第198页。

[2] 周光权:《刑法总论》,法律出版社2016年版,第256页。


【涵摄】球拍价值为5000元,客观上,符合要求,也不能否认张三可以接受其作为其行为的结果。


【结论】数额较大的要求符合。


(2)主观构成要件

a.故意

【定义】对于客观构成要件事实的认识与意欲。


【涵摄】张三认识到球拍乃他人的,且认识到球拍属于他人占有,并且预想了自己的夺取行为夺取了球拍的占有,上述要件没有问题。


【结论】具有抢夺罪的故意应无疑义。


b.非法占有目的

非法占有目的在通说上指的是将他人的财物作为自己的财物而支配,并将遵从其用途进行利用与处分,由排除意思与利用意思构成,两者均满足,才构成非法占有目的。下面分别审查。


(a)排除意思

【定义】对排除意思的理解应当从其机能出发——其意在排除不可罚的暂时使用行为,毕竟既然(通说理论认为)抢夺罪意在保护占有秩序,那么仅仅客观上的排除占有并不能证成不法,一个主观上的某种程度上排除占有人占有的目的是证成不法不可或缺的,德国的经验值得重视——“在德国法上,无论是否承认占有是独立的法益,作为客观构成要件的拿走行为都未能全面涵盖盗窃罪的法益侵害内容”,[1]不法的根据应当向不法领得目的去探寻。因此一个暂时使用并想要即刻退回的行为是不可罚的,这种情况缺乏排除意思,但是排除意思也不一定是严格地永久排除对方的占有,虽然具有返还意思,但是依照行为人目的,该行为显著地侵害了占有人利用可能性或者损害财物的利用价值,肯定排除意思。[2]行为人(或者第三人)要(包括暂时地)成为所有权人(占有人)地位必须是蓄意,但是上述排除他人占有(所有权)地位本身,容认即可。[3]依据间接故意的理论,只要行为人认真对待这样的结果仍然去做,则构成容认。[4]行为人认真对待了上述的排除效果,即具有排除意思。


[1] 徐凌波:《论盗窃罪的教义学构造》

[2] 参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第958页。

[3] 参见许泽天:《刑法分则(上)——财产法益篇》,新学林出版2020年版,第41页。需要注意的是,在德国理论中讨论的【积极取得所有】与【排斥他人所有】基本能完整替代我国的不法占有目的的讨论,笔者采取这样一种进路,即认为德国理论的所有意图与我国理论中的不法占有目的表征相似的不法——对特定财产秩序破坏的目的,在德国是所有权,在我国是占有秩序。

[4] 【德】罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第294页。


【涵摄】张三并不打算目的性地剥夺王五的所有权地位,应当认为其具有返还的意思,其行为也不具有使得球拍损毁的可能性——其只是用它拨开狗,所以不能认为其具有任何意义上的排除意思。


【结论】张三不具有排除意思。


综上所述,张三不具有抢夺罪的不法。


2.结论

张三之行为②并不构成刑法第二百六十七条抢夺罪。


(二)张三行为③可能构成刑法第二百三十五条过失致人重伤罪。

1.预审查

(1)行为性

待审查行为为受意识支配、外在的人类行为,属于刑法上的行为。


(2)非由故意导致

故意与过失并非对立关系,而是一种层升或者包含关系,[1]即,当行为人构成故意杀人既遂的时候,也会同时构成过失致人死亡罪(反之不行),但是两者构成补充关系的法条单一,[2]只以故意杀人罪一罪论处。这里的启示是,应该存在一个前审查阶段。


[1] 参见蔡圣伟:《论排他互斥的犯罪构成要件》,载蔡圣伟著:《刑法问题研究(二)》,元照出版有限公司2013年版。

[2] 参见黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第296页。


这里需要审查的情状并不复杂,因为案例中就已经确立了不慎,而不慎与作为故意的最低要求的认真对待的对立分别证成了过失与故意的主观不法。[1]


[1] 参见【德】罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第294页。


2.构成要件

(1)行为、结果与条件关系


【定义】首先需要存在一个造成可罚的结果的举止,即存在一个行为、一个符合构成要件的结果以及两者之间具有条件关系。


【涵摄】张三有一个用球拍碰到王五的举止,造成了王五的重伤结果,且没有碰到的举止就没有重伤结果。


【结论】上述要件符合。


(2)注意义务

注意义务是过失犯罪行为不法的主要内容,包括内在注意义务与外在注意义务。前者指的是认出危险,后者是采取措施排除危险。[1]两者在审查中的关系是,外在注意义务必须被违反,而内在注意义务则可以不被违反(而仍然构成注意义务的违反),但是内在义务必须被确定存在,因为具有内在谨慎义务是前提,且唯有通过它才能知道应当如何避免损害(外在谨慎义务)。[2]笔者采取一阶层的过失论,反之(二阶层),则无异于宣称,行为人若拥有高于一般人的能力就意味着其行为可以更加马虎,这在刑事政策上是令人难以接受的。[3]


[1] 参见【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第330页。

[2] 参见【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第775页。

[3] 参见陈璇:《注意义务的规范本质与判断标准》,载《法学研究》2019年第1期。


a.内在注意义务

如果过失犯罪的刑事政策机能在于要求我们在从事日常行为时做出必要的措施以规避风险(注意义务的目的是保护法益),那么其以对危险的认识为前提,包括对于行为实施时的条件的观察,对过程的预测、可能的变换的预测,特别是危险如何发展。[1]若行为人有能力且应当预见法益侵害的结果,则具有一个有效的内在谨慎义务,而没有预见,则违反了内在注意义务。张三在实施打人行为,基于其能力,应当能注意身边可能有人经过,是否预见到,这对于定罪没有影响,下面审查外在谨慎义务。


[1] 参见【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第775页。


b.外在注意义务

【定义】张三具有预见该危险的义务,为了避免该危险发生,需要付出的努力是打狗时注意周边的人,并且尽可能减轻自己行为的动作幅度。


【涵摄】显然,张三没有做到这些,而是直接打到了冲到身边的人。


【结论】张三违反了外在谨慎义务。


综上所述,张三违反了注意义务。


(3)客观归责[1]

前述关于注意义务的审查是过失犯的行为不法,下面还需要审查结果不法的成立,单独的构成要件结果的发生并不能成立结果不法,基于责任原则的要求,结果不法应当可以归责于行为不法。[2]就过失犯而言,需要满足哪些要求呢?一个纲领性的命题是,构成要件结果归责的前提条件在于注意义务的违反。[3]


除了上文已经审查的条件关系外,还包括合义务的替代行为、注意义务的保护目的以及因果流程的可预见性。前两个都是消极要件。


[1] 【德】金德霍伊泽尔:《故意犯的客观与主观归责》,樊文译,载《清华法律评论》2008年00期。

[2] 【德】耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》(下),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第785页。

[3] 笔者主张,行为不法是结果归责的前提,前者关注哪些行为被禁止,后者贯彻责任原则,两者解决不同的问题,参见【德】弗里施:《客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性》,陈璇译,载《国家检察官学院学报》2020年第1期。


a.合义务的替代行为

若行为人实施了符合义务的行为(外在谨慎),结果也无法避免,那么结果就不是设置行为规范所要避免的对象。显然,若张三注意观察周围,有人靠近时放弃行为,这一悲剧不会发生,因此依据该规则不能排除归责。


b.注意义务的保护目的

若设置注意义务并不是为了防止a结果的出现,那么a结果不能归责于行为人,在本案,法规范要求行为人实施相应行为就是为了防止重伤结果出现,所以依据该规则不能排除该结果的不法归责。


c.因果流程的可预见性

这一要件要求结果的发生需要能够(以及应当)被行为人预见,其实只要行为人能够并应当预见危险,就应当肯定行为人能够预见到结果流程。这一点应当得到肯定。


(4)结论

张三的该行为该当过失致人重伤罪的构成要件。


3.违法性与有责性

张三的该行为并无违法以及有责阻却的事由。


4.结论

张三行为③构成刑法第二百三十五条过失致人重伤罪。


(三)张三之行为④可能构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪。


1.构成要件

(1)客观构成要件


a.他人所有的财物


【定义】这里的所有基本上可以依据民法上的规定即可。


【涵摄】大黑是李四的狗,是他人所有。


【结论】该要素符合。



b.行为与结果表现——毁坏财物

【定义】毁坏指的是效用侵害,即不限于从物理上变更或者消灭形体,而是包括使财物效用丧失或者减少的一切情形。[1]这其中,使用有形力导致财物的完整性受到明显毁损,当然属于效用侵害。


【涵摄】大黑被拍死,无论如何,属于财物被毁损。


【结论】该要素符合。


[1] 参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第1026页。


c.客观的附加要素——数额较大


【定义】依据立案标准,5000元以上为数额较大,如前所述,作为客观附加要素,需要行为人对之有未必的预见。


【涵摄】大黑价值10000元,且张三作为爱狗人士具有预见可能性。


【结论】客观附加要素符合。


(2)主观构成要件——故意


【定义】故意之要素包括认识与意欲。


【涵摄】张三显然认识到了其重击行为能够导致大黑死亡结果的发生(重击头部),并且至少容认了这一点。


【结论】张三在该行为中具有故意损害财物的构成要件故意。


2.违法性——防卫型紧急避险

(1)避险情状

【定义】防卫性紧急避险的避险情状是【由某物或者不能进行防卫的人的攻击】导致【可以被保护的利益】遭遇了【现时的】【危险】。


这里重点考虑某物,其典型是咬人的狗。而第二个要件,任何法益都可以被保护,[1]所以更成问题的主要是现时性的危险的判断。危险的定义是【法益极有可能遭到损害】,或者在【已经遭受损害的前提下】【损害增大的可能性】,现时性的判断标准是【是否有立即采取行动以避免侵害的必要性】,这比正当防卫中【迫在眉睫】标准的限度要宽泛,一个已经存在的持续的危险,比如一个树木随时可能倒下压倒房屋,即使达不到迫在眉睫的程度,也可以采取措施,[2]依据当然推理,达到迫在眉睫的程度更可以做出行动。现时性与危险的判断标准都是事前一般人。[3]


【涵摄】张三的小白正在被大黑撕咬,大黑符合防卫性紧急避险的对象条件,小白属于张三的财产,可以被评价为法益,且侵害是正在进行的,小白有受到重伤的可能性。张三想要保全小白,必须要做出行动。


【结论】此时具有防卫性紧急避免避险情状。



[1] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第182页。

[2] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第182页。

[3] 林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2019年版,第265页。


(2)避险行为

a.符合利益衡量

这里所要审查的严格来说不是一个概念,而是要让我们比较案例中涉及的抽象利益的权重,本案中,小白与大黑都属于财产法益。这两个利益如何衡量、衡量的结果应当引出怎样的法效果?防卫型紧急避险与正当防卫一样,都属于反击型紧急权,“反击型紧急权完全以满足防御和保护的需要为导向。既然公民在各自划定的权利领地上均平等地享有自决权,那么一切未经权利主体或者法秩序特别授权的侵入行为,均应一律被排除和制止”,“不论是故意犯罪、意外事件还是精神病人的袭击,它们在对公民的自由构成了威胁这一点上并无差别,在公民权利需要得到即时保护这一点上亦无二致”。[1]但是与正当防卫不同的是,正当防卫赋予防卫人极高的地位以维护法规范效力,因此,不需要做利益衡量,但是由于在防卫型紧急避险中,法规范并未被攻击对象侵犯,所以,不能认为避险人具有至高无上的地位,其紧急权的权限介于正当防卫与攻击性紧急避险之间,其仍然需要做利益衡量,但只要不失衡即可,[2]6000与10000的比较并不认为是一种失衡。


b.适合性

【定义】所谓适合性是指,适合于实现避险目的。


【涵摄】该行为有助于保全小白,是具有适合性的行为


【结论】该要件符合。


c.相对最小损害

【定义】首先,避险人必须选择损害最小之手段,其次,其负有躲避义务——当有躲避可能性时候,优先躲避。


【涵摄】这里只需要追问,张三真的有必要打死大黑吗?显然,这不能被认为符合该要件。


【结论】该要件不符合。


[1] 参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,载《法学研究》2015年第3期。

[2] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第189页。


(3)结论

张三该行为是不法行为。


3.责任

张三在该行为下无责任阻却事由。


4.结论

张三之行为④构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪。


(四)张三之行为⑤可能构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪

依据通说,一个行为不可能同时构成抢夺罪与故意毁坏财物罪,但是行为⑤与行为②属于两个行为,便不受这个限制。


1.构成要件

(1)客观构成要件

a.他人所有的财物

【定义】这里的所有基本上可以依据民法上的规定即可。


【涵摄】球拍是王五的,是他人所有。


【结论】该要素符合。


b.行为与结果表现——毁坏财物

【定义】毁坏指的是效用侵害,即不限于从物理上变更或者消灭形体,而是包括使财物效用丧失或者减少的一切情形。这其中,使用有形力导致财物的完整性受到明显毁损,当然属于效用侵害。


【涵摄】球拍被拍坏,无论如何,属于财物被毁损。


【结论】该要素符合。


c.客观的附加要素——数额较大

【定义】依据立案标准,5000元以上为数额较大,作为客观附加要素,需要行为人对之有未必的预见。


【涵摄】球拍价值5000元,且张三对之具有预见可能性。


【结论】客观附加要素符合。


(2)主观构成要件——故意

【定义】故意之要素包括认识与意欲。


【涵摄】张三显然认识到了其重击行为能够导致大黑死亡结果的发生(重击头部),并且至少容认了这一点。


【结论】张三在该行为中具有故意损害财物的构成要件故意。


2.违法性——攻击性紧急避险

(1)避险情状

【定义】避险情状可以用一句话去总结,即【可以被保护的利益】遭遇了【现时的】【危险】。


任何法益都可以被保护,所以更成问题的主要是现时性的危险的判断。危险的定义是【法益极有可能遭到损害】,或者在【已经遭受损害的前提下】【损害增大的可能性】,现时性的判断标准是【是否有立即采取行动以避免侵害的必要性】,现时性与危险的判断标准都是事前一般人。


【涵摄】张三的小白正在被撕咬,小白属于张三的财产,可以被评价为法益,且侵害是正在进行的,小白有受到重伤的可能性。张三想要保全小白,必须要做出行动。


【结论】此时具有避险情状。


(2)避险行为

a.符合利益衡量

这里所要做的工作是比较案例中涉及的抽象利益的权重,本案中,小白与球拍都属于财产法益,且价值相仿。这两个利益如何衡量、衡量的结果应当引出怎样的法效果?对这个问题的回答必须回溯到紧急避险以及这里所要审查的要件的的正当性根据上去。


攻击性紧急避险作为紧急权的一种,其属于转嫁性紧急权,即将危险转嫁给无辜第三人。[1],紧急避险的正当化根据所要解决的问题就是如何证成这一危险的转嫁,理论上认为,紧急避险的正当化在于【优势利益】和【最低限度的互相团结】这两个原则,所谓“团结强调公民对于社会共同体的其他成员负有一定的扶助和照顾的责任,它的引入必将给个人原有的自由带来某种限制”,[2]两个原则的逻辑关系是,只有为了维护更为重要的利益,人们可以期待个人放弃自己明显更没有价值的利益(即团结)。[3]这样,这里需要审查的利益衡量就是是否存在优势利益的审查。


本案中的两个对立利益之衡量,能够证成团结义务以要求王五放弃自己的球拍吗?其实,团结义务这种“利他义务的证成,也不可诉诸超脱人间世俗的信仰,而必须以满足个人的合理利己需要为基本出发点”,[1]唯有为了换取个人利益最大化,才能正当化个人被剥夺自己的权利与自由,这要求着只有价值悬殊、放弃更小利益拯救更大利益才是正当的紧急避险行为,试想,又有谁愿意被迫放弃自己的的权利去保护陌生人的相同价值利益呢?对于价值相近的利益,笔者认为不能证成一个避险行为。故而,张三不成立紧急避险。


(3)结论

张三该行为是不法行为。


[1] 陈璇:《紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分》,载《中外法学》2021年第1期。


[1] 参见陈璇:《紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分》,载《中外法学》2021年第1期。

[2] 陈璇:《紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分》,载《中外法学》2021年第1期。

[3] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第180页。


3.责

张三在该行为下无责任阻却事由。


4.结论

张三之行为⑤构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪。


(五)张三之行为⑥可能构成刑法第二百六十四条之入户情节的盗窃罪

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.财物

【定义】财物包括有体物、五体物以及财产性利益。入户盗窃的类型,不以数额较大为必要。


【涵摄】背心属于有体物,属于财物。


【结论】该要件符合。


 b.他人占有

【定义】占有本质上包含一种社会观点下的评价,是一种内含规范性要素的类型,其外观上的特征可以以不同的强度出现,对其的较为准确地把握则需要回溯到“规范目的与规则背后的法律思想”,[1]通过规则目的来确定哪些经验现象属于该类型所要规整的。这里的规范目的就是值得保护的占有秩序,经验外观上,占有包括时间、空间、自然人之占有能力与意思等自然主义存有论上的要素,但是并非紧密的空间下的占有才是占有,判断时必须要考虑规范论意义下的视角,去判断支配力的有无以及价值。[2]


【涵摄】赵六家院子里的背心,在赵六(自然人)在家的情况下,与赵六处于紧密的时间与空间联系之下,认定为占有并无问题。


【结论】背心处于赵六的占有之下。


[1] 【德】拉伦茨:《法学方法论(全书第六版)》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第583页。

[2] 参见车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2014年第3期。


c.无同意,将他人占有转化为自己占有

【定义】平和地、不对人造成影响(当然不能将这一点理解为必要条件)地将他人占有建立为新的自己占有,是盗窃罪的行为特征,且这一过程必须缺乏同意。


【涵摄】张三直接拿走了背心,符合打破占有以建立新占有。


【结论】符合该要件。


d.入户

【定义】《盗窃案件解释》对户做了较为详细的列举,司法解释作为权威性理由应当直接运用。其中规定,封闭的院落属于户。而入户是指非法进入他人户中,所谓非法是指进入本身违法。


【涵摄】赵六的院属于户,张三进入时没有征得同意而是随意出入,属于非法入户。


【结论】该要件符合。


(2)主观构成要件

a.故意

张三显然认识到其转移了他人占有下的物的占有,并且是由自己占有,承认故意并无疑义。


b.非法占有目的

(a)排除意思

【定义】这里采取反面定义的方式,盗用行为不具有占有意思,盗用需要满足的必要条件是有返还意思。[1]


【涵摄】这里,张三虽然具有事后补偿的意思,但是对于盗窃罪而言,这一点并无意义。


【结论】张三具有排除意思。


(b)利用意思

【定义】具有利用意思只需要遵守可能的用法而不是打算单纯地毁坏就足够。


【涵摄】将背心用于包扎伤口依然是其可能的用法。


【结论】张三具有利用意思。


[1] 参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第958页。


2.违法性——(攻击性)紧急避险

(1)避险情状


【定义】避险情状可以用一句话去总结,即【可以被保护的利益】遭遇了【现时的】【危险】。其中在已经遭受损害的前提下,损害增大的可能性也属于现实的危险,[1]


【涵摄】张三的小白正在被撕咬,小白属于张三的财产,可以被评价为法益,且侵害是正在进行的,小白有受到重伤的可能性。


【结论】此时具有避险情状。


[1] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第182页。


(2)避险行为

a.符合利益衡量


这里所要审查是案例中涉及的抽象利益的权重,本案中,一方面是价值6000元的小白,另一方面是住宅不受侵犯的权利与价值30元的背心,即使说小白相较于背心是优势利益,但是我们的确不能认为一个人为了保全自己的财产可以随意侵犯他人住宅不受侵犯的权利,所以,笔者主张不能认可该要件的成立。


(3)结论

因此存在一个入户盗窃的不法行为。


3.责任

张三并不存在责任阻却事由。


4.结论

张三之行为⑥构成刑法第二百六十四条之入户情节的盗窃罪。


(六)竞合论审查

首先列举张三该当哪些构成要件——张三行为③构成刑法第二百三十五条过失致人重伤罪、行为④构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪、行为⑤构成第二百七十五条之故意毁坏财物罪、行为⑥构成刑法第二百六十四条之入户情节的盗窃罪。


(1)行为数

行为④与⑤是一个行为,一个行为该当两个构成要件,而③、⑥与④则构成行为复数。


(2)真正与不真正竞合

行为④与⑤构成同种犯罪之想象竞合,与③与⑥构成的犯罪构成实质竞合,数罪并罚处理。


六、赵小六的刑事责任


(一)赵小六的行为⑦可能构成第二百三十四条故意伤害罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件

a.结果

【定义】损害了他人生理机能就是作为故意伤害罪构成要件结果的伤害他人身体。


【涵摄】昏迷以及重伤显然属于生理机能受损。


【结论】结果要件符合。


b.行为以及条件关系

赵小六的开车冲撞行为导致结果发生,该行为为结果发生的必要条件。


(2)主观构成要件——故意

赵小六具有造成伤害结果的认知与意欲。


2.违法性——正当防卫

(1)防卫情状

【定义】防卫情状,一言以蔽之曰,正在进行的不法侵害。


先说不法侵害,之所以需要该要件,是因为正当防卫的一个正当化根据在于法确证原则,具有违法性的攻击侵害了法秩序,公民针对不法侵害人实施反击,“他实际上是代替国家公权力机关宣示,凡是胆敢以违法方式侵害他人者,必将为此付出代价,从而发挥了威慑其他潜在违法行为人、确证法规范效力的一般预防机能”。[1]反面来说,若非不法侵害,反击不能起到这样的效果,因而不能依据该原则去正当化该攻击行为,该攻击行为就难逃被评价为不法的命运。


正在发生的侵害常常是实务中认定的难题,首先应当肯定,这里不是主观判断,主观上误认为存在防卫情状,这是假想防卫的问题。正在发生需要用客观标准去判断,但是也不能用【着手】、【既遂】这些概念去替代。正确的认识是,如果【一般人】事前看来利益伤害【迫在眉睫】、【已经开始】或者【还在继续】,那么我们可以主张一个正在发生的法益侵害的存在。[2]具体来说,不法行为已经既遂也不意味着不法侵害【已经结束】,特别是载盗窃案件中,只要行为人将盗窃物品控制好,才能说是一个已经结束。[3]


【涵摄】张三的前述行为是一个入户盗窃行为,违反了刑法上的行为规范,是一个不法行为,其盗窃行为虽然已经既遂,但是仍然有追回的可能,故不能认为侵害已经结束。


需要注意的是,这里不仅有盗窃一个不法,在事前一般人看来,张三还处于院落内,其下一步要做什么难以预测,不排除会有一个紧迫的危险(事前视角)。


【结论】此时具有防卫情状。


(2)防卫行为

a.针对侵害人的攻击行为

该攻击针对的是盗窃犯罪人张三,符合该要件。


b.必要的防卫

【定义】所谓必要的防卫,是指各种适当的防卫手段中,伤害最小的那一个,[4]首先的要求是适当的,即对于实现防卫目的是有效的,其次的要求才是最轻微手段原则,不过这一点应当受到限制,应该以一个审慎第三人在事前去审查,是否防卫行为是超越必要性的。[5]这里,攻击人造成的结果并不具有直接的重要性,法益衡量也不重要,“法秩序效力具有至高价值,故而在正当防卫中利益衡量之结果是确定的,即优越利益必在防卫人一方,即便防卫人所保护的法益和侵害人所损失的法益之间不成比例”。[6]只有手段超过了必要性,才是不符合要求的。


不符合上述条件即为过当防卫。[7]


【涵摄】撞击行为无论如何属于适当的夺回财物的方式,也是,问题出在最小损害手段原则,不过这一点不能只看结果,重要的是行为手段。赵小六面对的是入室犯罪人,张三是否表现出一种能够被理性人发觉的即将退出院落也不一定,恐怕我们不能期待他去与张三肉搏,这是不理性的,撞击是一个可以选择的方法。


【结论】必要性要件符合。


c.禁止权利滥用

【定义】符合这一点就不能构成防卫行为,也不能构成防卫过当,属于权利滥用的主要类型有【微财杀人】,【对于儿童等无责任能力人的反击】,【配偶等亲密关系人之间的防卫】以及【挑唆防卫】,这些情形是不构成正当防卫的。[8]值得注意的是微财杀人,这种情况就是价值权衡严重失衡。这里的判断也是事前一般人标准。


【涵摄】这里容易被误解为是微财杀人,但是站在事前的视角,是否是微财不一定被发觉,而且面对的是入户犯罪,张三是否表现出一种能够被理性人发觉的即将退出院落也不一定,其下一步要做什么难以预测,恐怕不能认为赵小六是权利滥用。


(3)防卫意识

赵小六具有防卫意识并无疑义。


综上所述,赵小六的该行为并非不法行为。


3.结论

赵小六的行为⑦并不构成第二百三十四条故意伤害罪。


[1] 陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,载《法学研究》2015年第3期。

[2] 参见【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第163页。

[3] 参见【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第163页。

[4] 参见【德】罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第438页。

[5] 参见【德】罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第440页。

[6] 徐万龙:《正当防卫中法确证原则之批判》,载《环球法律评论》2021年第1期。

[7] 参见林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2019年版,第259页。

[8] 参见林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2019年版,第255页。


(二)赵小六之行为⑧可能构成不作为的第二百三十二条之故意杀人罪未遂


1.预审查

(1)不作为与作为之区分——不作为的认定

【(不作为)定义】通说认为,这里的评价标准是风险关系,即判断法规范在个案中对我们的期待,是希望我们不去积极侵犯法益还是希望我们去积极地改变现状以消灭法益受到威胁地状态(也即法规范非难重点说)。


【涵摄】在本案中,法规范所要非难的重点在于其没有实施救助行为。因此,非难的重点是一个不作为。


【结论】待审查行为在个案中是不作为。


(2)未既遂

因为死亡结果未发生,故意杀人罪显然未既遂。


2.构成要件

(1)故意

赵小六认为对方是故意讹钱,并没有觉得张三正在面临死亡,所以不具有杀人故意,最多能被评价为违反注意义务,可是这与这个审查无关。


3.结论

赵小六之行为⑧不构成不作为的第二百三十二条之故意杀人罪未遂。


(三)赵小六之行为⑨可能构成不作为的第二百七十五条之故意毁坏财物罪

 1.预审查:不作为与作为之区分——不作为的认定

【(不作为)定义】通说认为,这里的评价标准是风险关系,即判断法规范在个案中对我们的期待,是希望我们不去积极侵犯法益还是希望我们去积极地改变现状以消灭法益受到威胁地状态(也即法规范非难重点说)。


【涵摄】在本案中,法规范所要非难的重点在于其没有实施救助行为。因此,非难的重点是一个不作为。


【结论】待审查行为在个案中是不作为。


2.构成要件

(1)客观构成要件

a.他人所有的财物效用被损


小白属于张三所有,属于他人所有,小白死亡,属于构成要件结果。


b.未从事被期待行为以及从事该行为的行为能力

【定义】对于结果犯而言,所谓被期待从事的行为就是能够防止结果发生的事情,这样的行为可能有多种,被审查主体必须全部不做,[1]具体到本罪名与本案就是防止小白死去的行为。这里的行为能力是物理上的作为可能性。[2]若不具备这一点,行为人就没有违反行为规范。


【涵摄】赵小六没有从事任何防止小白死去的行为,没有从事被期待行为。行为能力也没有疑义。


【结论】该要件符合。


c.不作为与结果的归责关系

【定义】审查不作为犯的条件关系采取假设其存在的方式,去判断结构发生是否具有高度可能性。[3]


【涵摄】事后查明,小白之前被大黑撕咬的伤势并不严重,若及时救治应能恢复。若赵小六及时救治,小白不会死。


【结论】条件关系符合。


d.客观归责——合义务的替代行为

若赵小六积极做出救助行为,结果就不会发生,结果可以归责。


e.等价性

原则上,等价性包括保证人地位与行为模式等价性,但是在纯粹结果犯中,只需要审查保证人地位即可。[4]下面审查保证人地位。


【定义】只有是保证人地位才能够成为不真正不作为犯的主体,新近的理论基于保证人的功能去建构保证人地位来源,保证人地位的机能包括监督特定风险以及保护特定法益,[5]这里特别注意保护特定法益的机能,对风险的支配可以证成特定法益的侵害对行为人的归责,若行为人不去控制风险,归责在所难免,行为人创设的法所不容许的风险的前作为能够证成行为人控制该风险。


但是这里的前行为原则上必须制造不容许的风险,至于被容许的风险是否能够证成保证人地位,则要分情况讨论,在正当防卫的情况下,应当是不能证成保证人地位。[6]


【涵摄】赵小六的前行为是一个正当防卫行为,其不能证成一个保证人地位,因此,赵小六对自己行为的评价是正确的。


【结论】在本案中,赵小六不具有保证人地位。审查终止。


[1] 参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第193-194页。

[2] 参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第195页。

[3] 参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第197页。

[4] 参见蔡圣伟:《论故意之不纯正不作为犯》,载《刑法问题研究(一)》,元照出版2008年版,第199页。

[5] 参见【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第375页。

[6] 参见【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第375页。


(四)结论

赵小六不承担刑事责任。


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