总包清偿责任探析：从中铁案看农民工劳资纠纷
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编者按：长久以来，建筑施工企业与农民工的劳资纠纷备受关注，尤以总包、分包情形为甚。对于总包先行清偿的责任性质，本文试图从连带责任、垫付责任、行政监管需要三个角度分析，并从学理构成要件和具体法律适用上就连带责任、垫付责任的法权属性进行探讨与辩驳，同时明确总包责任的清偿范围。文章逻辑清晰，论证较为充分，这对于初入职场的法学生而言值得肯定。
原标题为：《工程建设领域农民工工资之总包清偿责任探析——以中铁案为例》推送时有所修改。
作者简介
武从文，毕业于中国政法大学，现任职于北京市丰台区人力社保局。
目 录
一、引言
二、中铁案回顾与分析
（一）基本案情
（二）案情分析
三、总包的工资清偿责任性质分析
（一）总包清偿之连带责任辨析
（二）总包清偿之垫付责任辨
（三）总包清偿之行政机关管理职能辨析
四、分包转包或被挂靠时总包的清偿责任
（一）分包将工程转包时总包的清偿责任
（二）分包允许不具合法资质主体挂靠工程时总包清偿责任
五、总包进行清偿责任的范围分析
六、结语
摘要：对司法审判和行政执法中关于总包清偿责任的性质界定，以及总包是否应在工程款范围内承担清偿责任的问题，应当从行政法角度入手，并结合相关规范的适用合理性进行分析。总包清偿的性质，宜从行政机关实施管理职能的角度理解，同时，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款中，总包承担的清偿责任应当以工程款为限的规定，并运用目的解释方法，将《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款进行限缩解释，即在工程款范围内认定总包对农民工工资的清偿责任。
关键词：总包；先行清偿；法权属性；目的解释；限缩解释
一、引言
近年来，随着《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）提出和《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）施行，农民工工资拖欠的治理问题备受关注，伴随着行业治理成效凸显，和谐稳定的劳动环境亦逐步构建。但与此同时，建筑行业拖欠工资的投诉举报案件依然频发，原因之一就是上游行业监管的不规范。由于总包不承担直接的用工主体责任，因此缺乏对分包进行监督管理、规范用工的动力，企业分包后再分包、拿到承包合同后再挂靠等现象时有发生，各个主体为谋自身利益，忽略了社会责任和农民工权益。
建筑施工企业拖欠农民工工资的行为，不仅影响和谐的劳动关系体系的构建，还极易产生突发事件、群体访等恶性事件影响社会稳定，不仅延缓了企业施工进度，也导致行政执法和司法资源浪费。《条例》为维护农民工利益，就总包的监督管理责任予以规范，并进一步规定了总包的先行清偿责任。
但从法理角度分析，总包单位和农民工之间本身并无债权关系，那么总包承担先行清偿责任的基础究竟是什么？总包承担的责任范围又该当如何？司法实践目前对总包先行清偿责任的性质和范围认定不一，接下来，本文将以较为典型、且一二审较具对比性的中铁建工集团有限公司等与王海峰劳务合同纠纷案为例，就上述问题展开探讨。明确总包的担责性质，厘清总包、分包、劳动者之间的工资支付关系，加深对总包清偿责任的范围理解，有利于推动《保条例》合理适用，并为行政执法和司法审判提供更为明晰的依据。
二、中铁案回顾与分析
2018年7月20日，中铁公司（承包人、甲方）与智达公司（分包人、乙方）签订《劳务分包合同》，约定工程名称为：丰台区南苑乡槐房村和新宫村金府三四期I标段水电及暖通安装工程；劳务分包内容为：丰台区南苑乡槐房村和新宫村金府三四期I标段3#、4#等所涉的水电及暖通安装工程所有工程。2018年9月30日，智达公司（发包方、甲方）又与寇杨（承包方、乙方）签订了《水电暖工程劳务承包合同》，并约定以每人每工日150元/日结清承包费。
合同签订后，寇杨组织包含本案原告王海峰在内的多名人员进行施工。王海峰户别系农业家庭户口，根据王海峰提交的工资表，其工资标准为“不管吃430元每天”，其在2019年3月至2019年9月共计劳动200天，工资总额86000元，借款5000元（注：实际为中铁公司向其发放5000元），尚欠81000元工资未付。该工资表上的组长签字处有寇杨签字确认。王海峰陈述，案涉劳务系寇杨招募其参加，工资标准亦是与寇杨协商确定，寇杨在庭审中认可其陈述。由于尚欠81000元工资未付，故王海峰诉至法院。
中铁公司在庭审中陈述，自2019年开始，该公司向劳动者发放工资的方式是：根据智达公司向其提交的工资表，每个表上有工人签字、劳务公司盖章，经其核实无误后通过银行转账方式发放至工人银行账户。中铁公司亦向本院提交了加盖有智达公司《劳务人员工资支付单》，该单据记载了2019年4月包含本案原告王海峰在内的工人工资，其中王海峰为5000元。
本案的核心问题是，应当如何认定总包承担清偿责任的性质以及范围。案件中总包将工程承包给劳务公司后，劳务公司又转包给了个人。判决时，一审北京市丰台区人民法院未对总包的清偿责任定性，并直接援引了《条例》第三十条由总包先行清偿。
这是因为，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条第三款等相关规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位、禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，劳务公司的转包合同无效。在此前提下，相关规定将工资支付主体责任进行了拟制，如《条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”和《北京市工资支付规定》第二十九条第一款“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。”的规定。本案中智达公司负工资的直接给付义务，而此时中铁公司作为施工总承包单位，应对智达公司拖欠的农民工工资先行清偿。
就中铁建工集团的清偿范围而言，一审法院并未以工程款范围认定。智达世通公司虽不予认可王海峰提供劳务时间及劳务费标准，但由于其未提交其他证据予以反驳，因此结合当前工资的客观实际，法院认可了王海峰主张的工资标准。
一审判决后，中铁建工集团有限公司不服，向北京市二中院提起上诉。二审北京市第二中级人民法院亦未对总包的清偿责任明确定性，但认为，总包的清偿责任应当以工程款为限。二审法院援引最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定中铁建工集团作为工程发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于中铁建工集团不拖欠智达世通公司工程款，故法院认定中铁建工集团不应对案涉拖欠的劳务费承担给付责任。
笔者从北大法宝上以《条例》第三十条第三款为依据，检索到案例516篇，将总包对分包承担的先行清偿责任定义为“连带责任”的，有108篇；定义为“垫付责任”的有2篇；其余多直接引用《条例》，未明确责任性质。笔者以为，用“连带责任”和“垫付责任”界定总包清偿责任缺少依据，有失偏颇，一审、二审就直接援引《条例》条文的方式更为可取。而就工程款范围而言，笔者支持二审法院的裁判，将总包承担责任的范围限定在工程款之内，更符合规范及现实需要。接下来，后文将就上述观点进行更为详细的分析与阐释。
三、总包的工资清偿责任性质分析
将总包担责类型细化，可以分为总包进行劳务分包后，分包未转包，以及进行劳务分包后，分包进行了转包或允许挂靠两种情形。首先就总包进行劳务分包后，分包未转包的情况进行分析。此时法律关系的主体为总包、劳务分包以及直接为分包提供劳动的农民工。
连带责任的特征中，连带责任人是多数人，原则上以同一给付为标的或对受害人承担整体责任，就内部关系而言，连带责任是按份责任。在法律位阶上，《条例》属于行政法规，而行政法中对于连带责任的研究并不十分完善。就其中广义的连带责任，即包括行政相对人之间的连带责任而言，学理上还是支持应当由法律规定。参照民法学界的观点也是如此：“由于连带责任不能充分体现责任自负原则，所以应当依照《民法典》的规定严格适用”。
再从具体法律规定角度分析，《民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此，将总包清偿认定连带责任缺少相关依据。
另外，从连带责任形成基础分析，总包承担责任的前提并无合同约定，那可否从侵权责任角度进行分析？侵权责任需满足“行为”“结果”“因果关系”以及“过错或法律推定过错”的要件，若“总包未代发工人工资且未拨付人工费”或“未对分包尽到监督管理责任”而导致农民工工被拖欠，似乎有侵权之嫌。不过，即便《民法典》侵权责任编的权利范围用抽象概括的方式改变了过去列举式的描述，侵犯债权是否属于侵权及其构成侵权的前提还存在诸多争议，因此，以侵权作为总包承担责任的基础依据不足。
综上，从理论和法律适用上分析，将总包的清偿责任单纯认定为连带责任并不妥当，且可能造成法律适用和法理解释的混乱。
垫付责任本身并非法理上的说法，其源于司法，多出现在法院判决中。如在“王克忠与天平保险苏州公司机动车驾驶人肇事逃逸保险公司主张交强险追偿权被驳回案”再审判决中法院指出，“故对于肇事后逃逸行为，应参照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定，保险公司对抢救费用等承担先行垫付责任后，有权向致害人进行追偿，由致害人承担终局赔偿责任”。以及同《条例》相关的，“陈祖利与陈宗辉、合肥市诚强劳务有限公司劳务合同纠纷案”，法院判决中阐明“维护劳动者的合法权益，清偿后可依法向有关单位进行追偿，故本院认定中建三局一公司应对本案中陈宗辉与诚强公司欠付的劳务费承担垫付责任”。
结合上述判例及学界定义，垫付责任是为保护受害人利益，在直接责任人无力承担责任时，由与直接责任人有特定关系的人依法承担先行代为支付的责任。因此，垫付责任需具备“受害人利益保护优先”“代付人同直接责任主体具有特定关系”“代付责任以直接责任人无力承担部分为限”以及“代付人具有追偿权”等特征。虽然垫付责任因背离民事责任能力原理、违反公平原则等民法基本理论而被诟病，但将这一责任从劳动者“优先保护”而创设的一种特殊责任承担方式角度理解，则有了用武之地。不过因为总包不属于直接的用人单位，所以上述理解并不存在因与劳动者直接关系而得以适用的前提。此外，从文义解释的角度分析《条例》第三十条第三款，总包先行清偿并未以分包无力支付工资为前提，从这上述角度理解，总包承担的先行清偿责任与垫付责任有所不同。
中铁建工集团有限公司等与王海峰劳务合同纠纷案中，法院就未将总包的责任进行定性，而是直接引用了《条例》进行表述，这也表明《条例》规定的总承包人对于农民工工资先行清偿义务既不应归属于法律规定的连带责任，也不属于完全意义上的垫付责任。
上述连带责任、垫付责任的分析表明，我国立法、司法审判中关于民法和行政法的关系问题存在制定和适用上的混乱，虽然行政法的一些漏洞可以用民法原则填补，但《条例》第三十条第三款还是应当从行政法的内涵剖析：行政法是行政机关为实施管理职能而制定的规范。在工程建设领域，法律规定总包只能将自己承包的工程分包给建设方知晓且具备资质的劳务公司，且双方就分包工程对建设单位承担连带责任，总包具备对分包进行监督管理的责任和必要。但现实中，具备监督管理责任的总包非直接用工方，即使拖欠工资的问题是由于总包未全部或部分拨付工程款、人工费等问题导致，总包亦能在工程款纠纷中规避工资支付的主体责任，导致工资拖欠问题恶性循环。因此，《条例》追根溯源，为维护农民工利益、规范行政管理秩序，确定了上游总包单位进行监督管理的必要和先行清偿的责任。
笔者阅读判例发现，一些诉辩过程中，当事人主张总包的清偿责任属于行政责任且应当由行政机关通过执法来行使，但劳动者却无权起诉。但司法实践中，法院未以此为由不予受理或驳回农民工起诉。这是因为，虽然农民工与总包并无合同关系，总包也并非直接用人单位，但《条例》赋予了总包对工资清偿的责任。因此，双方之间具有发生争议的实体法律关系，相应具备了诉的事实和法律依据。认为劳动者无权起诉的主张实际是混淆了劳动法和民法的关系，《条例》第三十条第三款只是在总包承担清偿责任的基础是否属于劳动法性质的责任上存在争议，即上述问题仅在能否适用劳动争议前置程序及被劳动行政部门责令支付工资上存在探讨空间。
四、分包转包或被挂靠时总包的清偿责任
文章第二部分已经论述了分包未转包时总包的清偿责任及性质，那么当分包转包或允许挂靠时，责任又将如何承担？
中铁建工集团有限公司等与王海峰劳务合同纠纷案中，智达公司又与寇杨签订了分包合同，本案属于此种情形。分包将工程转包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。而依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，此类合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也有规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
因此，就违法再承包的单位或个人和违法再分包单位之间的法律关系而言，双方因违反法律强制性规定导致合同无效。从外观上看，分包单位在明知违法的情况下进行转包，具有过错。例如，从《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见（征求意见稿）》第十八条“涉及建筑工程的用工关系中，农民工起诉包工头和劳务分包企业、总承包企业、建设单位给付劳务费（工资、劳动报酬），包工头对欠付农民工的劳务费（工资、劳动报酬）承担全部清偿责任。劳务分包企业对包工头欠付劳务费（工资、劳动报酬）应承担连带清偿责任。”的规定分析，劳务公司将劳务非法转包的情况下，劳务公司应承担工资清偿责任，而总包应对劳务公司工资拖欠先行清偿。因此，转包情况下总包依然应承担清偿责任。当然，对于劳务企业担责的性质是否可称为连带责任，上文论述总包清偿责任性质时已作讨论，不再赘述。
此外，《条例》第三十条第四款就责任承担问题亦明确规定，“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。因此，这一前提下，中铁建工集团本就具备对案涉拖欠的工资承担给付责任的直接依据。
这种情况与转包行为具有工资支付责任认定上的相似之处。挂靠违反了《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，故在挂靠关系下，挂靠人与被挂靠人签订的合同也当然无效。而结合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，因此，被挂靠人本应承担形式上的合同主体责任。
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的通知（京高法发〔2007〕168号）第四十七条就规定“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任”。《条例》第三十六条第二款进一步明确，“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。分包允许挂靠的情况下，其作为用工主体承担工资支付责任，此时，在分包拖欠工资时具有先行清偿责任的总包，责任自不可免。
一、数据来源与分析方法
《条例》第三十条第三款规定“总包单位先行清偿，再依法追偿”。中铁建工集团有限公司等与王海峰劳务合同纠纷案中，一审法院和二审法院的判决存在不同，两者对《条例》第三十条第三款中总包清偿责任的范围解读存在差异，分别为总包清偿责任以工程款为限和不以工程款为限。
从文义和体系解释的角度分析，总包承担的责任并未以工程款为限。结合《条例》第二十九条第二款的规定，“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”，先行垫付的范围在法条中有所阐释，即“以未结清的工程款为限”，而总包的先行清偿并未指明范围。
但是在实践中，法院判决时却出现了不同理解，支持总包在工程款范围内承担清偿责任的判决并不少见。司法裁判中，法院会参照《解释（一）》作为判决依据，对《条例》第三十条第三款进行限缩解释。《解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。另外，劳动部和建设部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”也是其参照适用的依据。
除此之外，一些判决中，法院会参照地方的相关规定。如“锦州瑞安建筑工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司劳动争议案”中，一审法院引用《辽宁省农民工权益保护规定》第二十七条规定，指出“建筑工程项目建设单位未按合同约定向工程总承包企业支付工程款，或者工程总承包企业未按合同约定与建设工程施工企业结清工程款，致使建设工程施工企业拖欠农民工工资的，由建设单位或者工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”；同样，《广东省工资支付条例》第三十七条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”；《北京市人民政府关于进一步解决拖欠农民工工资问题的意见》（京政发〔2007〕33号）也规定：“建设单位或施工总承包企业未按合同约定与专业承包企业或劳务分包企业结清工程款，致使专业承包企业或劳务分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业先行垫付拖欠的农民工工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”
事实上，司法裁判中，法院用《解释（一）》等相关规定将《条例》第三十条第三款进行了限缩解释，是从立法目的和现实情况出发的。《条例》目的是保障农民工工资的发放，过分加重总包的清偿责任对于支付工资无益，反而更易引发上游纠纷，延缓工资的支付。虽然《条例》规定了专用账户建立和人工费单独拨付，但人工费的拨付和工程款息息相关。而实践中经常存在劳务公司提供的工资表数额与总包认定数额不同的情形，其中常涉及工程量变化、质量争议、劳动合同工资数额的口头变更等问题，因此工程款和人工费时常存在争议。对于上述争议，《条例》第三十五条规定了“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资”。上述规定表明了，即使发生争议，拨付工程款中人工费和总包代发的工资仍是以合同约定的工程款为范围。
此外，发生工资支付争议时，若总包未完全履行对分包的监督管理责任，《条例》已明确规定了相应罚则，如果此时再忽略争议，仅以一方提供的工资表要求总包无范围先行清偿，会为后续总包追偿带来较大困难，其多支付的款项也可能成为民事裁判的事实依据，反而有失公平。与此同时，上述情形这会也为劳动监察的具体执法操作带来更多的困难和风险，不利于切实维护农民工根本权益。因此，结合限缩解释和目的解释的方法，总包的清偿责任宜以工程款为限。
六、结语
对于总包先行清偿的责任性质，本文从连带责任、垫付责任、行政机关监督管理的需要三个角度进行了分析，并从学理构成要件和具体法律适用上就连带责任、垫付责任的法权属性进行了探讨与辩驳，提出建设施工领域总包的先行清偿责任应当是行政机关为行使行政管理职能而进行的特别设定，立法和司法裁判中亦应当对上述问题予以关注，以进一步厘清行政法上的相关责任性质。
就总包的清偿范围而言，立法和实践并未排除法律解释的适用空间。《条例》施行至今已一年有余，适用中必然存在实践问题与法律条文理解的差异。因此，适用时应结合客观实际，并运用法律解释的方法，为总包的清偿范围在合法性的基础上寻求更加合理的适用空间。为从根本上保障农民工工资利益，并充分平衡各方权益，结合《解释（一）》第四十三条第二款，运用目的解释和限缩解释的方法，《条例》第三十条第三款的总包先行清偿责任应解释为以工程款为限。
《条例》的出台，为农民工工资的支付提供了行政法规层面的保障，充分彰显了政府为保护农民工权益而作出的努力。但法律法规具有滞后性，《条例》的出台并非一劳永逸，为适应现实需要，法律法规也留有许多值得探讨的空间。农民工工资支付责任的规范任重而道远，需要法律从业者在具体实践中加以摸索和裁量，才能使规范最大程度地发挥作用。
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