存疑不起诉与绝对不起诉是并列关系吗？

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编者按：程序法上不起诉制度对于保障公民自由人权，实现程序正义具有重要意义。以往通说一般认为，当下不起诉制度内部存在相对不起诉、绝对不起诉以及存疑不起诉三种类型。但严格意义上的概念划分并不现实，绝对不起诉与存疑不起诉之间究竟为并列关系，抑或是统属关系存在争议。本文从内容面向、法效果面向等角度开展分析，提出了修正统属说。全文论证流畅，逻辑性较强，特作推荐。

作者简介：马如意，乳山市人民检察院检察委员会委员、第五检察部主任

摘要：对存疑不起诉与绝对不起诉之关系有并列说与统属说之分别，通说采并列说。考察存疑不起诉与绝对不起诉之内容面向（存疑与没有犯罪事实），从疑罪从无这一法律价值上来权衡，二者具备同质性；考察二者法效果面向，实定法（包括司法解释）上之区别仅在于得对存疑不起诉再行起诉，通过体系解释、比较法解释等对我国不起诉决定确定力予以分析，确认我国不起诉决定原则上没有确定力，得再行起诉之规范宜解释为注意规范，二者具有法效果上的同等性。因此，并列说理据不足。实则绝对不起诉之绝对系基于不符合提起公诉要件之原因排除检察机关之裁量权，统属说在此意义上将绝对不起诉作为上位概念，统率存疑不起诉规范与绝对不起诉规范，但亦有不足。本文提出修正统属说，通过文义解释将存疑不起诉规范作为绝对不起诉规范之注意规范，维持通说对绝对不起诉之界定，更有利于我国实定法间保持协调、减少矛盾。

我国刑事诉讼法与多数大陆法系国家一样奉行起诉法定原则（第176条第1款[1]），对犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，此即为提起公诉之要件；反之，基于没有犯罪事实或者情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪、追诉时效、特赦、犯罪嫌疑人、被告人死亡原因以及其他法律规定免予追究刑事责任等[2]不符合提起公诉之要件者，即应作出不起诉决定（第177条第1款），此之在通说上称为绝对不起诉[3]。同样与大陆法系一样，我国亦秉持起诉便宜原则，即虽然具备提起公诉之要件，但在犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，由检察机关裁量作出不起诉决定(第177条第2款)，此之在通说上称为相对不起诉。在此两基本类型之外，我国通说创设存疑不起诉类型以专门规范证据不足之情形，并作为第三种类型[4]。笔者称之为三分法，在绝对不起诉与存疑不起诉之关系上，称之为并列说。然亦有学说不以为然，认为存疑不起诉属于绝对不起诉之范畴，整个不起诉制度应划分为绝对不起诉与相对不起诉两种[5]。笔者称之为两分法，在绝对不起诉与存疑不起诉之关系上称之为统属说。基于此，有必要对存疑不起诉与绝对不起诉制度予以鉴别，澄清学说上之争议，进而厘定双方之关系，并确定存疑不起诉之位阶；在此基础上，笔者着力进行绝对不起诉类型之重构。

一、绝对不起诉与存疑不起诉之立法沿革

关于绝对不起诉制度，1979年刑事诉讼法采转致列举形式，对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪、犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、被告人死亡以及其他法律、法令规定免予追究刑事责任等五种事由，检察机关应当作出不起诉决定（第104条、第11条）。考量此五种事由，证据不足显非其中任何一种事由所能涵括。法律上虽未予以明确，但在司法实践当中因证据不足存疑却是客观存在，对侦查机关移送起诉的案件审查后，认为主要犯罪事实不清，证据不足，或遗漏罪行、遗漏同案犯，需要进一步侦查的，检察机关应提出具体意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查或自行侦查[6]，对补充侦查次数却未有限制（第99条），致个别案件长期不予处理甚至对犯罪嫌疑人长期羁押。1996年刑事诉讼法修正，对绝对不起诉事由仅增加了犯罪嫌疑人死亡，并删除法令免予追究刑事责任之规定，对适用事由未有实质修改（第142条第1款）。在此次修正中确立了存疑不起诉制度，即对于补充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定（第140条第4款）。考量本条文义确是授权检察机关对补充侦查后仍存疑时作出不起诉决定，但仍不能涵盖在第142条第1款之五种事由之中，应解读为与第142条第1款相独立之不起诉类型。时有学者将其归入相对不起诉范畴[7]，应系受制于“可以”之文义约束，意即检察机关得行使裁量权，然相对不起诉虽由于起诉便宜原则，但应系在符合提起公诉要件之前提下裁量之不起诉，而非是在不符合提起公诉要件之前提下予以裁量，实则其裁量另有所指[8]；既然不存在这一前提，就自然不属于相对不起诉。但对于犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件，鉴于本次修正未予以明定，《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》规定退回侦查机关处理（第231条），《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔1999〕1号）继续延续了这一规定（第262条）。为回应实践需要，最高检公诉厅《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》修正了单纯退回侦查机关处理的做法，补充规定如果退回公安机关后如果公安机关坚持移送的，检察机关应作出绝对不起诉决定[9]。2012年刑事诉讼法修正，绝对不起诉事由增加了犯罪嫌疑人没有犯罪事实，按照全国人大法工委刑法室的解读，此处没有犯罪事实，包括犯罪行为并非本犯罪嫌疑人所为与该案所涉行为依法不构成犯罪[10]两种情形，也就是将上述最高检公诉厅之规定法定化，并升格为绝对不起诉之事由，检察机关得径以之作出绝对不起诉决定，改变了退回公安机关处理或退回公安机关后再移送时始作不起诉之规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》因循这一改变，明确对没有犯罪事实的应当作出不起诉决定，并对犯罪行为并非本犯罪嫌疑人所为的情形建议重新侦查（第401条）。关于存疑不起诉，本次修正改变了存疑不起诉之适用前提，即退回补充侦查两次后仍证据不足，且表述上从可以作出不起诉决定改变为应当作出不起诉决定（第171条第4款），以强调立法在此情况下不容检察机关任何程度裁量之意旨。监察法施行后，对监察机关移送起诉案件，该法授权检察机关依据刑事诉讼法规定的不起诉事由，经上一级检察机关批准，依法作出不起诉决定（第47条第4款）。2018年刑事诉讼法修正对绝对不起诉与相对不起诉制度均未予以改变。

考量整个立法沿革，1997年刑事诉讼法修正之前，对不符合提起公诉要件之移送起诉案件，分为两类处理，第一类是对符合绝对不起诉五种事由之一的，应当作出不起诉决定；第二类是对不符合该五种事由之一的，即退回补充侦查，立法未明定作出不起诉决定。1997年刑事诉讼法修正之后至2012年刑事诉讼法修正前，分为三类处理，第一类同上，第二类是存疑不起诉，第三类是对犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形，立法亦未明定作出不起诉决定，依据高检司法解释退回侦查机关处理，后对强行移送的始作绝对不起诉决定；2012年刑事诉讼法修正后，第一类和第三类（概括为没有犯罪事实）并作一类，作为绝对不起诉之事由，第二类不变，仍是存疑不起诉，继而又分为两类处理。至此，对不符合提起公诉要件之移送起诉案件，检察机关均应当作出不起诉决定。综上观之，立法呈现出从退回侦查机关到授权检察机关作出不起诉决定的趋势，如果这代表刑事程序进步[11]，那么检察机关作出不起诉决定就相对优于退回侦查机关处理，或者说，从实践效果上看更好。但这里隐藏着一个悖论，1997年刑事诉讼法修正之后至2012年刑事诉讼法修正前，立法对存疑作不起诉处理，但司法解释对没有犯罪事实却要退回侦查机关处理，也就是，1997年刑事诉讼法修正与司法解释所蕴涵的价值取向出现差异，对没有犯罪事实的实则更应作为不起诉事由处理。一种可能的解释路径是，1997年刑事诉讼法修正之不起诉类型没有涵盖没有犯罪事实之两种情形[12]，所以司法解释予以漏洞填补。笔者认为，1997年刑事诉讼法修正确立存疑不起诉，对存疑时尚得适用，根据举重以明轻的解释规则，对没有犯罪事实之两种情形更应予以适用，司法解释对此却关注不够，后最高检公诉厅予以修正，2012年立法修正时才彻底予以改变。

二、区分绝对不起诉与存疑不起诉之内容面向

并列说与统属说之分歧在于存疑不起诉是独立于绝对不起诉，抑或从属于绝对不起诉，要妥善解决这一分歧，就要先考察存疑不起诉之存疑与绝对不起诉之事由在内容上是否具备同质性；如果具备同质性，仍要继续分析二者法效果上的差异；如果法效果上亦相同，那么二者并列的理由即不复存在。反之，只要内容上的同质性与法效果上的同等性只要其一不成立，则统属说亦不成立。笔者拟基于内容与法效果两个面向予以论述。在此仍需说明的是，在内容面向上，只要证明存疑与作为绝对不起诉事由之没有犯罪事实有上述同质性，即应认为论证成功。

所谓没有犯罪事实，也即刑法室所述犯罪行为并非本犯罪嫌疑人所为与该案所涉行为依法不构成犯罪之两种情形，在刑事程序法上应指没有任何事证能指控所涉犯罪要件之情况，也就是无嫌疑。所谓存疑，在刑事诉讼法上表述为证据不足，所谓证据不足，现行人民检察院刑事诉讼规则解释为五种情形，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的（368条）。五种情形可分别概括为构成要件缺乏必要事证、事证不能查实、事证之间矛盾、证明结论不能排除合理怀疑、证明结论违反常理五个层次，不仅仅只着力在证据层面，尚包括诉讼上的证明，整体上是一种层层递进的规范架构；一言以蔽之，可归总为德国学说所言之基于事实之原因[13]、日本学说所言之没有犯罪的证明[14]，我国台湾地区立法之嫌疑不足[15]。这样没有犯罪事实与存疑，就可以归结为无嫌疑与嫌疑不足。嫌疑从无到有，然后随着量上的积累，如果能逐步排除证据不足之五个层次，则达到刑事诉讼法上证据确实、充分的证明标准（第55条第2款），证成犯罪。

但是，嫌疑从无到有乃至量上的积累直至证据确实、充分之前，虽有认识论上的意义，但在刑事诉讼中却并非像认识论上那么重要，原因在于刑事诉讼不仅要遵循客观原则，更受价值原则的约束。疑罪从无原则无疑是最重要的现代刑事诉讼价值原则，该原则来源于无罪推定原则，已在我国刑事诉讼上得以确立[16]，当下已经成为司法实践中的金科玉律。所谓疑罪从无, 就是在刑事司法中出现这种既不能排除犯罪嫌疑又不能证明有罪的两难情况下, 从法律上推定为无罪的一种处理方式[17]。此一有利被告人（犯罪嫌疑人）的理念并非仅仅局限在审判程序中之无罪判决，审查起诉程序更应精密过滤、拦截，对疑案作出不起诉决定。疑罪从无作为一个整体理念易于引起人的共鸣，但实心塌地的让司法人员入脑入心却非一日之功，究其源头在于这里关涉规范与事实的思辨，从而形成观念上不易克服的顽障。

实则，疑罪从无原则代表的是一种规范化控制机制，而非事实确认，这和“法定有罪原则”一脉相承，在帕克看来，这是正当程序最表面谦虚却树大根深的机制，根据这一原则，任何人都不得仅仅因为他可能有罪而被认定有罪；相反，只有在经过法定程序、由执法机关经过合法履职之后，认定其有罪，才能被确定有罪。一个人是否有罪，实际上可以区分为事实和法律两个不同的层面。区分了这样的层面之后，就产生出事实上的有罪、法律上的有罪、事实上的无罪、法律上的无罪这几个概念[18]。疑罪从无之无罪即是法律上的无罪，而不管这个人到底事实上有罪还是无罪；即使其事实上有犯罪嫌疑乃至重大犯罪嫌疑及至有罪，在经过法定程序、由司法机关经过合法履职宣告无罪后，法律即不能给予其任何差别待遇，事实上嫌疑或者有罪只有事实上的意义，而不再具有法律上的意义。同样，检察机关贯彻疑罪从无理念作出存疑不起诉决定，亦视同法律上的无罪[19]，而不管这个人到底事实上有罪还是无罪；即使其事实上有犯罪嫌疑乃至重大犯罪嫌疑及至有罪，在经过法定程序、由司法机关经过合法履职作出不起诉决定后，法律即不能给予其任何差别待遇，事实上嫌疑或者有罪只有事实上的意义，而不再具有法律上的意义。所谓存疑与没有犯罪事实、嫌疑不足与无嫌疑，即使事实上或有差异，观念上亦有不同，但如果从疑罪从无这一法律价值上来权衡，二者没有质的差别；所谓差别仅具有事实意义，在法律意义上并不存在。也就是，嫌疑从无到有，量上的积累在证据确实充分之前是同一质，只有在证据确实充分之时始发生质变。

在此另需注意的是区分没有犯罪事实与存疑之必要性问题，笔者认为承认二者内容上的同质性更贴合认识规律与司法实践，相比于区分二者，系更优选项。在特定时空条件下，办案人员的诉讼认识活动除了受到认知能力和水平等限制外，还会受到证据掌握状况、诉讼期限、运行程序和规则、司法执法环境等方面的制约[20]。要证明符合提起公诉之要件乃至有罪，须达到证明标准，但证明存疑，只要证成有证据不足五个层次中任何一个，即足矣；然要证明没有犯罪事实之两种情形，也就是犯罪行为并非本犯罪嫌疑人所为或者该案所涉行为依法不构成犯罪，比证明存疑难度无疑加大不少。虽然检察官有客观义务，但鉴于证明困难、事证不确或者受制于办案期限等客观条件时，为希说理方便、精确，检察官可能基于责任或者风险规避绝对不起诉，而选择存疑不起诉。即使是作为犯罪嫌疑人抑或辩护人，只要证明到存疑这一程度即可按照有利被告人、犯罪嫌疑人原则处理，亦没有激励去耗费精力、花费成本去完成这项看起来似无任何实益的举动，存疑不起诉与绝对不起诉在法效果上（后述）也几乎没有实质差异。另外，存疑不起诉相对于绝对不起诉在观念上总会给人一种留有余地的感觉，对于有新证据可以再行起诉司法解释亦有明文，即使对于没有犯罪事实之情形，存疑不起诉更可安慰被害人、抚慰社会大众，有利于息诉罢访，达致良好社会效果。司法实践中也鲜少看到因没有犯罪事实作出绝对不起诉之案例，这点亦与上述论证相契合。笔者统计了12309中国检察网北京市海淀区（2020年4月1日-2021年3月29日）、上海市虹口区（2020年3月31日-2021年3月22日）、广东省深圳市罗湖区（2020年4月8日-2021年3月9日）、湖北省武汉市江岸区（2020年4月6日-2021年3月30日）、四川省成都市锦江区（2020年4月2日-2021年3月30日）、陕西省西安市未央区（2020年4月13日-2021年1月26日）等六个基层院案件信息公开的1326件不起诉案件中，除相对不起诉外，存疑不起诉208件，占15.7%；绝对不起诉12件，占0.9%，其中仅有4件系因为没有犯罪事实。

三、区分绝对不起诉与存疑不起诉之法效果面向

从刑事诉讼法上来看，对于存疑不起诉与绝对不起诉之法效果，不管是在对查封、扣押、冻结的效力上（第177条第3款），还是不起诉决定书之宣布、送达（第178条、第179条），抑或是在被害人之权利救济上（第180条），均是一体同等对待。现行人民检察院刑事诉讼规则更进一步对其予以规范、细化，在非刑罚处罚（第373条）、通知解除查封、扣押、冻结（第374条）、建议没收（第375条）、不起诉决定之宣布、生效日及对羁押之效力（第376条）、不起诉决定书之送达与告知义务（第377条、第378条）、对不起诉决定之复议、复核（第379条、第380条）、被害人对不起诉决定申诉之审查、复查（第381条、第382条）、复查决定之送达与上级检察机关撤销不起诉决定（第383条）、终止复查（第384条）、复查时限（第386条）、申诉方式（第387条）、撤销不起诉决定（第388条）、上级检察机关对不起诉决定之监督（第389条）等诸方面均亦一体同等对待。从国家赔偿法上看，对因刑事拘留、逮捕引起的国家赔偿之要件，均未区分绝对不起诉[21]与存疑不起诉，亦是一体同等对待（第17条）。仅单独对存疑不起诉效果的规制在于，如果发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉（第369条），称为再行起诉之效力。

这一效力与不起诉决定之确定力有关。德国学说认为，检察机关对基于诉讼程序（如时效之消灭）、实体法（如行为不违法）及事实（如被告不负罪责或不能证明犯罪）原因之不起诉处分并无确定之法律效力，得不待发现新的不利证据，而随时再续行侦查[22]。按照日本学说，（广义）不起诉包括（狭义）不起诉与起诉犹豫制度，其中（狭义）不起诉系在案件处理阶段判明该案件不构成犯罪、没有犯罪证明或缺少诉讼条件时所作的处分。日本判例认为，不起诉处分不是法院的裁判，不发生一事不再理效力。因此，即使作出不起诉处分，也可以再次被起诉[23]。因此，德日不起诉处分均否定不起诉决定之确定力，且不区分基于实体法之原因与基于事实原因或不构罪与不能证明犯罪。我国台湾地区立法则采肯定说，区分不起诉处分之形式确定力与实体确定力，所谓形式之确定力，系对之不得声请再议之效力；所谓实体之确定力，系得禁止再行起诉之效力,非有发见新事实或新证据者以及部分得为再审之原因不得对于同一案件再行起诉[24]，亦不分不罚与嫌疑不足。我国现行立法系采刑事诉讼法为主、最高检司法解释为补充的规制模式，因司法解释有法律之效力，这种规制模式与我国台湾地区立法最相类似，但是我国是否也一样承认不起诉决定之确定力，却颇多斟酌之处。在我国台湾地区，不起诉决定一经确定，随即产生形式之确定力，而产生确定力之时点，若为无告诉人之案件，因无声请再议权人，一经处分随即确定；若为有告诉人之案件，不起诉处分于声请再议已逾法定期间时、声请再议经合法撤回时、声请再议经依法驳回而逾法定期间声请交付审判时、声请交付审判后撤回声请时或交付审判法院以声请不合法或无理由驳回时确定[25]。反观我国立法，不仅被害人得对不起诉决定向检察机关申诉（第180条），而且监察机关得对不起诉决定提请复议（监察法第47条），公安机关亦得对不起诉决定要求复议、提请复核（第179条）；且我国立法、实务上并无确定力之时点概念，监察机关提请复议与公安机关要求复议、提请有期限之限制[26]，但被害人申诉虽得因申诉时间区别审查、复查机关，却并未限制申诉期限（人民检察院刑事诉讼规则第381条、382条），且没有级别限制，得逐级申诉到最高检，不起诉决定确定力之时点在实践当中难以确定。所以，我国不是采不起诉处分---确定力之时点---形式确定力的规制模式，不起诉决定书须经宣示、送达始发生效力，所以在我国刑事诉讼法上应是不起诉决定生效或效力的概念[27]，但不起诉决定之生效却远未达到禁止再议（申诉）之程度，姑且称为不起诉决定之作出---不起诉决定之生效---（权利）救济程序之规制模式。

即使从实体之确定力，也即得禁止再行起诉之效力而言，人民检察院刑事诉讼规则除第369条外，尚有第388条、第389条得对再行起诉予以规制，按照学者概括，该两条系普适性规定，得适用于绝对不起诉、存疑不起诉乃至相对不起诉，检察机关得据此在公诉时效届满前随意撤销不起诉决定而再行起诉[28]。如果肯认该两条系普适性规定，第369条之规定意旨若何，与该两条又是若何关系，应予以澄清。按照该两条之文义，撤销不起诉决定之前提在于原不起诉决定确有错误，而关于确有错误，如果按照最高检公诉厅《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》对不起诉错误界定之范围[29]，因发现新证据致不起诉决定错误似不包括在此范围内，但笔者认为该不起诉错误之标准仅在于衡量现有不起诉案件之质量，并非是在规定不起诉决定确有错误之范围，第388条、第389条之确有错误应有更广之外延。审判监督程序中对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的，应重新审判（第253条），对于不起诉决定，如果有新的证据证明原不起诉决定认定的事实确有错误，符合起诉条件的，亦应撤销不起诉决定、再行起诉。如果在此意义上解读，因发现新证据致不起诉决定错误即应为确有错误所涵括，则第369条即应涵括在第388条、第389条之规制范围内，第369条之规范也就成为注意规范。究其实质上理据，在笔者看来，这和我国检察机关之法律定位有关，检察机关并非单单是公诉机关，亦是宪法明定之法律监督机关，在对不起诉决定之规制上，立法并未交予其他制度予以规制，所以在这方面应予全面权衡而不能有疏于规制之法律上空白。绝对不起诉之事由亦有可能因发现新证据而变化，从而具备提起公诉之要件，如对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及告诉乃论之罪没有告诉或撤回告诉的，如果又发现符合诉讼条件的，可以提起公诉[30]；即使对于没有犯罪事实之情形，亦不存在绝对的事实，如果发现新证据证实符合提起公诉之要件，亦应提起公诉[31]。第369条之规范，不得解释为仅在存疑不起诉下始得再行起诉，亦非确定力之规范，实系在存疑不起诉下得再行起诉之授权规范，非在限制其他情形包括存疑不起诉之其他情形下之再行起诉，此与我国台湾地区不起诉处分之实体确定力[32]以及我国检察机关撤回起诉时限制再行起诉[33]之价值取向均不可同日而语，不可不察。在此，亦不能以是否得再行起诉来区别绝对不起诉与相对不起诉。因此，笔者认为，我国立法应系与德国、日本类似，原则上并未赋予不起诉决定以确定力[34]。也就是，不起诉属于公诉权的一部分，适用于诉讼程序问题，与审判权所解决的实体上的刑罚权不同，判决一经确定，即产生实体上的既判力，根据一事不再理原则，不得对之再行起诉，而不起诉决定作出后，如果发现符合起诉条件的情形，可以再行提起公诉[35]。

公检法各有其权责分工，检察机关是公诉机关，行使审查起诉之权责，不起诉之法效果仅在于检察机关得于审查起诉阶段停止刑事诉讼程序。一个刑事案件发生，即足以引起一个完整的刑事诉讼程序，从立案始，经侦查终结进入审查起诉程序，如果提起公诉即开始审判，直到审判终结，再对量处刑罚予以执行，但一个刑事诉讼程序并非都是完整进行的，就审前程序而言，一个刑事诉讼程序即可能因不起诉而停止。经过法定程序、由司法机关经过合法履职之后，绝对不起诉是停止这个特定的刑事诉讼程序；存疑不起诉与绝对不起诉一样，亦系针对这个特定的刑事诉讼程序而言，经过法定程序、由司法机关经过合法履职之后，存疑不起诉亦是停止这个特定的刑事诉讼程序。另一方面，我国刑事诉讼法得两次退回补充侦查，立法在时间赋予上于侦查、调查不可谓不宽裕，制度于侦查、调查不可谓不优惠，已对公民权利进行了限缩，作出存疑不起诉决定后，所谓犯罪嫌疑仅系在事实意义上，已如前述，检察机关不能静等新证据的发现，因为这个等待时间不知道多长，也可能永远也等不来新证据，但是程序不能老是挂着，其实我们早已摒弃了疑罪从挂的司法原则，此也可反证存疑不起诉应予停止这个特定刑事诉讼程序。也就是，存疑不起诉与绝对不起诉均得停止刑事诉讼程序，没有区别。

四、存疑不起诉之位阶与绝对不起诉类型之重构

综上考证，基于存疑不起诉绝对不起诉内容面向上的同质性与法效果面向上的同等性，并列说将二者并列作为两种独立的不起诉类型理据不足，并不可取。况且，现行法律将存疑不起诉规定在规范检察机关审查起诉阶段要求提供证据等（第175条第1款）与补充侦查（第175条第2款、第3款）之后的位置，如果立法目的是作为独立的不起诉类型，那么是否适当；如果答案是否定的，那么就必须反过来拷问通说观点是否适当。虽然如此，在司法实践中却并未发生法律适用上的问题，有必要详加辨析。第175条第4款所规范者在证据不足，第177条第1款所规范者在没有犯罪事实以及其他五种情形，司法实践中第175条第4款与177条第1款均是独立加以引用的，而且在法院判决上亦是将证据不足作为独立的无罪判决类型加以规范（第200条），无疑更补强加力不少。但是司法实践中这一现象并不能为存疑不起诉为独立的与绝对不起诉并列之不起诉类型这一通说观点提供理据。绝对不起诉系之绝对，旨在排除检察机关之裁量权，系指法律命令之绝对，对应法律文本上为“应当”。如果在此意义上理解绝对不起诉，那么存疑不起诉条文（第175条第4款），亦与绝对不起诉条文（第177条第1款）一样使用“应当”作出不起诉决定，亦足排除检察机关之裁量权，自应属绝对不起诉之范畴。至于“应当”之基础则在于不符合提起公诉之要件，存疑不起诉因其存疑，即不足以支持指控犯罪，亦是不符合提起公诉之要件。这样就可以在第177条第1款与175条第4款之上建立学理上的绝对不起诉概念作为上位概念，第177条第1款是绝对不起诉规范，所谓存疑不起诉即175条第4款亦是绝对不起诉规范，作为下位概念，如此，则存疑不起诉不是不起诉之类型，不复有与绝对不起诉与相对不起诉相平等之地位，应作为绝对不起诉之事由，与其他事由居于同等地位。这就是统属说，足以解释司法实践，也就是，在居于绝对不起诉之上位概念之下，存疑不起诉规范与绝对不起诉规范作为下位规范均亦系独立引用作为规范基础，在此意义上与并列说并无不同。德国学说上不起诉处分事由之区分诉讼程序、实体法及事实，日本学说上（狭义）不起诉处分事由之区分该案件不构成犯罪、没有犯罪证明或缺少诉讼条件，以及我国台湾地区立法亦是在绝对不起诉之原因下统一规定行为不罚、嫌疑不足等欠缺诉讼要件或所谓之实体要件[36]，均可以为统属说提供比较法依据。虽然如此，但该绝对不起诉概念毕竟属学理上归纳之概念，理念引导尚可，但综上所述对于司法实践却影响寥寥。笔者的论证显然不止于此。

第177条第1款之所谓没有犯罪事实，按照刑法室之解释系包括犯罪行为并非本犯罪嫌疑人所为与该案所涉行为依法不构成犯罪之两种情形，即使按照司法解释亦应作此解释，已如前述，这与德国学说不起诉处分之基于实体法原因、日本学说之不构成犯罪以及我国台湾地区立法之行为不罚者，亦如出一辙，均系从实体法寻觅不起诉之原因。对于行为不罚，我国台湾地区学者认为，犯罪之成立，以具备构成要件该当性、违法性、有责性并具客观处罚条件为要件。欠缺以上任何一种犯罪要件，无论规定于“刑法”总则、分则或“特别刑法”，皆属“行为不罚者”[37]。此系从犯罪成立条件上而言。如果在此意义上考证，基于存疑与没有犯罪事实之内容上的同质性，如果存疑，那么即是证明犯罪之要件证据不足，犯罪之要件即不能证明，在实体上亦不符合犯罪成立条件，也即该当没有犯罪事实两种情形之涉案行为依法不构成犯罪。也就是，对于没有犯罪事实，如果单从事实层面言之，其所据者在于无嫌疑之事实，而基于存疑不起诉者，所据者在于嫌疑不足之事实，嫌疑从无到有，或有差异，但如果从规范层面考量，也就是从犯罪成立条件上检验，则不复有差异。如此，则第175条第4款得涵盖在第177条第1款之没有犯罪事实之范畴内，第177条第1款作为绝对不起诉之规范，而第175条第4款则作为第177条第1款之注意规范，规定在规范检察机关审查起诉阶段要求提供证据等与补充侦查之后，专在提示在两次退回补充侦查后仍然证据不足的，即必须作出绝对不起诉决定，这样第175条第4款将不复作为单独的规范基础，只具有程序上的限制意义。

此种解释路径亦可使立法与司法解释之间保持协调、减少矛盾。现行人民检察院刑事检察规则第367条第2款对于经过一次退回补充调查或者补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。该款系承继《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第403条第2款，但存疑不起诉条文在2012年刑事诉讼法修正时已修改为现行文本（2018年刑事诉讼法修正未予修改），仅退回补充侦查一次即作出不起诉决定显然不在其文义之内，如果在刑事诉讼法2012年修正之前尚可以检察机关裁量权对此予以解释[38]，并得将其作为规范基础，但此时文义已经如此清晰，如果法律条文本身并无限制此种不起诉须经二次补充侦查方能适用之意，则立法技术方面存在明显缺陷，因为“经过二次补充侦查”无法解读为一次也可以甚至不经过补充侦查也可以作出不起诉决定[39]。在此意义上，第367条第2款之规定缺乏规范基础。如果将175条第4款仅作为注意规范，那么问题将迎刃而解，该第367条第2款即可不将175条第4款作为规范基础，而直接以第177条第1款作为规范基础，而没有犯罪事实在立法层面上作为绝对不起诉之事由亦是2012年刑事诉讼法修正所增订，正好补上述文义缺失之弊。也就是，如果没有退回补充调查、侦查之必要，检察机关得毋庸退回补充调查、侦查，而直接依据第177条第1款作出不起诉决定；当然，如果退回补充调查、侦查后仍然认为证据不足，且没有退回补充调查、侦查必要的，自然更得直接依据第177条第1款作出不起诉决定。因此，是否退回补充调查、侦查之规范对检察机关来说就是授权规范[40]，而非强制规范，不再作为不起诉之前置要件，而第175条第4款之意旨即在本于更高价值原则，规制退回补充调查、侦查之次数，对两次退回调查、侦查仍证据不足的，就必须作出不起诉决定，而不得再退回补充调查、侦查；该注意规范则仅在此范围内得引用为规范基础。

对上述观点，笔者称之为修正统属说。按照这种观点，德国学说所谓事实原因自可视为实体法上之原因，日本学说所谓不能证明犯罪自可视为不构罪，我国台湾地区立法所谓嫌疑不足亦可视为行为不罚之注意规范。在我国台湾地区系立法上已对行为不罚与嫌疑不足予以区分，所以只能在立法论上去讨论，然在我国却不存在这一障碍，在文义允许范围内，自可在解释论上加以改进，无可厚非。相对于统属说，修正统属说没有改变通说对绝对不起诉之界定，且绝对不起诉有法律条文直接支撑，非单纯学理归纳之概念。对我国绝对不起诉事由进行分类，笔者借鉴德国学说做法，区分实体法上原因与诉讼程序上原因，如果按照统属说，实体法上原因可分为没有犯罪事实、证据不足、情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪以及其他法律规定免予追究刑事责任等四种事由，诉讼程序上原因可分为追诉时效、特赦以及犯罪嫌疑人、被告人死亡等三种事由；可是如果按照修正统属说对绝对不起诉事由进行分类，那么实体法上将减为三种事由，证据不足已涵盖在没有犯罪事实之内。

参考文献

[1] 引用法条除非根据文义另有交代，均系现行刑事诉讼法条文。

[2] 其中第15条告诉乃论情形系径直向人民法院自诉，不属公诉范畴，自不属不起诉之范畴，此有别于大陆法系国家刑诉法。

[3] 学说上亦多称法定不起诉，或者两者兼用，如从正面肯认起诉采法定原则尚可，但反面言之法定不起诉应包括后述相对不起诉等，因相对不起诉亦是法律明定之不起诉类型，虽然学者所谓法定不起诉亦是排除裁量之义，而称绝对不起诉更足以彰显其在法定之下绝对、非裁量意义上之不可公诉性，笔者采之。后述相对不起诉，学说上亦称酌定不起诉，但考虑到与绝对不起诉相称，故采之。

[4] 参见陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年1月第1版，第392页以下；宋英辉、甑贞主编、王超执笔：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年8月第4版，第292页以下；张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2007年3月第1版，第459页以下；陈卫东主编、姚莉执笔：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年9月第1版，第301页以下。

[5] 参见易延友：《刑事诉讼法：规则 原理 应用》，法律出版社2019年9月第5版，第442页以下。刘兰秋. 刑事不起诉制度研究[D].中国政法大学,2006.

[6] 《最高人民检察院关于印发<人民检察院刑事检察工作细则（试行）>的通知》（高检发刑字〔1991〕121号）第45条。

[7] 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第312页。

[8] “仍然认为证据不足，不符合起诉条件的”包含二层意思，一层是指经过一次退回补充侦查，认为该案证明犯罪的证据不足，不符合起诉条件，且没有必要再补充侦查的，可以作出不起诉的决定；第二层是指经过二次退回补充侦查后，证据仍然补侦不足，应当作出不起诉的决定。陈国庆：《论适用不起诉的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第4期。

[9] 《最高人民检察院公诉厅关于印发《人民检察院办对不起诉案件公开审查规则(试行)》等四个文件的通知》（[2001]高检诉发第11号）。

[10] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《<中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》2012年3月第1版，第336页以下。

[11] 参见易延友：《刑事诉讼法：规则 原理 应用》，法律出版社2019年9月第5版，第431页。

[12] 同上，第430页。

[13] 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月第1版，第364页。

[14] 参见 [日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年11月第5版，第128页。

[15] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第55页。

[16] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）、《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）第7条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发〔2016〕18号）第15条。

[17] 沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期，第5页。

[18] 易延友：论《无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》，载《政法论坛》2012年第1期。

[19] 人民检察院在刑事诉讼过程中，根据《刑事诉讼法》第一百四十条第四款（注：1996年修正）规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。参见《最高人民法院赔偿委员会关于检察机关作出不起诉决定视为无罪应当承担国家赔偿责任的批复》（[1999]赔他字第31号）。确切地说，疑罪从无是针对被告人之实体裁判，是法律上无罪，存疑不起诉决定则系基于对犯罪嫌疑人法律上无罪之认识所作出停止诉讼之决定，而非系实体上之处分。法律上无罪与对法律上无罪之认识，均立基于我国之证明标准，然我国刑事诉讼法上起诉时与裁判时系采同一证明标准（第55条），现行人民检察院刑事检察规则对起诉标准与最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释对有罪裁判标准（第295条）之规定亦无甚差别。通过观察该最高法司法解释140条间接证据定案之条件，再考察该最高检司法解释关于证据不足之规定（第368条），亦具有高度一致性。

[20] 沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期，第10页。

[21] 须注意的是，此处所谓得作绝对不起诉决定之情形仅限于没有犯罪事实，其他五种情形均不属于国家赔偿范围；但这不是本文所论范围。

[22] 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月第1版，第363页以下。

[23] 参见 [日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年11月第5版，第128页。

[24] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第72页。

[25] 同上，第71页以下。

[26] 参见《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第45条与《公安机关办理刑事案件程序规定》294条。

[27] 陈国庆：《论适用不起诉的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第4期，第60页以下。

[28] 刘兰秋. 刑事不起诉制度研究[D].中国政法大学,2006.

[29] 具有下列情形之一的，为不起诉错误:本院没有案件管辖权；适用强制措施不当且造成严重后果的；对不符合不起诉法定条件的案件作出了不起诉决定的；对于犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件，依照刑事诉讼法第一百四十条第四款或第一百四十二条第二款作出了不起诉决定的；对定罪的证据确实、充分，仅是影响量刑的证据不足或是对界定此罪与彼罪有不同认识的案件，依照刑事诉讼法第一百四十条第四款作出了不起诉决定的；适用法律不当，混淆三种不同性质的不起诉适用条件的；办理不起诉案件不符合本标准，造成不良社会影响的；没有公开宣布不起诉决定，或者没有向被不起诉人及其所在单位、被害人或者其近亲属、侦查机关送达不起诉决定书，或者没有将在押的被不起诉人立即释放，造成严重后果的；人民检察院决定不起诉的案件，需要对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结的，没有书面通知有关机关解除扣押、冻结，或者直接解除扣押、冻结，造成严重后果的；人民检察院发现不起诉决定确有错误，应当予以纠正而不纠正的；具有其他严重违反法律规定情形的。

[30] 陈国庆：《论适用不起诉的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第4期，63页。

[31] 我国台湾地区实务对原先以行为不罚为由为不起诉处分后，后出现新的鉴定结果，仍认为不能排除不起诉处分之确定力。学者质疑，其法理依据何在？显现完全不同事实认定之鉴定结果，纵使于救济判决之再审程序，也不应该如此严格，更何况只是检察官之不起诉而已？参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第74页。

[32] 若无上开事由而再行起诉者，法院应以违反本条之确定力为由，谕知不受理判决。参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第72页。也就是，我国台湾地区实务上，不起诉处分除非有新事实或新证据等，否则起诉时司法应不予受理；法院已赋予不起诉处分一事不再理之效力。

[33] 对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据（人民检察院刑事检察规则第424条第3款、第4款、第5款）。

[34] 即使对基于犯罪已过追诉时效期间，或经特赦令免除刑罚的，或犯罪嫌疑人、被告人死亡等基于诉讼程序之原因作出之绝对不起诉决定，亦不可直言其具有确定力，如犯罪已过追诉时效者，如果有新证据证明追诉时效中断，应允许再行起诉；其实不赋予不起诉决定以确定力，就是为了保留起诉的可能性，让检察官能根据缤纷复杂、变化万端的社会现实在这种可能性的前提之下，合理行使裁量权。

[35] 陈国庆：《论适用不起诉的几个问题》，载《中国刑事法杂志》1998年第4期，63页。关于无罪判决之既判力，前案因证据不足被判决无罪，再行起诉后应写明原判，但前案之无罪判决不予撤销（参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第298条）。

[36] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第52页以下。

[37] 林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2006年6月第1版，第55页。

[38] 同注9。

[39] 张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2007年3月第1版，第466页。

[40] 言授权规范者，亦与第175条第2款之文义（可以）相契合。

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